商業賄賂犯罪中賄賂范圍的界分
——基于《反不正當競爭法》與《刑法》調整范圍之厘清

王 博

（1.中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073；2.東北財經大學 法學院，遼寧 大連116025）

若將公正廉潔認定為人類社會演進之普適性理念，那么腐敗無疑將被認為是阻礙人類社會發展和進步的邪念與惡習。習近平同志在十八屆中共中央政治局第一次集體學習時的講話中指出：“物必先腐，而后蟲生”；“反對腐敗、建設廉潔政治，保持黨的肌體健康，始終是我們黨一貫堅持的鮮明政治立場”；“要旗幟鮮明地反對腐敗，更加科學有效地防治腐敗”[1]。作為現代商品社會中的一種特有的附屬性商業行為，作為一種獨特的腐敗現象，商業賄賂的出現、蔓延與市場競爭失范有著密不可分的關系，該問題始終是我國社會主義市場經濟發展和完善的阻力。治理商業賄賂、打擊商業腐敗犯罪，在今后相當長的時間內仍然是凈化我國市場環境的重要課題。

《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）和《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）及相關的部門規章和司法解釋等法律規范就商業賄賂范圍作出了規定，本文擬在對此考量和甄別的基礎上，梳理我國理論界關于商業賄賂犯罪中賄賂范圍劃分的基本觀點和爭議焦點，在合理可行的基礎上準確界定我國商業賄賂犯罪中的賄賂范圍，以期能夠客觀地認識并科學地處理商業腐敗問題，并運用多元化的方法與手段構建治理商業賄賂犯罪的刑事政策。

一、商業賄賂的內涵與外延在不同法域下的比較與解讀

（一）反不正當競爭法中商業賄賂的概念界定及賄賂范圍解讀

商業賄賂源于早期商業活動中的客源和貨源的爭奪，隨著商業活動的發達而呈現出愈演愈烈之勢，成為一種各行業普遍存在的不正當競爭手段。理論上，商業賄賂（Commercial bribery）強調在不公平的商業活動中買賣一方以給付對方雇員或代理人利益的方式擊敗其他競爭對手的行為[2]。從我國《反不正當競爭法》的規范角度分析，商業賄賂是指商業活動的參與者（經營者）在市場競爭過程中，為獲得便利條件使之能夠完成市場交易，而向特定的自然人或單位給付財物的行為或其他手段。依照對合行為原理，商業賄賂的實施主體涉及受賄者與行賄者兩個方面，具體包括自然人和法人，商業賄賂的行賄者是在一定的目的支配下向受賄者實施商業賄賂行為的，意在通過商業賄賂行為增加其商業競爭力,而受賄者的行為目的則是在商業活動中獲取不正當的好處。

我國《反不正當競爭法》將商業賄賂的賄賂范圍明確限定為“（給付）財物”和“其他手段”，從邏輯上來看，“（給付）財物”與“其他手段”屬同一層級的并列關系，即“其他手段”系“（給付）財物”以外的其他手段。鑒于前述規定較為籠統，在實踐中可操作性較弱，國家工商總局于1996年制定了《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）這一部門規章，《暫行規定》進一步對“財物”和“其他手段”作了解釋，“其他手段”是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益。從《暫行規定》所列舉的旅游、考察等其他利益作為其他手段的具體情形來看，我們尚難以確定《暫行規定》中的賄賂范圍是否包括非財產性利益。本文認為，基于法律解釋的基本原理，《反不正當競爭法》提出“（給付）財物”和“其他手段”兩個同位階的并列性概念，若將“其他手段”僅僅理解并解釋為“提供旅游、考察等財產性利益”，似乎與現今社會中財物①從客觀解釋的立場出發，已步入信息社會的現代社會，“財物”的表現形式不限于金錢和實物，無形的財產、可用金錢直接衡量的財產性利益都已經成為財物的表現形式，通過支付金錢或實物而獲得的“財產性利益”與“金錢”和“實物”并沒有區別，“財物”的外延中包含“財產性利益”這一觀念，已經為人們所接受。本身的外延有重復之嫌，即將相并列的同位階兩個概念——“（給付）財物”和“其他手段”——解釋為種屬關系，不符合解釋學的基本邏輯。考慮法律解釋的主客觀兩個方面，即立法者設定了并列的“（給付）財物”和“其他手段”的立法之本意，以及我國社會發展的客觀情形，對《暫行規定》規定的“財物以外的其他利益”，應當包括并且主要是針對非產財產性利益。

（二）刑法中商業賄賂的概念界定及賄賂范圍之解讀

在我國刑法典中，商業賄賂罪并不是以獨立的罪名形式存在的，商業賄賂犯罪也不能被簡單地理解為或對應于刑法中的某一類或某幾種罪的簡單集合。由于我國刑法條文中并未明確提出過商業賄賂犯罪的概念，因此有觀點認為，商業賄賂，與其說是一個法律規范，不如說是一個公共政策上的概念，或者說，主要是刑事政策意義上的概念。[3]這種看法確實是有道理的。從學理上來看，商業賄賂犯罪，即在賄賂犯罪前面冠以“商業”二字，將賄賂行為限定在商業活動中的用意還是顯而易見的；通過“商業”二字的限定，刑法將賄賂劃分為二，使得商業賄賂犯罪與非商業活動中的賄賂犯罪有了區別，進而將商業賄賂犯罪置于經濟犯罪外延之中而采取與非商業賄賂犯罪相區別的構成要件和因應對策。商業賄賂犯罪的概念雖未上升到刑法典的規范層面，但在刑法學理論上，圍繞商業賄賂犯罪所展開的研究存在其積極的理論價值并對司法實踐具有重要的指導意義。

鑒于我國刑法典并未將“商業賄賂犯罪”納入到刑法條文中，而司法實踐中又需要準確地理解和把握商業賄賂犯罪的概念、罪名的適用、犯罪的主體和受賄的范圍等問題。因此，出于依法懲治商業賄賂犯罪的基本目標，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）于2008年共同發布了《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）這一辦理商業賄賂犯罪刑事案件的司法解釋。該《意見》明確了處理商業賄賂犯罪時刑法罪名的適用，解讀了商業賄賂犯罪主體的類型，界定了商業賄賂犯罪的賄賂范圍，并針對我國商業賄賂問題較為嚴重的特定行業的刑法適用問題做出了具體的規定②具體內容見《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第1-6條。。就商業賄賂犯罪中的賄賂范圍，《意見》的第七條明確了商業賄賂入罪的賄賂范圍為金錢和實物，以及可以用金錢衡量的財產性利益，而未將商業賄賂中的非財產性利益納入到我國刑法所調整的范圍之內。

（三）二者之比較

從治理商業賄賂行為的整體視角來看，刑法作為其他法律的保障法具有最后性的特點，在其他法——主要是民商法、經濟法、行政法等法律部門——不能夠充分發揮作用的情況下，刑法通過最為嚴厲的刑罰手段來實現其機能。基于刑法不理瑣碎之事之謙抑屬性，入罪于刑法之中的“商業賄賂犯罪”行為與其他部門法調整的“商業賄賂”行為通常會有所區別，這些差別可表現為以下幾個方面：首先，賄賂數額的差異，商業賄賂入罪應以達到一定的數額為追訴標準；其次，賄賂行為方式的差異，受賄人索賄時的行賄行為入罪與否的考量；再次，賄賂范圍的差異，受賄人收受非財產性利益入罪與否的考量；最后，目的性差異，行賄人為謀取合法利益而行賄入罪與否的考量。

就商業賄賂犯罪的賄賂范圍的具體問題而言，我國刑法入罪的商業賄賂范圍限于財產性利益，非財產性利益被排除在刑法的調整范圍之外；而反不正當競爭法將其調整的商業賄賂的賄賂范圍劃分為兩個層面，即涵蓋財產性利益的“財物”層面和包括非財產性利益的“其他手段”。反不正當競爭法與刑法調整商業賄賂范圍的差異即表現為對“非財產性利益”的考量。

不可忽視的是，人們在提及“受賄”時首先想到的是刑法、刑事責任以及刑罰的問題，在認識和對待商業受賄問題時往往不加區分，存在明顯的刑法路徑依賴。雖然我國的刑事立法采取一元模式，刑法之外的其他法律部門不能夠對犯罪行為作出定罪量刑方面的規定；但不能忽視的是，商業賄賂中犯罪行為仍然受到反不正當競爭法的調整，而不僅僅是將反不正當競爭法的調整范圍局限為商業賄賂犯罪以外的其他商業賄賂行為，商業賄賂犯罪只由刑法調整是一種理念上的誤區。究其原因，在對商業賄賂中的犯罪人依據刑法施用刑罰之后，司法部門與行政機關仍然可能依據反不正當競爭法的規定對商業賄賂的犯罪人作出相應行政處罰和民事賠償，這既符合法律部門之間分工協作的基本法理，也是治理商業賄賂犯罪的必然要求。因此，我們應當明確，反不正當競爭法只是不能以刑罰制裁的形式對商業賄賂犯罪行為作出調整，這并不否定其對商業賄賂犯罪以其他的責任形式——名譽減損、行政性處罰、經濟賠償——進行調節和規制；反不正當競爭法對于商業賄賂行為的調整范圍要廣于刑法的調整范圍，其效力及于刑法所調整的商業賄賂犯罪。

二、商業賄賂犯罪賄賂范圍的理論紛爭及問題由來

隨著我國市場化改革的深入，市場競爭日趨激烈，商業賄賂作為一種不正當競爭手段已成為一些行業的“潛規則”，嚴重干擾著正常的經濟秩序。出于治理商業腐敗、打擊商業賄賂犯罪的初衷，有言論主張，“應當將商業賄賂犯罪的賄賂范圍擴大到一切不正當利益”[4]，即將刑法的入罪范圍擴大至本由反不正當競爭法調整的商業賄賂中的“非財產性利益”。該主張反映出一種治理商業腐敗的積極態度，其主旨在于超越現有刑法規范中所采用的商業賄賂犯罪中的賄賂范圍——財產及財產性利益，主張擴大犯罪圈，將非財產性利益納入到商業受賄犯罪的受賄范圍之內，共同組成“一切不正當利益”。與此相對，有觀點認為，我國刑法已明確地將商業賄賂犯罪的賄賂范圍限定在“財物和財產性利益”層面，理論上存在其合理性，實踐中可操作性強，應當將商業賄賂犯罪的賄賂范圍由原有的“財物”擴大并限定為“財產性利益”。[5]

考量這一爭議問題的發展脈絡可以看到，在物質相對不發達的時期，社會財富的表現形式以金錢和實物為基礎，因此，“財物說”成為商業賄賂犯罪中確定受賄范圍的早期學說，新中國成立后頒行的刑法規范都將賄賂犯罪的范圍界定為“財物”，這與當時的社會現狀是相符合的。隨著我國經濟實力的增強、社會財富形式的多樣化以及人們生活水平的提高，價值觀念本身也在發生著變化，概念性貨幣、代金券、消費卡、股權、債權成為新的財產形式，各類巧立名目的報酬的給付、費用的代為支付或免除以及其他可用金錢衡量的利益提供成為新型的財產交付形式。在這種情況下，賄賂犯罪的范圍已經不限于金錢和實物，還應包括其他可用金錢衡量的財產性利益，“財產性利益說”由此形成。《意見》正是在“財產性利益說”的理論指導下頒行，并最終運用到司法實踐當中。隨著反腐敗工作的深入開展，諸如“性賄賂”、“權權交易”等賄賂形式的出現引發了人們新的思考，因此有人主張，賄賂的范圍應超出“財產性利益”而涵蓋“一切不正當利益”，既包括財物和財產性利益，也包括非財產性利益，此即“一切不正當利益說”。現今理論界的爭議焦點就在于是將賄賂犯罪的賄賂范圍限定在“財產性利益”，還是要擴大至“一切不正當利益”，在商業賄賂犯罪的語境下，這一爭議還涉及到“商業賄賂犯罪中賄賂范圍”與“公職人員在非商業賄賂犯罪的賄賂范圍”之間的界分以及“商業賄賂犯罪中賄賂范圍”與“反不正當競爭法中商業賄賂范圍”之間的界分兩個方面，需要在充分論證的基礎上進行理性的回應。

三、商業賄賂犯罪賄賂范圍的界分

十八大后，凈化市場環境、治理商業腐敗必將成為我國反腐敗工作的重要組成部分。治理商業腐敗的具體實踐容易出現盲目的刑法路徑依賴或者刑罰的不當適用等問題，也容易忽視治理商業賄賂的系統化和科學性，而一味地強調刑法的打擊職能，置其他法律部門的調節機制于不顧，背離科學治理腐敗的初衷，就難以取得良好的效果。就商業賄賂的非財產性利益是否應當入罪這一問題而言，我們不應片面地作出肯定或否定的結論，應當在對我國腐敗問題中的具體情況、立法技術和犯罪圈劃分的基本原理，以及科學治理商業腐敗的刑事政策等多方面進行理性分析的基礎上，得出合理的、可行的結論。

首先，從我國商業賄賂犯罪的現實情況來看，商業賄賂犯罪主要仍表現為經濟活動中一些典型做法或不當行業慣例，“帳外回扣、提成、紅包”等財物形式的賄賂仍然是我國商業賄賂犯罪的基本形式。雖然近些年又出現了以提供技術服務費、咨詢費、顧問費、外出旅游考察、贊助業內研討會為名義的變相賄賂形式，但商業賄賂犯罪的賄賂范圍仍是處在“財物”及“財產性利益”的框架之下，即使在商業領域內確實存在“非財產性利益”賄賂行為，那也并非商業賄賂犯罪之常態。這與公職人員腐敗問題中經常出現的“權權交易”、“權色交易”、“性賄賂”等新型賄賂問題還是有著本質區別的。雖然《聯合國反腐敗公約》出于治理腐敗問題的國際化合作以及打擊隱蔽性、多樣性的賄賂行為的目的，將賄賂的范圍界定為“不正當好處”(undueadvantage)，是值得肯定的，但“不正當”屬于道德理論層面的價值評價和判斷，其依賴于個案刑法適用中的具體解釋，考慮到我國商業賄賂犯罪的現實情況，我國立法機關和司法機關在充分吸收和借鑒《聯合國反腐敗公約》的同時，也在指導司法實踐的過程中結合我國商業賄賂犯罪的客觀情況對《聯合國反腐敗公約》的規定做出了進一步的甄別和細化。因此，“兩高”正是在對我國現實情況進行充分的調研之后，同時考慮到“非財產性利益”在評價標準上的實際困難以及現有賄賂犯罪刑法規范體系架構的科學性，頒行了《意見》，明確地將商業賄賂犯罪的賄賂范圍擴大到金錢和實物之外并限定在“財產性利益”層面，而未將商業賄賂犯罪的賄賂范圍擴大到包括非財產性利益的“一切不正當利益”，具有其合理性。

其次，從刑事立法理論和犯罪圈劃分的原理來看，商業賄賂犯罪與公職人員腐敗中的受賄犯罪的界分不應僅僅局限于犯罪主體的身份方面,作為犯罪構成客觀方面的賄賂范圍也應有所差別。如日本采用二元制的刑事立法模式，關于商業賄賂犯罪的相關問題不是在刑法典中予以規定的，而是通過各附屬刑法對商業賄賂犯罪的問題加以規定。觀之各個附屬刑法的規定，商業賄賂犯罪中的賄賂范圍遠遠小于公務人員和仲裁員賄賂犯罪的賄賂范圍，前者僅限于“金錢、物品和其他財產性利益”，不包括“提供地位、滿足情欲等非財產性利益”①有學者在論述其“應將商業賄賂犯罪的賄賂范圍擴大至一切不正當利益”的觀點時，提出“日本刑法中賄賂犯罪的賄賂范圍包括了財產性利益、其他利益和性賄賂等方面”的論據，而這一論據本身是不成立的。該學著并未認識到日本刑法的二元立法模式，具體而言即日本刑法中“公務人員與仲裁人賄賂犯罪”由“日本刑法典”規范，而“商業賄賂犯罪”則是由各個附屬刑法來規范，二者的賄賂范圍也有明顯的區別，不可以偏概全。見曾友祥.論商業賄賂的刑法規制[J].貴州社會科學,2012(1).，這與《日本刑法典》中規定的公務人員和仲裁員賄賂犯罪的賄賂范圍不限于財物及財產性利益、甚至還包括“能滿足人的需求和欲望的一切利益”[6]存在著本質的差別。公職人員受賄侵害了公共職務行為的不可收買性和廉潔性，而商業賄賂侵犯的是正當的自由競爭秩序。目前我國理論界就是否要將公職人員受賄的范圍擴大至“非財產性利益”尚且存在較大的爭議，司法實踐中仍持否定態度，在沒有對公職人員受賄的范圍擴大至“非財產性利益”的情況下提出對商業賄賂犯罪的賄賂范圍作出超前性擴張的觀點，這不符合基本的立法技術與法律邏輯。公職人員腐敗中存在“權權交易”、“權色交易”是較為普遍和嚴重的客觀事實，同時考慮到我國自古以來“從嚴治吏”的基本思想，即使存在將賄賂犯罪范圍擴大至“非財產性利益”的基本設想，也應當首先從公職人員受賄進行考量，而不應從“商業賄賂犯罪”進行嘗試。因此，我們認為，應以受賄范圍的差異性為基準構建公職人員賄賂犯罪與商業賄賂犯罪相區別的賄賂犯罪二元模式。此外，商業賄賂中刑法入罪的范圍也應當同反不正當競爭法調整的違法行為的范圍有一定的區別，這樣才能體現不同法域調整對象的層次性，刑法入罪需要貫徹必要和節儉原則，否則動輒刑事立法介入，既浪費資源，又會導致立法體系的條塊分割、龐雜肥大、層階混亂。因此，將商業賄賂中的非財產性利益賄賂行為交由反不正當競爭法來調整和規范，既避免刑法過多地介入經濟行為，也彰顯刑法謙抑性的基本原則。

最后，“一切不正當利益”的說法在一定程度上表達了一種懲治商業賄賂犯罪甚至是反腐敗對策中較為理想化的愿望和不確定的路徑選擇。市場競爭中發生商業賄賂犯罪的根本原因在于市場機制本身，在于競爭不當和行業壟斷，在于經濟結構的不合理。商業賄賂犯罪的治理與預防是一項系統工程，涉及經濟生活領域的眾多方面，需要建構自律內控、法治等多方面的規范治理對策體系。在法律的規范機制之外，還依賴于市場與行業自身的規范，我們既要提高行業自身的透明度，也要在外部規范商業審批行為，還應當完善公司治理以及強化企業的財務監管[7]。此外，通過軟法實現減少商業賄賂行為的目的，在企業、行業內部甚至社會范圍內形成一套反商業賄賂的軟法規則體系，通過行業與組織內部規定明確的責任形式、處罰措施甚至是獎勵機制等形式，以達到綜合治理商業賄賂犯罪的根本目標。[8]從刑事政策的角度考慮，商業賄賂形式有變化、有更新，就立即要求刑法跟進，可以看到某種“法律萬能主義”的傾向，以及期望用刑事立法來解決所有問題所表現的刑法依賴性。該主張要求將商業賄賂中并不十分普遍的非財產性利益賄賂行為犯罪化，即使有短期效果，也不能夠從根本上解決商業賄賂犯罪的問題，反而會造成刑法過多介入經濟活動的弊端。因此，作為一種對策性考慮，我們認為，應該在認識到刑法作用有限性的同時，考慮到其他法域在控制不當經濟行為時的作用，同時應做到從法內到法外，發揮社會自身的調控功能，通過市場自身的機制和行業自治來規范和調整商業賄賂行為，這才是解決問題的根本路徑。

綜上，適用刑罰懲治商業賄賂犯罪，首先需要科學地認識商業賄賂及商業賄賂犯罪，在此基礎上，歷史地、合乎邏輯地理解和適用刑法懲罰商業賄賂犯罪，更為重要的是超越刑法并從刑法規范之外入手治理商業賄賂[9]。考慮到我國當前治理商業腐敗的現實情況、刑法學入罪的基本理論以及刑事政策，我國刑法將商業賄賂犯罪賄賂范圍限定為可以用金錢衡量的財產性利益，具有其科學性，值得稱道。

四、結語

治理商業腐敗是我國反腐敗工作的重要一環。反腐是在一元目標與多元途徑下展開的，其任重在于目標之艱巨，其道遠在于路徑須多樣。在治理商業腐敗的過程中，法律手段必不可少，但卻不是唯一的途徑，市場自身的調節機制仍有其重要的作用。在眾多法律手段中，刑事法律部門以其最為嚴格的懲罰手段成為打擊商業賄賂犯罪的有力武器，應當與其他部門法分工明確、緊密結合，而不應孤軍奮戰。作為其他法律部門之保障法的刑法，應當對商業賄賂犯罪的受賄范圍作出理性界定。在目前的情況下,將商業賄賂犯罪的賄賂范圍擴大并限定為可以用價值衡量的財產性利益既適應我國實情，又符合基本法理，應予肯定。在我國反腐敗工作如火如荼地開展之際，應該理性地認識問題，尋求科學的刑事政策，避免因一味地強調刑法的打擊作用而忽視他法律部門的規制以及市場機制自身的調節和疏導的作用，只有這樣，才能取得更好的效果。

[1]緊緊圍繞和發展中國特色社會主義，學習宣傳貫徹黨的十八大精神“[EB/OL]http://news.xinhuanet.com/2012-11/19/c_123967 017.htm,2012-12-29.

[2]元照英美法詞典[Z].北京:法律出版社,2003:253.

[3]曲新久.懲治商業賄賂犯罪的基本思路[J].華東政法學院學報,2006(5):105.

[4]曾友祥.論商業賄賂的刑法規制[J].貴州社會科學,2012(1):128.

[5]劉憲權,謝杰.賄賂犯罪的刑法理論與實務[M].上海:上海人民出版社,2012:30.

[6]陳家林.日本刑法中的商業賄賂犯罪及對我國的啟示[J].山東警察學院學報,2006(5):86.

[7]宋遠升,謝杰.經濟犯罪對策論[M].北京:法律出版社,2012:87-89.

[8]沈亞平,宋心然.論商業賄賂的軟法治理[J].河北法學,2011(5):86.

[9]曲新久.懲治商業賄賂犯罪的基本思路[J].華東政法學院學報,2 006(5):103.