對受賄罪刑事立法政策的再思考

張 雅

(中國農業大學 人文與發展學院，北京 100083)

賄賂犯罪一直是刑法懲治的重點，但近年來司法數據顯示賄賂犯罪并未得到有效遏制。根據最高人民法院的統計，全國法院在1998年到2012年間審結貪賄瀆職案件的數量一直呈同比增長，近五年來審結案件數量達到13.8萬件；2008年到2011年每年審結貪賄犯罪案件的數量分別為22111、21942、23441、22868件①最高人民法院權威發布．http://www.court.gov.cn/qwfb/ ．2013-5-20最后訪問。，無下降趨勢；根據最高人民檢察院的統計，貪賄犯罪大案的數量也呈穩步上升，在2008-2011年間檢察院立案偵查的大案數量分別為17594件，18191件，18224件，18464件②最高人民檢察院工作報告． http://www.spp.gov.cn/gzbg/．2013-5-20最后訪問。。鑒于賄賂犯罪的犯罪黑數，可以肯定在上述觸目驚心的數字之外還有眾多賄賂行為并未受到刑事制裁。2013年習近平總書記在中央紀律檢查委員會全體會議上強調，要繼續全面加強懲治和預防腐敗體系建設，加強反腐敗國家立法。究竟怎樣的刑事立法才能有效懲治和預防賄賂犯罪多發，是立法政策必須思考和解決的問題。本文將以賄賂類犯罪的核心罪名——受賄罪為例，反思受賄罪的刑事立法政策。

一、受賄罪刑事立法政策的主流觀點：嚴密法網

關于受賄罪應采取何種立法政策，當下學者們有諸多論述。最有代表性的是儲槐植教授的觀點，他首次依據法網是否嚴密與刑罰是否嚴厲的組合把刑法規制模式分為又嚴又厲、不嚴不厲、嚴而不厲、厲而不嚴四類，指出我國刑罰過嚴而法網粗糙，提出應嚴密法網，同時酌情減輕刑罰，由厲而不嚴模式向嚴而不厲的立法政策轉換。③儲槐植：《嚴而不厲：為刑法修訂設計政策思想》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》1989年第6期。依據此觀點，如果受賄罪法網不嚴，會導致對賄賂的容忍和實際查處少，而過厲又會導致刑罰總量的增長，所以嚴而不厲是受賄罪立法政策的最佳選擇。這一觀點得到學術界高度認可：之后許多學者在論及受賄罪立法政策時，大都延用了嚴而不厲的觀點④莊建南等：《論貪污賄賂犯罪的刑事政策》，《法學家》2003年第4期；姜濤：《刑事政策視域下我國腐敗犯罪立法的重構》，《南京師大學報(社會科學版)》2012年第6期。。此外也有少數學者認為，賄賂犯罪形勢嚴峻，危害性大，嚴而不厲并不合理， 必須通過又嚴又厲來實現刑罰對犯罪的威懾作用。⑤孫國祥：《我國懲治貪污賄賂犯罪刑事政策模式的應然選擇》，《法商研究》2010年第5期。這兩種觀點雖在刑罰是否應當嚴厲上意見相左，但是均認為現行刑法法網過窄導致部分受賄行為逃脫了制裁，均贊同繼續對受賄罪嚴密法網。這種立法政策思想已經成為當下的主流。

相應地，學者們在討論具體立法建議時，也往往著眼于導致受賄罪法網不嚴的各種構成要件的不足，提出一系列彌補的辦法，例如：(1)賄賂內涵太小，應該擴大。我國刑法規定的賄賂為“財物”, 其字面意義內涵很小。2007年兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》將賄賂的范圍從有形財物擴大至各種財產性利益。不少學者仍指出，非財產性利益同樣可以滿足受賄者的需求，用來與受賄者的權力交易、侵犯國家工作人員職務廉潔性，賄賂沒有涵括非財產性利益仍是立法的漏洞，提出立法應將賄賂內涵從“財物及財產性利益”進一步延展至“財物或者其他利益”。[注]陳瑞林：《賄賂犯罪若干問題再思考》，《現代法學》1999年第4期；梁根林：《受賄罪法網的漏洞及其補救—兼論刑法的適用解釋》，《中國法學》2001年第6期。(2)受賄主體缺失了外國公職人員和國際公共組織官員，應增設犯罪主體。許多學者指出《聯合國反腐敗公約》中規定了外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或實體索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件的行為是受賄罪，而我國刑法中尚未有此類規定，提議刑法增加受賄罪的犯罪主體。[注]蘇彩霞：《論我國懲治腐敗犯罪刑事立法的完善——以〈聯合國反腐敗公約〉為參照》，《法商研究》2005年第5期。(3)受賄罪入刑門檻過高，應該降低。現行刑法規定個人受賄數額在五千元以上的應該入刑，個人受賄數額不滿五千但情節較重的也要入刑，據此一般認為是受賄罪的立案標準是五千元。有觀點指責此起刑點過高，意味著國家默認了五千元以下的受賄行為是可為的[注]唐亞南：《論賄賂犯罪的新特點及其治理對策》，《法學雜志》2009年第10期。。因此受賄罪應該降低立法門檻，甚至“刑法應以零容忍的姿態回應賄賂犯罪的挑戰”[注]王秀梅：《論賄賂犯罪的破窗理論與零容忍懲治對策》，《法學評論》2009年第4期。，即受賄行為無論數額多小，均應作為犯罪處理。學者們認為，通過以上各種措施，在立法上嚴密受賄罪的犯罪構成，無疑有助于遏制受賄犯罪。

二、對嚴密法網刑事政策邏輯的反思

嚴密法網的立法政策以及上述各種具體立法建議蘊含的內在邏輯是，如果要為實踐中打擊受賄罪不力的現象在立法上尋找原因的話，那么立法的不嚴格一定是主要原因。所以如果從嚴立法，必將有助于司法實踐中更加有效地打擊受賄罪。但是此邏輯包含的因果關系卻值得反思。

(一)立法法網不嚴并非受賄罪多發的主要原因

如果立足于構建最嚴密法網的出發點，賄賂內涵太小、犯罪主體缺失、入刑門檻過高這些因素，的確算是構成要件的漏洞，但其卻并非實踐中受賄罪多發的主要原因。第一，現階段受賄罪多發，主要體現為收取財物與財產性利益的受賄行為數量眾多，這并不是因為收取非財產性利益的受賄行為沒有得到懲罰所致。所以賄賂內涵沒有擴大到“非財產性利益”，并不能夠解釋為何收取財物和財產性利益的受賄罪仍屢禁不止。即使立法擴大賄賂內涵至非財產性利益，也僅可對收取非財產性利益的受賄有一定遏制作用，對收取財產性利益受賄罪泛濫的現狀也不能有所改善。第二，現階段受賄罪多發，主要體現為國家工作人員受賄行為眾多，立法上關于外國公職人員等受賄主體的規定缺失，并不是導致國家工作人員受賄多發的原因，擴展受賄罪主體也不能解決國家工作人員受賄嚴重的問題。第三，現階段受賄多發，也不是因為受賄罪入刑門檻過高放縱了犯罪。并無數據說明實踐中的確發生了大量受賄金額不滿五千元的行為，由于入刑門檻太高逃脫了刑法制裁；相反實際情況是，雖然有五千元的立案標準，實踐中懲處受賄五千元以上不滿一萬元的案例也極為罕見，發案率更高的是涉案金額更大的案件。

綜上，受賄罪多發并不是因為、至少主要不是因為立法的上述漏洞所致。目前沒有任何證據表明因為立法存在上述漏洞而放縱了大量受賄行為；不能當然地得出結論，認為受賄罪打擊不力是因為立法存在上述漏洞之故。針對當下受賄多發的現狀，嚴密法網并不一定是對癥下藥之策。

(二)司法不嚴才是受賄罪多發的主要原因

當某個犯罪多發，往往意味著刑罰對該罪的威懾功能未能有效實現。刑罰的威懾力，既可以來自立法也可以來自司法。貝卡里亞認為，刑罰最強的威懾力來自司法的確定性：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性，這種必定性要求司法官員謹守職責，法官鐵面無私、嚴肅認真……即使刑罰是有節制的，它的確定性也比聯系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻”。[注][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第59頁。不管立法多么嚴格，如果司法不能有效貫徹立法的規定，那么立法將成為一紙空文，不會具有實際的威懾力。當從司法層面觀察時可發現，司法的確未能嚴格執行立法的定罪量刑標準。

先從定罪標準看。按照刑法規定，對情節嚴重的受賄行為，雖然受賄數額不滿五千，也要構成受賄罪。但實踐中卻鮮有受賄不滿五千元被定罪的案件。此款立法有虛置之嫌。對受賄數額達到五千元以上的案件，司法也沒有做到有罪必究。一則統計了648例沒有專門篩選受賄罪數額樣本的調研報告顯示，受賄數額在五千元以上不滿一萬元的僅17件，占所有樣本的 2.6%；受賄數額在一萬元以上不滿五萬元的僅146件，占所有樣本的 22.7%；受賄數額五萬元以上不滿十萬元的有110件，占所有樣本的 17.1% ，受賄數額在十萬元以上的有364件，占所有樣本的 56.5% 。[注]尹明燦、高成霞：《受賄罪實證研究》，《中國刑事法雜志》2011年第4期。竟有近四分之三的受賄案件金額都在五萬元以上。究其原因，是因為受賄金額的確有上升趨勢，且受賄行為太多，導致司法機關辦案時已經不把立法規定的五千元作為入罪標尺，而是自行將起刑點認定為數萬元甚至更高，未達到這個數額標準或者有退賠等從寬情節的就不追究刑事責任。這就導致受賄行為雖然在立法上入罪了，但實際上卻不會受到刑法的制裁。 再從刑罰裁量看，立法配置的各種量刑情節在司法中僅僅是最低限度地適用。刑法規定個人受賄數額在一萬元以上不滿五萬元的，依情節輕重不同可以判處一年以上到十年以下有期徒刑；受賄數額在五萬元以上不滿十萬元的，依情節不同可以判處五年以上有期徒刑到無期徒刑；受賄數額在十萬元以上的，依情節不同可以判處十年以上有期徒刑直至死刑。但前述研究報告顯示：司法中受賄數額在一萬元以上不滿五萬元的，平均刑期僅2.23年(接近法定最低刑一年)；受賄數額在五萬元以上不滿十萬元的，平均刑期僅5.32 年(基本與法定最低刑五年持平)；受賄數額在十萬元以上的案件中，受賄數額為十萬元至五十萬元的平均刑期僅為9.91年(略低于法定最低刑十年)，受賄數額五十萬元至一百萬元的平均刑期僅為13.64年(接近法定最低刑十年)。真正因受賄被判處更重的無期徒刑和死刑的案件，受賄金額大都以數百萬、數千萬計。

司法實踐達不到立法規定的定罪量刑標準，對立法上入罪的行為做不到有罪必究、罰當其罪，放縱了已然之罪，使刑罰喪失了確定性，刑罰威懾功能難以發揮奏效，潛在犯罪人會心存僥幸繼續以身試法。因此，司法不嚴才是受賄多發的主要原因。

(三)法網過于嚴密反而會加劇司法不嚴

既然司法不嚴才是受賄罪多發的主要原因，那么，嚴密法網是否正是司法不嚴的對策？嚴密法網是否一定有助于司法從嚴，從而有利于遏制受賄罪呢？這需要從司法不嚴的原因入手進行分析。司法不能嚴格執行立法的定罪量刑標準，除了受到受賄罪隱蔽性強、偵查難的客觀制約和小部分司法工作人員故意放縱犯罪的因素影響之外，主要取決于以下兩個因素：

第一，立法上構成犯罪的受賄行為數量。當下社會上存在數量巨大的受賄行為。如學者吳思指出，賄賂并不符合社會主流意識形態倡導的道德模式和冠冕堂皇的正式規定，但是在實踐中卻獲得國民的廣泛認可，成為制約人們行為模式的潛規則[注]吳思：《潛規則》，復旦大學出版社2009年版，第2頁。，“在中國社會到處都得按這樣的格言辦事:‘只要我為你辦一點兒事，你就得給我點好處。’”[注][德]柯蘭君：《送禮與腐敗——中國送禮形式與功能的轉變》，《社會學研究》1993年第6期。在手握公權的國家工作人員的職務范圍內，這種情況更難避免。受賄行為在各個領域泛濫，數量眾多，而且隨著社會經濟的發展，受賄金額也呈上升趨勢，這是不爭的事實。

現行刑法入罪門檻為五千元，這就導致當下實際發生的受賄行為中大部分都足以構成犯罪。立法上構成犯罪的受賄行為數量是非常大的。

第二，打擊受賄罪的司法資源數量。社會資源總量有限，國家只能將有限的資源投入到打擊犯罪的司法活動中。司法機關承擔著各類刑事案件的偵查、起訴、審判、執行職責，分配到打擊受賄罪的資源更為有限。同時，受賄案件容易出現疑難案件，在偵破、取證階段需花費巨大的人力物力。總體資源有限和受賄個案耗費資源較多，共同決定了司法沒有能力打擊數量巨大的受賄犯罪。

至此可以看出司法不嚴有立法上的原因：立法將大量受賄行為納入犯罪圈，造成入刑的犯罪數量極多，而司法機關囿于人力物力的限制，沒有能力嚴格按照立法標準對這些犯罪一一追究刑事責任，因此放縱了犯罪，使刑罰喪失了確定性和對犯罪的威懾力。立法上設定的犯罪圈越大，入罪的受賄行為越多，立法與司法資源的差距就越大，司法中放縱的受賄就越多，刑罰的確定性和刑罰威懾力就越弱，潛在犯罪人就會更加僥幸，受賄行為就會更加猖獗。因此，現實中嚴密法網的政策將無助于嚴格司法、遏制受賄，并非當下應對受賄罪多發的合理選擇。

三、受賄罪刑事立法政策的調整

(一)刑事政策的應有之義

“刑事政策”這一術語發端于德國，以“合目的性地運用刑事手段”為宗旨[注]林山田：《刑事政策之概念及其最新趨勢》，《刑事法雜志》1987年第2期。。刑事政策是合理運用刑事手段對抗犯罪的方法：通過事實分析和價值判斷，尋求刑事立法、刑事司法、刑事執行對抗犯罪的合理性。刑事手段對抗犯罪的有效性，是合理性的應有之義。對刑事實體法立法政策而言，應該通過擴張或者限縮犯罪圈、加重或減輕刑種刑度配置、設置各種量刑制度等一系列手段使立法處于打擊犯罪最為有效的狀態。有效并不單指立法在紙面上如何規制犯罪，而是把刑事立法放到與刑事司法的互動關系中考察，檢測立法是否真的有利于司法有效遏制犯罪。如果立法落實到實踐中不利于遏制犯罪，就有必要調整立法思路，制定出真正有效合理的法律。

(二)受賄罪立法法網應適度從寬

受賄罪立法要合理有效，必須正視受賄行為多發和司法資源有限的現實。受賄行為多發，有其深層的原因：首先，受賄犯罪有其人性根源，是利己主義驅動造成的結果[注]李錫海：《論犯罪的人性根源和社會根源》，《山東社會科學》2013年第2期。。人有為自己逐利的本能，當個人處于可以權錢交易的地位上，在面對外界的引誘與刺激時，謀利的欲望更容易膨脹，很容易引發犯罪。其次，權力過于集中是滋生受賄的土壤。現階段我國市場經濟體制仍不成熟，在許多領域不是按市場分配資源，而是由公權力決定資源如何分配，這就導致在許多領域內大權在握者都有與他人發生權錢交易的機會。最后，我國社會有“送禮找關系好辦事”的傳統觀念，至今根深蒂固。傳統人際關系應該說是中國社會腐敗問題的重要的文化根源[注]金愛慧、趙連章： 《論中國傳統人際關系對腐敗的影響》，《東北師大學報(哲學社會科學版)》2010年第2期。。這些因素共同決定了受賄行為必定數量眾多，而且還會長期存在。同時，司法資源有限是客觀存在的事實，國家不可能把大量的資源投入到打擊受賄罪上來，即使短期內能投入大量司法資源進行運動式的嚴打，也不能持續地投入以解決受賄長期存在的問題。刑事立法政策應當認識到，在這種情況下，立法要包攬大量受賄行為入刑，在司法上是絕無可能取得實效的。過嚴的法網并不能有效遏制犯罪。

所以立法政策上，受賄罪的犯罪圈不能劃得太大。立法政策不應繼續從嚴、進行立法上的犯罪化，相反，總體上立法政策應適當從寬，進行立法上的非犯罪化：立法應主動縮小犯罪圈，將一部分受賄行為做出罪處理，減少受賄行為構成犯罪的數量，唯有如此才能為嚴格司法創造條件。雖說從寬政策是在賄賂泛濫和司法能力有限的現實下對受賄行為作出的一定程度的妥協[注]之所以說只是一定程度的妥協，而非完全是對犯罪的妥協，是因為隨著社會經濟的快速發展，以數額作為定罪量刑標準的犯罪的起刑點在經歷一個歷史時期后理應有一定提高。例如1998年盜竊罪“數額較大”標準為“五百至二千元以上”，到2013年一舉躍升為“一千元至三千元以上”，其“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準也分別由“五千至二萬元以上”、“三萬至十萬元以上”躍升到“三萬元至十萬元以上”、“三十萬元至五十萬元以上”。敲詐勒索罪也是如此。故受賄罪五千元的入刑標準在經歷十六年后有所上升也有合理之處。，但總的來說立法寬松、司法嚴格的模式相比立法嚴密、司法不嚴的狀況更為有效合理：

首先，立法上適當提高入罪門檻，對相對輕微案件給予非罪化處遇，雖然排除了輕微受賄的犯罪性，但是有利于集中司法資源查處重大案件。加大重大受賄罪的受到刑罰懲罰的確定性，使潛在犯罪人意識到行為大概率地會被查處而抑制犯罪意志，就能實現有效威懾、預防嚴重受賄罪的目的。而從嚴立法表面上對大小案件都不放過，但是由于實踐中司法機關自行提高入刑標準，不僅對五千元以下的案件處罰幾乎名存實亡，而且對更高數額的案件也處理不多，實際上架空了刑法規定，對小案的威懾力值得懷疑。同時從嚴立法下允許小案占用司法資源，減少了處理大案的司法資源，又會影響懲處重大案件的確定性。因此相對而言從寬的政策更有利于發揮刑罰威懾功能，實踐中應該可以更好地遏制受賄罪。

其次，適當從寬的立法政策還可以減少司法隨意性帶來的不公正。“法網越嚴密,司法的隨意性也就越大”[注]龍宗智：《經濟犯罪防控與寬嚴相濟刑事政策》，《法學雜志》2006年第4期。：在大犯罪圈下，同樣是輕微受賄案件，其中大部分不會入刑，而少量案件一旦移交法院就依法定罪量刑，情節相似的案件有的出罪有的入罪，這是司法不公。當輕罪被查處,重罪反而逍遙法外時，司法不公更加明顯，這不僅會造成受刑人不服，也會在民眾中造成“打蒼蠅不打老虎”的不滿情緒。而立法上適當從寬，將小案排除出犯罪圈，則可以減少這種不公。

(三)對進入受賄法網的犯罪應嚴厲打擊

采取寬松的立法政策進行非犯罪化，縮小了受賄的犯罪圈。法網變小以后，構成犯罪的受賄行為數量減少，同時，此時入刑的受賄罪比之前入刑的受賄罪情節更為嚴重、社會危害性更大。對這部分受賄犯罪理應采用更加嚴厲的刑罰配置，加大懲罰力度，才能做到罪責刑相適應。雖然個罪的刑罰量升高，但由于受賄罪數量減少，總體上看并不會導致消耗的司法資源總量增加而使司法不堪重負。

四、受賄罪立法的修改建議

依據前述立法政策，建議立法上作如下具體修改：

(一)提高受賄罪起刑點

提高受賄罪入刑的數額起點，縮小立法上受賄罪的犯罪圈。建議立法刪除五千元的具體起刑點，改為“數額較大”。建議由司法解釋將“數額較大”暫定為五萬元以上不滿五十萬元，從而排除受賄金額不滿五萬元的行為的犯罪性，減少立法上構成犯罪的數量。相應地刪除“五千元以上不滿五萬元”、“五萬元以上不滿十萬元”以及“十萬元以上”的具體量刑標準，統一替換為“數額巨大”和“數額特別巨大”，由司法解釋作出具體靈活的規定：建議現階段將“數額巨大”規定為五十萬元以上不滿二百萬元，“數額特別巨大”規定為二百萬元。

(二)加重受賄罪刑罰配置

1.建議刪除不以犯罪論處和減免刑事處罰的規定。現行刑法規定受賄不滿五千元時，如果情節較輕不認為是犯罪；同時規定受賄數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現積極退贓的，可以減輕或者免于刑事處罰。這是對情節較輕的受賄罪進行寬松處理。在縮小犯罪圈后入刑的受賄罪比較嚴重，不宜再寬松處理，因此建議刪除此規定。

2.提高主刑配置，加大處罰力度。在刑法逐步減少死刑的大背景下，不宜繼續擴張死刑適用，故應以提高自由刑刑期為主要手段。(1)提高最低刑期。立法規定的最低刑期為“二年以下有期徒刑或者拘役”，次之為“一年以上七年以下有期徒刑”，此處罰過輕，而且為緩刑大量適用提供了條件。前述研究報告數據表明司法實踐中存在對受賄罪濫用緩刑的現象，緩刑適用于受賄罪的比例遠高于適用于普通刑事案件的平均值，這也是導致刑罰威懾力降低的原因之一。因此，建議立法將受賄罪最低刑設置為三年以上有期徒刑，在增大刑法懲治受賄力度和威懾力的同時，在立法上盡量減少對受賄適用緩刑的可能，緩解司法對受賄罪適用緩刑的隨意性。(2)完善各量刑情節及其對應的刑期。現刑法將受賄數額不滿五萬元的犯罪最高對應了十年以下有期徒刑，將數額不滿十萬元的犯罪最高對應了無期徒刑，將數額十萬以上的犯罪就對應了十年以上有期徒刑到死刑，看似嚴厲，但事實上司法中只是最低標準地執行此量刑標準，總體量刑偏輕。同時由于受賄數額十萬元以上的案件普遍，個案間受賄數額差別巨大，造成量刑上的新問題。受賄數額雖不是受賄罪唯一的量刑情節但畢竟是主要情節，以上情況又醞釀著新一輪司法不公。因此有必要對受賄罪尤其是涉案數額大的受賄罪的刑期整體進行重刑化調整；同時調整量刑情節，保證進入同一量刑情節的案件的判決結果不能過于懸殊。建議對受賄數額較大的處以三年以上七年以下有期徒刑；對受賄數額巨大的處以七年以上有期徒刑；對受賄數額特別巨大的處以無期徒刑或死刑。

3.加強財產刑的配置。現行刑法規定個人受賄只有數額在五萬元以上的可以并處沒收財產，受賄數額不滿五萬元的沒有配置任何財產刑。本文認為對受賄罪應普遍配置財產刑，因為對貪利的受賄人適用財產刑具有較強針對性，易使其感到懲罰之痛苦并有效遏制其犯罪動機，建議在每一量刑情節中均配置財產刑。

綜上所述，建議將處罰受賄罪法條修改為：犯受賄罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：(一)個人受賄數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；(二)個人受賄數額巨大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產；(三)個人受賄數額特別巨大的，處無期徒刑或死刑，并處沒收財產。對多次受賄未經處理的，按照累計受賄數額處罰。