論行政行為的成立要件

鄧楚開

( 浙江工業大學 法學院，浙江 杭州 310023)

行政行為的成立，是指行政行為在事實上已經客觀存在。行政行為的成立要件，又稱構成要件，是指行政行為在客觀上存在所應具備的要素，是成立行政行為所必不可少的組成部分。完全具備行政行為成立要件的行為，不僅在法律性質上是行政行為，而且意味著行政行為已經在事實上客觀存在。按照我國《行政訴訟法》第2條及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴法法〉若干問題的解釋》第1條的規定，公民、法人或者其他組織只能針對行政行為提起行政訴訟，對于其他行為則應另尋權利救濟途徑。準確界定行政行為的成立要件，可為區分行政行為與其他性質的行為提供可操作的標準，當事人和人民法院可以據此確定行政機關與法律、法規授權的組織所實施的行為，究竟是行政行為，還是民事行為、國家行為、訴訟行為、事實行為、內部行為、行政立法、行政規定等其他行為，從而為當事人選擇權利救濟方式提供指引，為法院認定被訴行為是否屬于行政訴訟受案范圍確定標準。

目前，學界對于行政行為的成立要件這一重大理論問題，仍莫衷一是。以成立要件的個數為標準，可分為一要件說、二要件說、三要件說、四要件說和五要件說。如果以成立要件的內容為標準，四要件說與五要件說又可分為多種不同觀點。對于行政行為成立要件這一行政法基本問題缺乏起碼的共識，既不利于行政法學的成熟，更無法為司法實踐提供可靠的理論支持。本文基于法解釋學的立場，①陳金釗:《解釋對法治造成的創傷及其彌合》，《山東社會科學》2011年第3 期。以我國現行法律為根據，結合司法實踐中的典型案例，就我國行政法中的行政行為成立要件進行分析論證，冀有裨益于行政法理論與司法實踐。

一、行政行為成立不需要主觀要件

當前，行政法學界的主流觀點，均主張行政行為的成立需具備主觀要件。羅豪才和湛中樂教授認為，行政行為成立的四要件包括主體要件、主觀要件、客觀要件和功能要件等四要件。其中，行政行為成立的主觀要件，要求行為主體有憑借國家行政權力產生、變更或者消滅某種行政法律關系的意圖，并有追求這一效果的意思表示。章劍生教授則借鑒民事法律行為理論，堅持徹底的意思表示理論，將行政行為看作行政主體的意思表示行為。②章劍生:《現代行政法基本原理》，法律出版社2008年版，第133－136頁。然筆者以為，行政行為的成立以具備主觀意思表示為要件的觀點，頗值得商榷。確定行政行為是否應具備主觀要件，可將其置于與民事法律行為與犯罪行為構成要件的比較之中進行考察。

行政行為的性質不同于民事法律行為。民事法律行為受民法調整，民法是私法，是一種任意法，實行私法自治原則，保障個人在合法的范圍內具有根據自己的意志通過法律行為構筑其法律關系的可能性。由于私法上的行為是內心的意思之外部性表示，當意思與表示完全一致時則意思表示有效;當意思中有瑕疵時，意思表示應予撤銷;當意思表示有欠缺時，意思表示無效。①龔向田:《行政程序法之人本精神略論》，《求索》2012年第12 期。而行政法是公法，是一種強制法，對行政主體的行為進行嚴格的法律控制，不得采取任何違反法律的措施，行政主體只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為，實行法律優先原則和法律保留原則。因而在行政行為中，法律被置于優先的地位，不允許采取與法律規定不同的行為。行政行為從法律性質上講，不是公務人員心理性意思的表示，而是執行法律的行為。因此，其中法律具有優越地位，行政行為的效力總是取決于與法律的關系。“即使是基于錯誤而采取的行政行為，只要適合法令就有效;而違反法令的情況下，則應當根據其瑕疵的程度作出不同的解釋，或為無效，或應予撤銷。”②曲婧:《論防范行政不作為的五種應對機制》，《求索》2012年第12 期。

雖然無論民事法律行為還是行政行為，都體現了行為者的主觀意志，但主觀意志在民事法律行為和行政行為中的地位完全不同，這在我國和現行法律中有充分的體現。在民法中，意思表示直接影響民事法律行為的效力，《合同法》第52條第1 款規定，“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，該民事法律行為無效”;同時，根據《合同法》第54條的規定，因重大誤解訂立的合同，以及一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。而在行政法中，根本無需考慮行政行為實施者的意思表示，根據《行政訴訟法》第5條、第54條的規定，人民法院決定是否撤銷一個行政行為，考慮的是證據是否充分、法律適用是否正確、法定程序是否違反、是否超越職權或者濫用職權、是否拖延或者不履行法定職責以及行政處罰是否顯失公正，只有在行政行為違法(特定情況下顯失公正)時才撤銷行政行為。從實體法的規定看，行政行為無效的主要事由有無權或者超越職權、缺乏法律根據、違反禁止性規定、違反法定程序等，意思表示的欠缺不影響行政行為的效力。因此，雖然從行為內容講，行政行為確是行政主體意志的體現，但意思表示是行政行為成立所無需考量的因素，它既不影響行政行為的效力，更不是行政行為成立的要件。

在刑法中，主觀因素是一個行為構成犯罪所不可缺少的要件。關于犯罪構成的要件，我國傳統的犯罪構成理論與前蘇聯刑法學一樣，認為包括犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面等四大塊。其中，犯罪的主觀方面，是指犯罪人實施犯罪行為時，對其行為引起的危害社會的結果所持的心理態度，包括故意、過失(合稱罪過)以及動機和目的。在德日等大陸法系國家，由弗拉茨·馮·李斯特(Franz v.List)和恩斯特·貝林(Ernst Beling)創立了構成要件符合性、違法性和罪責三級構造形式的犯罪構成理論。其中的罪責(或稱責任)，包含責任能力、故意、過失和期待可能性等要素。在英美法系國家刑法中，犯罪構成要件包括犯罪本體要件(犯罪行為和犯罪心態)和責任充足要件(排除合法辯護)兩個層次。其中，犯罪心態中最核心的是蓄意和疏忽，此外還有明知、希望和允許等，法院只能將觸犯刑法并且主觀上具有可責難性的人認定為有罪，這是所有文明的刑事司法系統共通的觀念，這種觀念建立在對個人以及意志自由尊重的基礎之上。“沒有責任就沒有刑罰”，成為近代刑法中的根本原理。而在行政法中，行政行為一經作出即已成立，即對外部產生影響，作出行政行為的主體即受該行為的制約，就應對因該行為引起的后果承擔法律責任，而無需考慮行政主體在主觀上是否具有故意或者過失等主觀心態。因此，故意或者過失等主觀心態也不是行政行為的成立要件。

由于行政行為的成立既不需要考察行政主體意思表示的存在，對行政主體主觀上是否具有故意或者過失等主觀心態也無所要求，因而行政行為的成立要件之中沒有主觀要件的存在空間。

二、行政行為成立要件的確定

我國行政法中的行政行為，是指行政主體基于行政職權針對具體事件實施的、受行政法調整的、產生直接外部法律效果的行為。根據這一界定，行政行為成立的要件應包括:行為主體(行政主體)、行為客體(具體事件)、行為內容(行政處理，即基于行政職權實施的受行政法調整的產生直接外部法律效果的行為)。同時，行政行為的成立是指行政行為在事實上已經客觀存在，這就要求行政行為的內容必須最終確定。

(一)行政主體:行政行為的主體要件

行政行為是行政主體所實施的行為，這是行政行為成立的主體要件。行政主體是行政法學中抽象出來的一個學術概念，是對行政職權歸屬者的概稱。哈特穆特·毛雷爾教授認為，國家和公民之間的法律關系是通過由各種行政主體為一方法律主體、公民作為另一方法律主體建立起來的，行政主體是與公民相對應的行政法律主體，“行政主體概念的關鍵在于權利能力。”在我國行政法學中，行政主體是指依法享有行政職權，能代表國家以自己的名義行使行政職權并獨立承擔因此而產生的法律責任的主體。①李牧:《論行政主體的約定義務》，《政法論叢》2012年第5 期。行政主體的本質屬性，在于通過法律獲得了行政職權，具有行政權利能力。只有享有行政職權的主體即行政主體實施的行為，才可能是行政行為，此外的社會主體所實施的行為都不可能是行政行為。

(二)具體事件:行政行為的客體要件

行政行為是行政主體針對具體事件所實施的行為，這是行政行為成立的客體要件。所謂具體事件，是指可以特定化的事件。具體事件可以“表明行政行為之個別性”，以區分行政行為與行政立法、行政規定等確立行政法律規范的行為。

在區分行政行為與行政規定時，我國以往的行政法學堅持的往往是以下三項標準:行為的對象，如果行為的對象不特定就是行政規定，如果行為的對象特定就是行政行為;行為的溯及方向，如果行為具有“向后約束性”就是行政規定，如果行為具有“向前約束性”就是行政行為;行為的適用次數，如果可以反復適用就是行政規定，如果只能適用一次，就是行政行為。②胡建淼:《行政法學》，法律出版社2010年版，第197－108頁。在司法實踐中，這三項標準在判斷涉案行為是否屬于行政行為時，存在難以解釋的難題。一是相對人不特定時的行為性質。如公安機關出于特殊考慮，決定在某天封閉市區的某條道路，禁止一切車輛當天在此路通行。該行為所針對的相對人顯然是不特定的，如果按照“對象特定”的標準，這類行為顯然不屬于行政行為而是行政規定。而如果從處理事件的特定性角度分析，行政主體的這種行為是針對物(道路)而一次性實施的，是一種對物的一般處理行為，雖然相對人不特定，但按照生活常理分析，這種行為屬于針對具體事件的處理行為，不是確定一個具有普遍約束力的法律規范。二是行為內容可反復適用時的行為性質。在白向陽不服泉州市物價局票價批復案中，泉州市物價局作出的《關于核定24 路公共小巴票價及變更部分線路票價的批復》第三項載明:17 路全程及分段票價不變，原由經北門街、北環城、新華北路至西湖小區，改由北門街、水上樂園至西湖小區。該批復作出后，其內容可以向后反復適用，如果以行為是否可以向后反復適用來區分行政行為與行政規定，該批復顯然屬于行政規定。但是該批復是針對公交發展公司的報告核定24 路、6 路、17 路公交車的票價，處理的是可特定化的具體事件，而不是確立一項對社會具有普遍約束力的規范，應屬于行政行為。

(三)行政處理:行政行為的內容要件

行政行為必須是能夠對行政相對人的權利義務產生直接、外部法律效果的、受行政法調整的行政職權行為，這是行政行為成立的內容要件。行政行為的這一要素可以概稱為行政處理，行政處理可以細分為三個方面:

一是產生直接法律效果的行為。行政行為必須是行政主體所為的產生直接法律效果的行為，或者說是導致權利義務發生、變更、消滅或者確認的行為。產生直接法律效果，意指行政行為毋需具備其他事實要件、經過其他中間環節，即可直接影響相對人的權利義務。這是行政行為與事實行為及其他不具有處理性的行為的主要區別所在，也是行政行為與行政立法、行政規定的區別之一。行政立法與行政規定中所確立的法律規范不能直接對公民、法人或者其他組織產生法律效果，而必須通過一定的中間環節，即在公民、法人或者其他組織的行為或者狀態符合法律規范所規定的事實要件時，才影響其權利或義務。依據該標準，單純的行政執行行為是實現已經發生法律效力的行政行為中所確定的權利義務，不產生新的權利義務關系，不屬于行政行為。行政行為成立之前的準備行為，如不具有強制性的調查收集證據行為、對相關案件事實進行移送鑒定的行為、聽證行為等，不直接影響相對人的權利義務，不具有處理性，也不屬于行政行為。行政主體針對同一事項作出的重復處理行為，，是對以前行為的簡單重復，沒有任何新的內容，未直接影響相對人的權利義務，不具有處理性，也不屬于行政行為。

二是產生外部法律效果的行為。行政行為必須是行政主體實施的產生外部法律效果的行為，不僅對外產生事實上的效果，而且對外產生法律上的效果。行政機關的內部行為，包括上級行政機關對下級機關和官員的內部職務命令，以及行政內部的同意和責難等，一般不具有外部法律效果，不屬于行政行為。在司法實務中，比較難以確定的是，行政系統內部上級對下級作出的指示在什么情況下具有外部法律效果，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。在建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案中，江蘇省高級人民法院認為:審查行政機關內部上級對下級作出的指示是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍內的可訴行政行為，應當從指示內容是否對公民、法人或者其他組織權利義務產生了實際影響著手。從該案可以看出，人民法院在審查行政機關內部上級對下級作出的指示是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍內的行政行為時，是從指示內容是否對公民、法人或者其他組織權利義務產生了實際影響著手。因此，在行政管理過程中，如果上級以行政命令形式對下級作出的指示產生了直接的、外部的法律效果，屬于行政行為，當事人不服提起行政訴訟的，人民法院應當受理。實踐中，有一種行政行為需要其他行政主體的參與才能最終完成，稱為多階段行政行為。在我國現行法律中，多階段行政行為主要有兩種:一種是應經過具有垂直監督管理關系的上級機關批準、核準或者同意才能最終作出;另一種是應經同級其他機關的會同或協助才能最終作出決定。在多階段行政行為中，最終決定作出前的各階段行為只是一種內部行為，不屬于行政行為。

三是受行政法調整的行政職權行為。行政行為必須是受行政法調整的行政職權行為，這是行政行為內容的法律屬性。依據行政法而行為，是行政行為與私法行為、國家行為、訴訟行為的重要區別。具備行政職權的公共行政主體依據民法實施的行為，如購買辦公用品與物質裝備的行為，屬于民事法律行為，而不是行政行為;作為行政機關的國務院、外交部根據憲法、軍事法、國際法實施的國防、外交方面的行為，屬于國家行為，不是行政行為;作為行政機關的公安機關、國家安全機關依據《刑事訴訟法》實施的刑事拘留及其他刑事強制措施，因受《刑事訴訟法》的調整，也不屬于行政行為，而是一種訴訟行為。受行政法調整是行政行為的法律特征，在該法律特征之下，行政行為的實質特征表現為行使行政職權。

(四)最終確定:行政行為的程序要件

行政行為的內容必須最終確定，這是行政行為成立的程序要件。行政主體基于行政職權，針對具體事件實施行政處理行為，并不是一實施就成立行政行為。行政行為的成立，除了需要同時具備前述行政主體、具體事件和行政處理等要件外，還需要具備一個要件，那就是行政主體所實施的行政處理行為完成了各項行政程序、行為內容被最終確定下來，這就是行政行為成立的程序要件。行政行為內容被最終確定，一般需要走完行政程序，使行為的內容以一定外在形式表現出來，而不管該程序是否符合行政程序法的要求。也就是說，行政主體所實施的行政處理行為行為，要真正在事實上成為一個行政行為，其標志在于完成了各生產工序，作為“成品”被最終生產出來。

三、行政行為成立要件的周邊關系

(一)行政行為的成立要件與合法要件

行政行為合法，是指行政行為符合法律的規定，具有合法性。行政行為的合法性，是在行政行為已經成立的基礎上，根據現行有效的法律對行政行為進行法律評價的結果，已經成立的行政行為既可能是合法的行為，也可能是違法的行為。

行政行為合法需要具備哪些要件，就是行政行為的合法要件問題。我國行政訴訟的主要任務是審查行政行為的合法性，深入研究行政行為的合法要件，能為行政相對人的權利救濟、法院審查行政行為的合法性提供可操作的標準。對于行政行為合法應具備哪些要件，學者們的觀點不盡相同。主流觀點采用四要件說，認為行政行為的合法要件包括:行政行為的主體應當合法;行政行為應當符合行政主體的權限范圍;行政行為內容應當合法、適當;行政行為應當符合法定行政程序。①羅豪才、湛中樂主編:《行政法學》，北京大學出版社2006年版，第130－133頁。

由于行政行為合法是在行政行為成立的前提下所進行的判斷，因此，確定行政行為的合法要件也當以具備行政行為的成立要件為基礎進行分析。如前所述，行政行為的成立要件包括主體要件、客體要件、內容要件和程序要件。其中，行政行為的主體要件，指的是行政行為的主體必須是具有行政權能的行政機關或者社會組織。只有符合法律規定具有行政權能的行政機關與法律、法規授權的組織才能稱為行政主體，不具備行政權能的組織或者個人所實施的行為，不是行政行為。行政行為主體的資格問題，是行政行為是否成立的判斷標準。對于已經成立的行政行為，毋需再去重復評價其主體是否合法，因而，主體合法不是行政行為的合法要件。行政行為的客體要件，是指行政行為應當是針對具體事件而作出。具體事件性本身是個純粹客觀的事實，不影響行政行為的合法性，因此，對于已經成立的行政行為，進行合法性判斷的對象就是其內容要件和程序要件，即行政行為的內容或者程序是否合法。結合《行政訴訟法》第54條的規定和司法實踐，行政行為的內容合法包括以下四個層面:一要符合權限范圍，與行政訴訟法中的“超越職權”相對;二要具備事實根據，與行政訴訟法中的“主要證據不足”相對;三要適用法律正確，與行政訴訟法中的“適用法律、法規錯誤”相對;四要符合法律目的，與行政訴訟法中的“濫用職權”相對。行政行為的程序合法包括以下兩個層面:一是符合法定程序，與行政訴訟法中的“違反法定程序”;二是符合正當程序的一般原則，與違反正當程序相對。我國行政訴訟法并未規定違反正當程序是行政行為違法的一種情形，但司法實踐已將此認定為嚴重的行政程序違法。

(二)行政行為的成立要件與有效要件

行政行為有效，是指行政行為具有法律效力。行政行為有效是在行政行為已經成立的基礎上進行的判斷。在法律性質上，與行政行為成立主要是進行事實判斷以確定行政行為是否已在事實上客觀存在(含已經成立的行為是否為行政行為)不同，行政行為有效是在行政行為已經成立的基礎上，對其進行法律和價值判斷以確定行政行為是否具有法律效力。

如果行政行為成立之時即符合法律的規定，該行政行為就是合法的，同時也是有效的。但對于違法行政行為，是否成立就有效，則是一個非常復雜的問題。各國行政法只規定行政行為在什么情況下無效，而不直接規定行政行為有效的條件。由于有效是無效的反面，除無效行政行為以外的行政行為均為有效，因而討論行政行為有效需從行政行為的無效談起。比較當今世界各國的行政法，對于行政行為無效，有絕對無效和相對無效兩種模式。在多數大陸法系國家，都規定了行政行為絕對無效制度，并對行政行為的無效和可撤銷進行了區分。只要行政行為符合法律規定的行政行為無效事由，該行政行為便絕對無效。如《聯邦德國行政程序法》第43條第3 款規定:“無效行政行為始終不產生效力。”在實行行政行為絕對無效制度的國家，無效行政行為自成立之時起便不具有法律效力;可撤銷的行政行為在成立之時起具有相對的法律效力，如在法定期限內未被行政主體或法院撤銷，則具有不可爭力或稱形式確定力，如被撤銷則一般自始無效。在多數普通法系國家及我國，實行行政行為相對無效制度，將行政行為無效的判斷權操之于行政主體和法院之手，實體法上無效的行政行為在復議和訴訟期限之內具有相對的法律效力，只有在法定期限內被行政主體或法院撤銷推翻后才自始無效，①李靜、劉全來:《論部分撤銷行政判決》，《山東社會科學》2012年第10 期。否則即使嚴重違法的行政行為也將獲得實質上的法律效力。

在我國行政法中，即使是法律規定無效的行政行為，在經過法定救濟期限后也將獲得實質的法律效力。由于違法甚至無效行政行為成立后的法律效力處于不確定狀態，因而一般性地研究行政行為的有效要件沒有現實的必要與可能，真正需要關注的是違法行政行為在什么情況下無效，只要解決行政行為無效問題，行政行為有效問題便隨之而解。