比較法的走向

徐 偉

（華東政法大學，上海200042）

在比較法的發展過程中，有兩種思想傾向對其產生著重要影響：一個是普遍主義傾向，另一個是特殊主義傾向。這兩種思想傾向實際上影響著人文社科領域的很多學科。普遍主義更加注重共性，認為事物之間的共性是普遍存在的，并試圖發現這種共性。特殊主義則認為，事物之間的個性即特殊性才是應當追求的。這兩種思想傾向在比較法的發展過程中同樣有所體現。比較法研究的意義主要體現在兩個方面：一是對世界上不同法律秩序之間進行比較，試圖最終建立一種全球范圍內普遍適用的法律；二是通過對本國法與外國法的比較研究，為本國法的完善提供參考。

一、比較法的普遍主義傾向：求同

比較法的研究注定要對不同國家間的法律秩序進行比較，比較的結果還是為了秩序的建立和良好維持。從這個意義上來說，可以將比較法的最終追求視為尋求全球性統一秩序的建立，即建立在全世界范圍內普遍適用的共同法。這種共同法或普遍法的概念形成至今不過幾個世紀，但是，對這種普遍秩序建立的思想卻是源遠流長。

自然法學派對普遍秩序的尋求可謂是貫穿其發展的始終。早在古希臘時代的斯多葛學派那里，他們就將體現理性的自然法視為天然的存在，這種自然法在整個宇宙中都是普遍有效的。他們的終極理想就是建立一個所有人都在神圣的理性指引下和諧共處的世界國家。這股思潮波及隨后的古羅馬。西塞羅認為，“真正的法是與自然契合的正確理性，投射到一切人身上；它是唯一而一同的法，永恒不可改變，約束所有時代的所有民族。”[1]中世紀，偉大的神學家托馬斯·阿奎那繼承了自然法的思想，認為自然法是對每一個人來說都存在的一個真理或正義的標準，它對所有的人來講都是一樣的。[2]到了十七、十八世紀，古典自然法學派將自然法理論進一步發揚光大。古典自然法學派幾乎是自然法學發展的一個巔峰，他們把自然法學的理論擴充得尤為豐富，使自然法學的影響力幾乎抵至整個歐洲和北美。自然法學派認為，自然法代表人類的理性或本性，人類具有普遍理性，所以可以從自然法中推演出詳盡的、普遍適用于人類的法律或法典。縱觀自然法學的發展歷史，我們可以發現自然法學者所倡導的自然法是一種自始至終存在于人類社會發展過程中的一套體系。自然法體現著社會的運動規律，體現著人們的追求，具有普遍的實用性，放之四海而皆準。人們通過自己的理性發現自然法，因人具有普遍的理性，所以他們從自然法中發現的法律也應該相同。這樣在世界范圍內，因人們都受自然法的指引，秩序就可以統一。雖然古典自然法學派在后來遭到了學界的猛烈批判，但是其理論中具有普適性的自然法思想卻對后世產生了深遠影響。這也使得人們重新思考，與自然法類似的在世界范圍內具有普遍性的共同法的建立是否可能。

現代意義上的“共同法”或說“普遍法”的概念是由朗貝爾提出的。1900年，在巴黎國際比較法大會上，朗貝爾表達了這樣的觀點：比較法應該試圖消除各國間因文明階級和經濟形態不同而導致的立法上的偶然差異，比較法應該減少歷史偶然性所產生的法律上的差異。他認為，比較法學家有著這種歷史使命，即為人類的共同進步尋求可以在世界范圍內實現的共同法。[3]在這之前，也有很多學者對世界范圍內普遍法的建立持積極態度。德國的萊布尼茨曾草擬過一份文件，這份文件中，他試圖比較和分析不同民族、不同時代的法律發展狀況，并對其發展方向作出大膽的建議。隨后，德國法學家費爾巴哈在其《普遍法學的觀念與必要性》一書中提出了以廣泛的比較法研究為基礎的普遍法學的設想。耶林在某種程度上也對比較法做出了重要貢獻。他認為，科學內含了一種研究方法，即是比較，通過比較，我們才能發現一些具有普遍性的思想，而這個前提，就是要對不同民族的思想一視同仁。[4]

二、比較法的特殊主義傾向：存異

在比較法的發展歷程中，也存在另外一種聲音，即比較法的研究是要通過不同國家法律制度的比較研究，最終為本國法律的發展服務。這種觀點并不贊同全球范圍內“共同法”的建立，認為“共同法”的設想本身就不切實際，而且根本就不存在實現的可能性。筆者將這種觀點稱作比較法的特殊主義傾向。美國人類學家吉爾茲在對比較法的關注過程中指出，法律是一種地方性知識；地方在此處除了指時間、空間、階級之外，也指特色。比較法研究應區分對待差別的態度，其重點應在不同民族差異的處理上而非意圖消滅這種差別。[5]

歷史法學派認為，法律制度應該具有民族性質，應受到一定時空的限制。歷史法學派的代表人物薩維尼認為，“各個國家的法律與其民族特征聯系緊密。法律自產生之始就留下了民族的烙印，其獨特性就如其所處民族的語言和建筑一樣。”[6]薩維尼認為，能夠體現這種民族意識的法律才是最好的法律。在他看來，習慣法就是這種。實在法因為其建構于習慣法之上，所以獲得了有效性。而習慣法的效力則來源于人民的默認，人民愿意遵守自覺意識中產生的規則。事實上，無論是實在法還是習慣法，其最根本的效力來源都是其所賴以產生的民族意志。[7]由于強調獨具特色的民族精神，所以薩維尼在當時強烈反對立即制定統一的德國法典，因為法典的制定意味著民族意志和民族傳統將不再純正，法典中必定包含著異族的意志，這無論如何都是對本民族傳統的侵犯。由上我們可以看出，歷史法學派強調的民族精神是指每個民族區別于其他民族的獨特內涵。從民族精神中產生的習慣法和依照習慣法制定的實在法都必須有一定的針對性。離開了特定的民族區域，實在法的效力就難以實現。試圖跨越民族精神而尋求“世界精神”注定會走向失敗。從這個意義上來說，歷史法學派是不會贊成在世界范圍內形成“共同法”的。

比較法的這種思想傾向與后現代主義的思想在某些方面不謀而合。后現代主義者注重文化，社會的多元性、差異性。他們否認價值的普適性，倡導整個人和組織個性的發展。法國的后現代主義哲學家利奧塔認為，不同的群體，不同的民族，出現差異是必然的，而且這些差異永遠無法消除，任何努力都只能是徒勞。如若試圖消除這種差異，很有可能導致集權主義的蔓延。集權主義者試圖通過各種手段求得共同利益或共識，但這往往伴隨著極其不合理的壓制。所以，即使達成了共識，也只不過是集權者個人意志的延伸罷了。[8]

三、求同與存異之比較

普遍主義傾向在比較法中盛行的原因有很多：第一，不同民族的法律之間事實上存在著相同之處或相似之處。如若兩種事物沒有任何相似之處，人們不會用比較這種方法，也就不會輕易嘗試構建一種普遍規則。第二，尋求共同性便于不同法律文化之間的溝通。正是因為人們意識到這些相同之處或相似之處，才會試圖去比較這些相同或相似的原因是否一致，其他部分是否也有相似，不同的原因為何。而這種研究必然要通過彼此之間的交流、溝通才能達至。法律是文化的一個載體，試圖了解一國法律的運作自然要以了解一國文化為前提。如此一來，各國之間就在很多方面實現了溝通與交流。第三，尋求普遍性有利于世界范圍內秩序的統一。全球化的蔓延使得各國在更多方面加強了對話，以求在更多領域達成共識。在經濟領域，市場經濟是主導的經濟模式，市場經濟可以說就是法治經濟。經濟的全球化要求各經濟體之間在法律的運用上最大限度地達成一致，以求經濟交流能夠更加便利、合理。在主權領域，如若各國間在法律的建立上能最大范圍地達成一致，甚至形成全球范圍內普遍適用的“共同法”，那么世界上各國人們都是此“共同法”調整之下的公民，國別的概念就會弱化，現今很多國家間因為主權問題產生的沖突就可以最大程度地避免。

但是，正如特殊主義者所批判的那樣，普遍主義思想確實存在著明顯的缺陷。第一，比較法學家若是致力于普遍規則的發掘和設計，便會忽視不同民族文化之間的差異性，在某種程度上，普遍法的建立也在試圖消除這種差異。但是受后現代思潮的影響，我們的社會已經接受了多元化這一概念。我們提倡價值多元，文化多元，注重個性的發掘。而且，很多民族的特有文化很可能會因為法律的普遍化而遭到侵蝕。提倡普適性法律的建立對很多民族國家來說確實是極大的考驗。第二，普遍主義容易將某一民族或國家的法律強壓于其他民族或國家之上，造成某種意義上的“法律入侵”。法律與發展運動正是建立于普遍主義思想基礎之上的法律入侵運動。在美國語境下，法律與發展運動特指由美國政府、國際組織、私人基金和其他私人組織對第三世界國家開展法律援助，試圖建立一種西方式的法律制度，這些法律制度在他們看來是發展經濟必不可少的。[9]但是，正如一些學者批判的那樣，這是某種程度上的法律帝國主義，是赤裸裸的法律入侵運動。其失敗的原因正如美國威斯康星大學的楚貝克教授和葛蘭特教授在《異化中的學者：對美國法律與發展研究危機的某些反思》中指出的那樣，這項運動我們不得不說它是失敗的，因為美國的學者并未系統地研究過第三世界國家的法律，在此種情況下的改革不能不說是盲目的，造成的結果只能是學者們將本國的法律制度直接移植過去。[10]

普遍主義雖然遭受諸多的批判，但這并不意味著特殊主義便可因此而取而代之。特殊主義在某些方面可以克服普遍主義的缺陷，但是特殊主義也面臨著一些困境。特殊主義否認普遍性，但是法律的內涵本身就包含著普遍的適用性，如若否認這一點，就是否認法律存在的合理性。如果事物都是特殊的存在，那么我們為何還要規則，因為規則追求的就是普遍意義上的調整。此外，在世界法律的協調和統一問題上，如若異國之法沒有任何相似性或一致性，難以協調融通，那么，結果只有兩種：要么各國間的統一或協調無法實現，要么只存在以法律入侵的方式促成的協調或統一。事實上，我們必須承認，隨著全球化在世界范圍內的蔓延，各國間政治、經濟、文化等領域的趨同是確實存在的。在法律領域，被各國接受的法律越來越多，法律趨同的趨勢越來越明顯。例如，在國際經濟交往過程中，產生了大量有關國際私法的雙邊條約，區域性和世界范圍內的多邊條約也在不斷增加。在國際私法領域，出于對傳統沖突規范以及立法模式缺陷的彌補，上世紀60年代以后，很多國家開始著手修訂和改善立法，試圖將它們的國際私法調整范圍進一步擴大，在不同程度上反映出諸如法律適用、法院管轄權及民事訴訟制度等方面的協調及趨同傾向。[11]

四、求同中存異

我們應該看到，一方面，世界法律確實存在趨同的態勢，我們可以稱之為“法律的全球化”，這無疑為“共同法”的建立提供了土壤。但是另一方面，法律間的差異也是普遍存在的。就法系來說，英美法系和大陸法系之間依然存在著很大的差別，同一個法系內部的不同國家之間也存在著很大的差別。認識到這一點以后，我們就不應該再徘徊于普遍主義和特殊主義之間。事實上，比較法的終極目的應該是達到真正法治的美好狀態，這種狀態的達至并不是哪一種主張能夠滿足得了的，我們完全不必僅僅為了堅持自己支持的理論而失去妥協的勇氣。就像自然法學派與分析法學派的分歧一樣，其實價值與規則對法律來說都缺一不可，那么，我們為何還非要在兩者之間爭個你死我活或者孰輕孰重不可呢？法律的趨同趨勢并非是要使各國間的法律呈現出一種毫無差別、完全一致的狀態，而僅僅是追求某部分法律在某種程度上的普適性。正如陳忠在《全球化：普遍制度文明與主體實踐選擇》一文中談到制度文明時所指出的：全球普遍制度應是一種有限度的普遍制度，所以并不意味著差別的消滅。我們能夠達成共識的領域是很有限的，試圖將這種共識擴展到生活的所有領域、所有層面是不現實的。[12]

因此，我們不應徘徊于普遍主義與特殊主義之間，非要在兩者之中挑出一種解決問題的辦法。吸收各方優勢為我所用才是法學研究促進實踐發展的正確路徑。世界法律的趨同態勢日益明顯，這是時代發展的結果，而且也順應了世界政治、經濟、文化發展的要求，因而這種趨勢將會持續下去。我們可以預期，在新的時期里，超越主權的共同立法或者能被各民族國家接受的普遍法律會越來越多。我們也應該意識到，法律的普遍統一只體現在特定領域、特定層次。在各民族國家內部，其獨特的文化背景，風俗習慣使得普遍法難以介入。在這些方面，法律會向著維持各國特性的方向推進。求同和存異兩種傾向實際上處于法律發展天平的兩端，只有兩者共同存在，均衡發展，才能保持平衡。

[1][愛爾蘭]凱利.西方法律思想簡史[M].王笑紅譯.北京:法律出版社,2002:50.

[2]徐愛國,李桂林.西方法律思想史[M].北京:北京大學出版社,200 9:252.

[3][德]茨威格特、克茨.比較法總論[M].潘漢典,米健,高鴻鈞,賀衛方譯.北京:法律出版社,2003:54.

[4]米健.從比較法到共同法[J].比較法研究,2000(4):13.

[5][美]吉爾茲.地方性知識：事實與法律的比較透視[A].鄧正來譯.梁治平.法律的文化解釋[C].北京:生活·讀書·新知三聯書店,1998:165.

[6]張宏生,谷春德.西方法律思想史[M].北京:北京大學出版社,199 0:346.

[7]程虎.歷史法學[M].北京:法律出版社,2005:236.

[8][美]凱爾納·斯特.后現代理論[M].張志斌譯.北京:中央編譯出版社,1999:254.

[9][10]李桂林.法律與發展運動的新發展[J].法治論叢,2006(5):32.[11]張婧儀.論法律趨同[D].南京:南京師范大學,2011:12.

[12]陳忠.全球化：普遍制度文明與主體實踐選擇[J].廣東社會科學,2002(5):21.