我國網絡言論自由的規制研究

陳純柱 韓 兵

( 重慶郵電大學 法學院，重慶 400065)

一、我國網絡言論自由規制的立法現狀

互聯網技術的飛速發展為公民發表言論開辟了一條空前便捷、自由的途徑，催生了與現實空間并存的網絡空間這一嶄新的領域。網絡世界與現實世界雖緊密相連，卻性質有異，其獨特的表達載體和全新的表達空間造就了網絡言論自由。①本文中“互聯網上言論自由”與“網絡言論自由”、“網絡空間的言論自由”同義。我國憲法明確保護言論自由，《憲法》第35條規定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”。目前我國涉及網絡言論自由的法律、行政法規、部門規章有20 余部。我國各級政府也都開始重視網絡言論，并采取一些措施予以保護。2001年成立的中國互聯網協會也一直致力于推進行業自律。②聶培堯等:《網絡暴力的形成與治理對策》，《山東社會科學》2011年第12 期。然而，從我國目前的實踐看來，雖然我們出臺了不少規定，采取了不少措施，但是對于網絡言論的規制仍然處于起步階段，主要表現在:

(一)立法層次較低，難以代表廣泛的民意

對言論自由的限制應由法律作出規定，而目前我國相關立法的層次普遍很低。法律位階稍高的只有《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》、《全國人大常委會加強網絡信息保護的決定》、《未成年人保護法》以及《侵權責任法》。然而《決定》也并非完全意義上的法律，只是關于法律問題的決定，后兩者也只有部分條款作了相關規定。網絡立法大部分是以法規、特別是行政規章的形式存在。而有權就互聯網問題發布規范性文件的主體更是多之又多，這些文件中對網絡言論作出規定的也不在少數。從而，除了前述三部法律，關于網絡言論相關的規范基本都是各種“規定”、“暫行規定”、“辦法”、“工作細則”直到“意見”、“通知”等。上述低層次的立法和各種規范性文件，普遍沒有經過公眾的參與和討論就制定出來，難以代表廣泛的民意，時常表現出以管理為出發點限制言論自由的傾向、滋生為部門利益服務的弊病，質量難以保證，相互之間內容重復、甚至沖突的現象不在少數。比如，我國還沒有頒布《舉報法》，盡管1991年最高人民檢察院發布了《關于保護公民舉報權利的規定》，1996年中紀委監察部發布了《關于保護檢舉、控告人的規定》，但對于誰來保護、如何保護、用什么措施來保障保護沒有明確規定，這就造成了實際意義上舉報保護的法律缺失。①邱瀟可、鄒志勇:《論民主政治環境中網絡輿論的法律規制》，《山東社會科學》2012年第9 期。

(二)立法重安全、秩序，保障言論自由不夠

我國現有涉及網絡言論的相關規定立法價值以安全、秩序為主，偏重于網絡管理和網絡信息安全，對公民的言論自由保障不夠充分。這從諸多法規規章關于立法目的的文字表述上就可以看出。②如《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》的立法目的是“為了加強對計算機信息網絡的安全保護，維護公共秩序和社會穩定”;《互聯網信息服務辦法》的立法目的是“為了規范互聯網信息服務活動，促進互聯網信息服務的健康發展”;《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》的立法目的是“為規范非經營性互聯網信息服務備案及備案管理，促進互聯網信息服務業的健康發展”。我國目前對網絡言論的立法仍然延續了傳統的思路，缺乏適應于網絡特性的規制原則，從而容易損害網絡言論的多樣性。

目前網絡立法中關于言論內容的禁止性規定③主要包括:(1)反對憲法確定的基本原則的;(2)危害國家統一、主權和領土完整的;(3)泄露國家秘密，危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的;(4)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的;(5)破壞國家宗教政策，宣揚邪教、迷信的;(6)散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩定的;(7)宣傳淫穢、賭博、暴力或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的;(9)危害社會公德或者民族優秀文化傳統的;(10)含有法律、行政法規禁止的其他內容的。與其他諸如《出版管理條例》第26條、《廣播電視管理條例》第32條、《有線電視管理暫行辦法》第9條、《音像制品管理條例》第3條等傳統媒介法規中有關言論自由限制的表述存在雷同現象。顯然，這種做法與網絡言論自由的新特征以及價值上的新特點是不相適應的。個別規章做了一些不同規定，但是出現明顯違反憲法的現象。例如《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第5條規定:“任何單位和個人不得利用國際聯網制作、復制、查閱和傳播下列信息…… (八)損害國家機關信譽的”。該規定明顯侵犯了《憲法》第41條“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利”。此外，相關法規、規章加諸于網絡服務提供者比較重的責任，④依據相關法規規章，網絡服務提供者承擔的義務主要有:1.保證提供的內容合法(符合法律、行政法規、部門規章的規定);2.發現含有禁止性內容的，立即停止傳輸，保留有關原始記錄，并向當地公安機關或有關主管部門報告;3.刪除本網絡中含有相關禁止內容的地址、目錄或者關閉服務器，采取有效措施，不得使其擴散;4.有關主管部門發現其網站上包含禁止性內容通知其刪除時，必須立即刪除，保存有關記錄，并在有關部門依法查詢時予以提供等。而對于違反義務的，輕則給予警告批評，重則給予吊銷經營許可證、關閉網站等行政處罰。2009年《侵權責任法》第36條專門對網絡民事侵權問題作了規定，不過該條對網絡服務者的侵權責任規定仍顯嚴格。從而要求網絡服務提供者承擔過多的審查網絡信息內容的義務，這也是忽視網絡特性的表現。

相關立法出現違反上位法的現象更是不在少數。例如《互聯網站從事登載新聞業務管理暫行規定》第15條新設了“撤消其從事登載新聞業務的資格”處罰，而根據《行政處罰法》的規定，部門規章無權設定吊銷許可證的處罰。相關規定時常對公民言論自由設定事先行政許可，既違反上位法，也有違反憲法保護言論自由的宗旨。例如《互聯網出版管理暫行規定》第5條將經過編輯加工的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等方面的作品向公眾在線傳播行為界定為“互聯網出版”，第6條要求“從事互聯網出版活動，必須經過批準。未經批準，任何單位或個人不得開展互聯網出版活動”。顯然，該規章上述條款混淆和侵占了言論自由的空間。又如《互聯網視聽節目服務管理規定》要求網絡視聽節目需要取得廣播電影電視主管部門的事先許可，該規章違背了《行政許可法》對許可設定權的規定。制作、編輯、集成、傳播音視頻的行為屬于公民的言論自由，即使要設定行政許可，也應該制定法律。即便是作為法律的《侵權責任法》第36條⑤《侵權責任法》第36條規定:“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。對網絡言論自由的保護也不無疑問。該條籠統規定網絡表達者、尤其是網絡服務者的侵權責任，容易影響制約公民的言論自由和輿論監督空間。關于網絡言論自由方面的地方立法同樣存在偏重監管、忽視權利保障的問題，其合憲性、合法性令人質疑的也不在少數。

(三)保障網絡言論自由的配套制度與條件不健全，侵害公民網絡言論自由的事件時有發生

網絡言論自由的切實保障，需要信息公開制度的支撐。雖然我國已有信息公開方面的規定，但執行還不盡如人意，不少部門將本應公開的信息嚴格保密，在這種情況下，網民獲取信息的減少，自然影響其網絡言論的質量。因為相關制度不規范，不健全，加上受傳統權力文化等因素的影響，有關政府部門在對互聯網上的信息進行管制時容易出現不規范和隨意性，一些關于政府的負面信息容易受到屏蔽和限制，特別是當網民發表對個別領導干部的批評、指責乃至過激的言語時，經常被扣上“誹謗政府官員，危害國家安全和穩定”的罪名，遭受違法處理。近年來頻繁發生的網民因發帖遭非法拘捕的諸多案件即是例證。另外，我們是發展中國家，加上我國城鄉差距大、東西部經濟發展不平衡、貧富分化比較嚴重，從而存在城鄉之間、區域之間、社會群體之間的“信息鴻溝”問題，①根據《第26 次中國互聯網絡發展狀況調查統計報告》，截至2010年6月，中國網民規模達到4.2億，互聯網普及率攀升至31.8%，較2009年底提高2.9個百分點，其中，農村網民占整體網民的27.4%。成績喜人，但畢竟還有近70%的非網民，農村網民比例還是較小。這也影響著網絡言論自由的平等保障。

(四)行業自律有待于進一步發展

互聯網技術發展迅速，這導致立法往往滯后互聯網的發展，因此發揮行業自律的作用也很重要。我國雖然也在努力推進行業自律，但仍較為落后，行業自我治理能力有待加強。我國的互聯網行業自律在發展初期多是依靠政府的大力推動，相關政府部門的支持是其得以順利開展的重要因素。該做法總體上是符合國情的，因為中國的公民社會成熟還需時日，由政府主導，社團跟進，逐漸學習自律比較可行。但是，最終行業自律的有效實現還要依靠從業者的積極參與，政府管制應該逐漸減少，否則行業自律勢必難以充分實現。

二、我國網絡言論自由規制的立法建議

互聯網沖擊著政府集中等級的權力結構，使組織結構走向扁平化，避免了民意信息因層層過濾而失真;推動了政府與公眾的直接互動，可以促進公民與政府、公民與公民之間的政治信任。②邱瀟可、鄒志勇:《論民主政治環境中網絡輿論的法律規制》，《山東社會科學》2012年第9 期。網絡言論自由具有非同尋常的重要價值，從而我們要從法律的高度予以落實和保護。當然，“因為表達行為往往超越了思想和良心的范疇，是一種將內心的精神作用或者結果公諸于外部的活動，所以存在與他人的自由權利或社會公共利益發生相互沖突的可能性，為此必然具有一定的界限”。③林來梵:《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第138頁。從而，對網絡言論自由的合理限制也必然是對其保護的重要內容之一。

(一)完善關于網絡言論自由的立法

目前，我國還沒有建立起富有實效性的違憲審查制度，民眾無法以言論自由受到侵犯為由提起憲法訴訟。在這種情況下，通過下位法的規定及其貫徹實施來落實憲法上的言論自由，就具有非常重要的意義。針對網絡言論自由的特點以及當前的立法現狀，筆者認為可從以下主要方面予以完善相關立法:

1.提高立法層次和立法程序的民主性。當前我國規范互聯網的多是法規、規章和其他規范性文件，立法效力等級低的局面需要改變。網絡言論自由是非常重要的憲法權利，對其限制要通過法律，先制定法律，然后行政機關可以依據法律制定實施細則，不能直接越過法律，由行政部門直接自造規章。網絡言論自由是言論自由的一種表達方式，在制定相關立法時，必須要從憲法言論自由保護的高度出發，在立法目的上，體現對網絡言論自由的保護。這也是法治國家在涉及網絡言論自由立法時普遍采取的立場，而且各國在立法過程中普遍重視立法的民主性。例如德國于1997年7月制定通過了《信息和通訊服務規范法》(又稱多元媒體法)，這是一部綜合性法律，旨在為互聯網提供一個基本的法律規范基礎。考慮到網絡技術的發展，“該法只是德國政府對于網路之應用所為之初步規范”。然而，德國政府早在1989年就由聯邦內閣通過“資訊④臺灣地區學者多將“information”翻譯成“資訊”，等同于大陸的“信息”。技術之未來綱領”，對于資訊社會對未來發展的重要性加以研究。隨后，更配合歐盟與國際發展，對于資訊社會的建立積極進行多項研究、評估與法規制定工作，并將資訊社會的形成以及相關法規環境的建立當成最重要工作之一。1995年3月德國于聯邦總理府下設“研究、技術與改革咨詢委員會”，以“資訊社會”為主題，廣邀產官學代表進行研究，并于同年5月設置三個工作小組，其中“法規環境”組即負責建立資訊社會所需要法規環境的研究，先后形成兩份重要研究報告，其中還匯集了國內各種社會團體意見。隨后聯邦政府在此基礎上于1996年12月11日通過“資訊服務與通訊服務法”草案并提交議會，1997年6月13日由聯邦眾議會決議通過，同年7月4日聯邦參議會亦同意該法案，該法乃于1997年8月1日正式生效。⑤參見謝銘洋、陳曉慧:《德國對網路服務之新規范——資訊服務與通訊服務法(多元媒體法)》，《月旦法學雜志》1998年5月，總第36 期。

我國應當提高相關立法程序的民主性，改變當前主要由政府部門關門立法的現狀。立法應該廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，增加立法在互聯網上的征求意見程序，并重視相關專家科學的研究和論證，避免授予行政機關過多的權力，改變以往偏重管制、忽略權利保護的傾向，實現立法以促進和保護言論自由為原則，以限制為例外。

2.立法劃定網絡言論自由界限應遵循的原則。

(1)明確性原則。世界上沒有絕對的自由，言論自由也是如此。由于互聯網本身的特質和發展的歷史，現代各國對網絡輿論的限制比傳統媒體更加謹慎。①邱瀟可、鄒志勇:《論民主政治環境中網絡輿論的法律規制》，《山東社會科學》2012年第9 期。眾所周知，無論在現實空間，抑或網絡空間總有一些言論是受限制的。雖然各國對哪些內容應該受到限制的看法并不一致，②例如德國由于經歷過納粹的反動統治，對種族歧視和仇恨性言論予以嚴格的管制，并通過專門的立法來實行這種管制;而美國具有高度重視言論自由的傳統，對立法管制非常謹慎;新加坡是“一個不斷變化、多種族、多種宗教并存的社會”，且國土狹小，資源缺乏、全社會危機意識強，受重視維持社會穩定以及保持發展壓力等因素的影響，重秩序、講紀律，從而對可能危及于此的互聯網內容加以比較嚴格的管制。但是一般認為危害國家安全;暴力、色情等危害兒童身心健康;煽動種族歧視或仇恨;侵犯他人隱私權、名譽權;侵犯他人知識產權的言論是違法的。我國《憲法》第51條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”顯然，憲法關于權利界限的規定是籠統的，需要在立法中進一步細化。

限制網絡言論自由的立法必須明確、具體，不能采用過于寬泛和模糊的表述，否則容易對言論自由造成潛在的威脅，民眾有可能因畏懼面臨潛在的懲罰而“噤聲”，產生“寒蟬效應”。例如當前相關立法中關于“禁止危害社會公德或者民族優秀文化傳統的”規定就違反了明確性原則。因為是否危害道德及優秀文化，是一個很主觀的判斷，立法并未進一步明確列舉具體情形，而且社會公德和文化傳統主要是道德調整的范圍，更適宜采用倡導的方式予以引領。而前述關于禁止“損害國家機關信譽的”規定更是寬泛至極，對民眾行使對國家機關批評權和建議權、發表相關監督言論產生了明顯的不當限制。1997年6月美國聯邦最高法院在著名的ACLU(美國公民自由聯盟)訴Reno(當時美國的司法部長)案中，判決宣告《通信正當行為法》(The Communication Decency Act，簡稱CDA)違憲的一個重要原因是，該法所謂禁止傳播“不雅”的內容，禁止以“明顯令人厭惡”的方式傳播性信息之規定模糊、寬泛。③參見邱小平:《表達自由:美國憲法第一修正案研究》，北京大學出版社2005年版，第523－524頁。新加坡是對網絡言論自由規制嚴厲的國家，然而新加坡《互聯網內容指導原則》對被禁止言論規定的卻比較明確，它采用概括列舉的方式，首先概括被禁止的幾類言論，然后通過列舉該類言論的具體形態、形式使其范圍具體化。

(2)關注互聯網特性，實行最小必要程度限制的原則。“對表現自由限制的標準與方式上，因特網技術帶來了許多新課題。傳統的表現自由限制理論是為調整現實關系中的權利問題而建立的，無法適用于因特網空間中出現的表現自由問題，其限制難以找到合理的依據與可行的方法”④韓大元:《因特網時代的憲法學研究新課題》，《環球法律評論》2001年春季號。網絡立法要充分考慮到互聯網的特性，否則不僅可能侵犯公民的言論自由等權利，還可能導致相關規定脫離實際，難以操作，同時有礙互聯網的發展。例如與傳統言論形式不同，網絡言論的發布與傳播要成為可能，必須依賴網絡服務提供者。表面上看，網絡服務提供者的地位類似于傳統媒體的發行者，然而實質不然，因為要求網絡服務提供者對海量信息進行事先審查不僅是極不現實的，也是與網絡快速與便捷的目的相悖的。世界上主要國家和地區都傾向于對中間服務商采取過錯責任原則，并且法律明文規定一些責任限制條款，不再將中間服務商的責任嚴格化，以促使其將更多的精力用來發展其服務類型，提高服務質量。⑤張新寶:《互聯網上的侵權問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第61頁。姑且不論美國1996年的《電訊法》第230項規定:互聯網服務提供商或交互式計算機服務的使用者，不能因為其他信息提供者的信息內容而被當作出版者或言論者。在西方國家，德國《多元媒體法》對網絡服務提供者的法律責任規定最為嚴厲，但它也只是要求網絡服務提供者對其能夠在事先得知其內容，且能夠合理地期待其以技術避免的第三方發布的信息負責。⑥德國《多元媒體法》)提出了網絡服務提供者承擔責任的原則:服務提供者根據一般法律對自己提供的內容負責;若提供的是他人的內容，服務提供者只有在了解這些內容、在技術上有可能阻止其傳播的情況下才對內容負責;他人提供的內容，在服務提供者的途徑中傳播，服務提供者不對其內容負責;根據用戶要求自動和短時間地提供他人的內容被認為是傳播途徑的中介;若服務提供者在不違背電信法有關保守電信秘密規定的情況下了解這些內容、在技術上有可能阻止且進行阻止不超過其承受能力，則有義務按一般法律阻止利用違法的內容。德國《多元媒體法》條文參見廣播電視信息網，http://www.rti.cn/info.asp?id=20010808a00040005，2010年7月16日訪問新加坡更是重視規制網絡言論的國家，但是為了減輕互聯網服務提供者的顧慮和負擔，《互聯網操作規則》也規定了免責條款，網絡服務提供者只要按照主管部門的通知關閉含有“禁止內容”網站的鏈接，對第三方發布的信息即不承擔責任。⑦牛靜:《新加坡網絡管理體制探究》，《中國傳媒報告》2007年第4 期。2002年韓國憲法法院在判決《通訊產業法》所確立的“破壞性通訊”標準違憲時也指出，對網絡言論建立一種預先審查體系是違反言論自由的。①韓國憲法法院認為雖然《通訊產業法》第53條規定的管制形式是在出版以后發布命令給ISP，但ISP 往往會通過事先采取措施對內容進行限制，以保證自己的安全，他們相對于用戶(表達者)明顯處于優勢地位，因此，《通訊產業法》第53條在事實上建立了一種預先審查體系。憲法法院在判決中直接引用了美國聯邦最高法院CDA 一案的判決:互聯網是“共享的市場和言論媒介”，互聯網上的言論自由必須受到保護。See Kijoong Kim，Internet filtering，blocking and government censorship in South Korea.Presentation Document for“Computers，Freedom，and Privacy 2003”conference，April 2003.而我國不僅規定網絡服務提供者必須按照主管部門的通知刪除相關信息，而且還規定其負有記錄并保存用戶信息、向有關主管部門提供上述信息、向有關主管部門報告等義務。②例如《互聯網信息服務管理辦法》第16條;《互聯網新聞信息服務管理規定》第20、21條;《互聯網電子公告服務管理規定》第13、14、15條。從比較法的角度看，這樣的規定是苛刻的。例如德國《多元媒體法》明確規定網絡服務提供者應盡量少記錄或者不記錄用戶信息。新加坡和日本雖然規定了網絡服務提供者在一定條件下應提供用戶信息，但均沒有規定其負有記錄的義務。日本《網絡服務商責任法》還規定，除與被泄露信息者聯系不上的情形外，網絡服務提供者必須就是否提供信息聽取被泄露信息者的意見。③日本《網絡服務商責任法》正式名稱是《關于特定電信服務提供者的損害賠償責任限制及向服務提供者請求提供傳輸者信息的法律》(2001年11月30日法律第137 號，2002年5月27日實施)。該法第3條第2 款規定:“提供有關服務提供者收到上述所規定的請求時，除了跟侵害信息的傳輸者不能聯系或者有其他特別的情況之外，應當對傳輸者詢問能否提供信息”。參見［日］荻原有里:《網絡服務提供者的損害賠償責任——以日本法為中心》，《科技與法律》2004年第2 期。對于報告的義務相關法治國家都沒有規定，所以，我國實行的是一種嚴格的過錯責任原則。2009年通過的《侵權責任法》改變了長期以來主要以部門立法形式規范互聯網上行為的局面，其第36條規定了網絡侵權責任。不過該法對于網絡服務提供者侵權責任的規定仍顯嚴格，尤其是第3 款的知道規則。④該款規定:“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。顯然，此處的“知道”如果理解為“應該知道”會給網絡服務提供者施加非常嚴格的責任。而且，《侵權責任法》未能界定網絡監督公共利益與網絡民事侵權的區別，不能有效平衡網絡監督與網絡侵權。然而如前所述，解決該問題的重要性在我國尤其突出，日后應當通過出臺相關司法解釋予以解決。

“對網絡任何形式的過度的、不適當的管制都會降低因特網給人類帶來的福利，減緩人類向信息社會推進的步伐。基于傳統上網絡的不受管制性和開放性、高效性，應當重新考慮傳統的言論自由限制標準”。⑤李忠:《因特網與言論自由的保護》，《法學論壇》2002年第1 期。在前述Reno v.ACLU 案中，⑥See 521 U.S.844(1997).美國聯邦最高法院就關注了互聯網的特殊性質，認為互聯網不具有廣播電視媒體之稀少性與侵入性，政府主張以規制廣電媒體中言論的方式來規范網絡言論不具有合憲性，從而拒絕套用相對比較嚴格的廣電媒體中限制言論自由的標準來規范互聯網。法庭意見雖然認同政府防止青少年接觸有害信息的立法目的，但是卻認為該規制立法對憲法所保護的言論自由給予了過分的限制，而且此限制將會對網絡社會造成毀滅性影響。史蒂文斯大法官在判決的總結部分寫道:“作為憲法傳統，在缺乏相反證據的情況下，我們認為政府(對互聯網)進行基于言論內容的限制只會限制思想的自由交換而不是促進它。在一個民主社會中，與控制言論所能帶來的理論上的、未經證實的利益相比，促進言論自由的利益要重要得多”。隨后，美國法院延續了Reno 案的判決思路，分別以政府未能充分舉證立法中規定的措施為限制性最小的管制手段，判決《兒童在線保護法》((Child Online Protection Act，簡稱COPA 又稱為CDAⅡ)判違憲;以限制范圍過于廣泛，侵犯言論自由判決《兒童色情保護法》(Child Pornography Prevention Act，簡稱CPPA)判違憲。⑦陳起行:《由Reno v.ACLU 一案論法院與因特網之規范》，《歐美研究》2003年第33卷第3 期。直至2003年的United States v.American Library Association 案，⑧See 539 U.S.194(2003).最高法院才支持了《兒童互聯網保護法》(Children＇s Internet Protection Act，簡稱CIPA)的合憲性。CIPA 命運的轉變就在于國會不再直接對言論進行管制，該法針對互聯網的特性，采取過濾軟件的進路規范網絡言論。它要求得到聯邦政府資助的中小學和圖書館給聯網的計算機安裝色情過濾系統，防止未成年人上網接觸“淫穢或兒童色情的圖像和傷害未成年”的材料，否則將無法獲得政府提供的技術補助資金。顯然，該限制措施既沒有針對所有網絡用戶，也不是絕對的強制(可以選擇不要資助)，其對公眾言論自由的限制程度是極小的。至此，從CDA 歷經COPA 到CIPA，合理地使用過濾軟件作為在互聯網上保護未成年人手段的合憲性被確立下來。

德國《多元媒體法》也體現出了立法者對網絡特性的關注。例如該法不僅將可能遭到限制的內容分為“禁止的”和“有害但并非禁止的”兩種，從而為保護網絡言論的多樣性提供了前提條件;還要求散布者“在技術上預防確保不使青少年獲得”和“聘請青少年保護人員”。①德國的《多元媒體法》采取了分階段的方法，將有關青少年保護的內容分為三個階段:第一階段是禁止刑法上、違反秩序法上違法的產品、服務;第二階段是以聯邦檢查處列舉有害但并非禁止的產品、服務，散布者必須在技術上預防確保不使青少年獲得;第三階段是規定服務提供商具有聘請青少年保護人的義務。歐盟各國一致認為所有針對管制網路上違法及有害資訊的措施均應符合民主社會的基本原則，而其中最為重要的即為言論自由原則。而對于言論自由的限制標準，各國普遍認為至少應當包括:為民主社會所必要者，經符合真實之社會需求，及須為有效且不與所采行之限制手段不成比例。②高玉泉:《歐盟有關網路內容管制之政策及原則》，《國立中正大學法學集刊》2001年4月，總第4 期。2009年6月10日，法國憲法委員會裁決《打擊非法下載法》中的一條關鍵性條款違憲——即政府有權切斷非法下載者的網絡。憲法委員會表示，政府對網民斷網明顯違背法國憲法原則，這其中涉及無罪推定和言論自由原則，而網絡準入權也應被等同為“言論自由權”，政府無權剝奪公民上網權，只有法官才有此權力。③不僅法國憲法委員會，歐洲議會也對政府剝奪網民上網權說不。2009年5月6日，歐洲議會以407 票贊成、57 票反對、10 票棄權的結果通過一項決議，禁止歐盟成員國政府未經法庭裁決剝奪網民上網權。參見王華業:《法國憲法委員會稱政府無權切斷網絡》，載《法制資訊》2009年第6 期。該判決同樣反映法國對網絡立法規制手段的嚴格審查立場。新加坡與西方國家相比對網絡言論自由的限制是比較嚴格的，但是其立法仍然是很謹慎的。例如新加坡《互聯網運行準則》第4條在明確規定了應當禁止的內容之后，又進一步規定在決定禁止某一內容時，要進一步考慮內容是否具有內在的醫學價值、科學價值、藝術價值和教育價值。ICP 持照人如果對節目內容是否屬于被禁止的內容持懷疑時，應當提交傳媒發展局認定。④牛靜:《新加坡網絡管理體制探究》，《中國傳媒報告》2007年第4 期。網絡言論自由需要規制，但是規制必須是小心謹慎的，對網絡言論的限制手段和措施要采取審慎的態度，否則極容易造成對網絡言論的壓制，也會扼殺互聯網的活力，我國在立法時也應關注網絡言論自由的這一特性。

3.立法要在尊重和保障人權的基礎上考慮實際國情。言論自由的保護要受本國傳統文化、法治進程、經濟水平等多種因素的影響，網上言論自由的立法既要立足尊重和保障人權，也要考慮實際國情。在發達國家，民主政治比較完善，政治參與機制比較健全，利益訴求機制比較通暢，民眾無論是表達思想、參與政治、監督公權力、反對腐敗等，在現實空間都有比較完善通暢的渠道，不需要網絡在這方面發揮重要作用。而我國民主制度起步晚，受制于各種復雜的因素和實際國情，普通民眾在現實社會中政治權利保障不充分，利益訴求機制尚不健全。加上我國正處在社會轉型和社會矛盾比較集中顯現的時期，網絡言論自由在中國承載著比發達國家多得多的民主監督功能和利益訴求功能，發揮著重要的民主“催化劑”作用以及社會“安全閥”功能，這些都是我們在制定相關立法時必須高度重視的一個實際國情。當然，我國的另一個實際國情是，“相對于以美國為首的信息強國而言，我國無論是在信息基礎設施上，還是在信息技術上，都處于弱勢。某些西方大國為了實現其政治、經濟、軍事和文化方面的目的，從來沒有放棄過利用因特網，以帶有政治影響力的信息傳播本國價值觀念和意識形態的企圖。在今后相當長的一段時期內，我國都面臨著嚴峻的信息安全問題，這也是我國制定網絡言論自由保護政策時必須考慮的因素”。⑤李忠:《因特網與言論自由的保護》，《法學論壇》2002年第1 期。

4.建立和完善網絡言論自由的救濟體制。我國憲法規定公民有言論自由，但不同于其他法治國家，我國尚未確立憲法訴訟制度，對侵犯網絡表達自由的行為和各類規范，我們還缺乏富有實效性的違憲審查機制。如前所述，我國涉及網絡言論自由的立法眾多，但大部分是以行政法規、特別是行政規章的形式存在，涉及對網絡言論作出規定的其他規范性文件的數量也不在少數。大量部門立法和各種其他規范性文件制定程序不民主，缺乏公眾參與，存在相互沖突，甚至違反上位法的現象。目前主要依靠行政系統內部協調、監督部門立法的合法性，而這種做法已經不能滿足互聯網立法的合憲性與合法性要求。目前公民尚無法以言論自由受到侵犯為由提起司法救濟，“沒有救濟，沒有權利”，在以后的相關立法中要明確權利受到侵犯時的救濟途徑。還需要盡快修改《行政訴訟法》，擴大行政訴訟的受案范圍，拓展司法對行政行為的審查范圍。當然，從長遠看，網絡言論自由的充分切實保障還有賴于富有實效性的中國特色違憲審查機制的建立。

(二)完善保護網絡言論自由的相關制度及條件

言論自由早已不僅是只要政府不作為，公民就可以行使的消極自由，網絡空間的言論自由不僅需要排除公權力的不當妨礙，更需要政府積極的作為，需要政府完善保護網絡言論自由所需要的相關制度及條件。

1.完善政府信息公開制度。政府信息公開是言論自由實現的必要前提條件。這是因為:現代法治國家所保障的言論自由并非是喋喋不休或多嘴多舌，其真正的目的在于使民眾通過這一途徑得以進一步行使公民所擁有的各項權利。而要實現這一目標，有關資料、信息的取得就成為行使表達自由的前提條件。否則，表達自由的主體在不了解相關信息的情況下進行的表達是沒有價值和意義的，不是基于主體的臆想就是被別人的觀點所左右。①甄樹青:《論表達自由》，社會科學文獻出版社2000年版，第191－194頁。作為一個過程的網絡言論自由的享有和行使應該包括在互聯網上搜集、獲取和傳播各種消息和意見的自由，即信息公開甚至可以說是言論自由的一個具體部分。而且，政府信息公開有助于大量減少網絡謠言的產生。②新近的一項研究表明，網絡謠言源于政府的信息霸權，一切網絡熱點事件的根源都是民眾與政府關于信息權利的爭取和限制，固執、僵化的信息控制思維和做法不僅是不民主的表現，也違背了人所具有的天然好奇屬性，官方對民眾的信息壟斷自然而然產生了網絡謠言。參見喻國明:《中國社會輿情年度報告(2010)》，人民日報出版社2010年版，第259－260頁。法治國家普遍建立了比較完善的信息公開制度，當前我國政府已經建立了信息公開制度，但還存在很多問題。為此，政府不僅要大力完善相關制度，還要積極加強政府網站建設，實施電子政務，通過網絡切實履行信息公開義務，及時、主動、準確地發布信息，保證政府信息的有效供給。政府要充分利用網絡為公民提供更便捷的了解政府信息的途徑，為互聯網上言論自由的行使創造良好的條件。

2.建立健全政府與公民交流互動的網絡機制。互聯網的廣泛使用，打破了在傳統媒介時代主要由官方提供信息資源的模式，政府制定的各項政策可能成為人們評論的對象，從而給政策制定者造成極大的壓力。但網絡言論自由的保護并不排除政府的參與，相反，政府可以充分利用這一快捷、有效的傳播工具，解釋、宣傳自己的政策主張和目的，回應公民對有關政策的疑問和評論。這既有利于今后對政策的補充、修改和完善，又有利于加強政府與人民的聯系，擴展和深化民主，促進言論自由的充分實現。③李忠:《因特網與言論自由的保護》，《法學論壇》2002年第1 期。為此，政府要大力拓寬社情民意的網絡收集渠道，建立健全政府與公民交流互動的網絡機制，借助互聯網這個巨大的即時互動平臺，讓公民的言論得到政府及時的傾聽與回應。有條件的政府機關應當建立健全與網民面對面的直接交流制度，創建政府與網民直接對話機制。當下中國正處于社會轉型和社會矛盾多發期，政府不僅需要當好一個傾聽者，也可以當一個言說者，建立健全政府與公民交流互動的網絡機制，不僅利于網絡言論自由的保護，更有利于社會的和諧發展。

3.政府要轉變觀念，為網絡言論自由創造寬松的環境。我國歷史上經歷了極為漫長的封建專制制度，有比較濃厚的權力文化，“民可使由之，不可使知之”的痼疾還存留在不少官員的頭腦中，從而在涉及相關政策的制定和執行時容易自覺不自覺地偏重監管、輕視權利保障，甚至采取防民意識來對待21世紀的網民。近年來，公民因在網絡發表監督言論被當做誹謗犯罪予以逮捕的諸多案例充分反映了這一點。④該情況有一定的普遍性，以至于近期最高人民檢察院為防止把對個別領導干部的批評、指責乃至過激的言語當做誹謗犯罪來辦，擬建立批捕誹謗案件報上一級檢察院審批的制度。參見徐日丹:《為提高批捕誹謗案件辦案質量，高檢院將建立批捕誹謗案件報上一級院審批制度》，載《檢察日報》2010年8月7日第1 版。顯然，這種控制、壓制、甚至打擊網民言論自由的做法是違背互聯網規律和價值的，也是有違民主法治理念的。我們要認識到國家公職人員應當承擔一定的公開義務，其隱私權的保護也應當適當減損，這是所有法治國家通行的法則。互聯網的發展縮短了政府與人民間的時空距離，為政府及時掌握社會動態、整合民意、調整政策提供了很好的技術基礎。政府應該積極轉變觀念，為網絡言論自由創造寬松的環境，充分發揮互聯網在增進公民與政府溝通、推進民主決策、促進社會和諧等方面的重要積極作用。

4.不斷改善網絡言論自由所需要的物質條件，逐漸消除“數字鴻溝”。政府有責任為網絡言論自由奠定必要的物質基礎，我們是發展中國家，政府還要大力建設和完善互聯網基礎設施，促進互聯網的普及和應用，努力發展經濟消除貧困、縮小貧富差距，為保障公民平等地行使網絡言論自由權夯實物質基礎，逐漸消除“數字鴻溝”。

(三)重視行業自律，注意發揮技術手段的作用

網絡從其誕生之日起就帶有濃厚的“自治”色彩，因此，我們在探尋如何以政府管理的方式對網絡社會進行規范的同時，也應該充分考慮和尊重網絡“自治”的傳統，發展其他的輔助手段，如自我管理(包括用戶控制——主要是授權父母和過濾技術)、私人管理(指服務商、社會機構和域名管理系統的管理)和制度化方式。①［加］大衛·約翰斯頓，森尼漢達，查爾斯摩根:《在線游戲規則》，張明澎譯，新華出版社2000年版，第134頁。顯然，面對需要巨大技術支撐的網絡，無論是增加立法的可操作性，還是提高自律管理的科學性，都必須重視發揮技術因素的作用。重視行業自律和發揮技術手段在規范互聯網言論自由方面的重要作用可以說是各國普遍經驗。

美國由于聯邦最高法院反對輕易用法律來限制言論自由，于是，由倚重立法轉變為重視通過行業自律和技術手段對網絡內容進行勸導和管理。如美國電腦倫理協會制定了“計算機倫理十誡”、美國互聯網保健基金會的網站規定了八條準則、各大論壇和聊天室有服務規則與管理條例等。②秦緒棟:《網絡管制立法研究》，載張平主編:《網絡法律評論》(第4卷)2004年版，第128頁。對于違規者，行業協會將代表整個行業來施加壓力，要求其改正，甚至可能采取更嚴厲的措施使其在業內失去發展機會。如今美國各大網站在實踐中已形成一套管理辦法，主要包括:制定張貼規則，供張貼者自律;網站行使權利，刪除違規信息;接受舉報，制止違規行為等。美國鼓勵公眾參與對互聯網的監督。聯邦通訊委員會在1999年專門成立了一個執行局，負責接待公眾的舉報和投訴。不少非政府組織主動參與對互聯網的監管活動，尤其是對網上兒童色情內容。美國重視發揮技術手段的作用，通過“過濾技術”、“授權父母”等方式來保護未成年人及網絡用戶。當然政府不得強制用戶使用“過濾技術”，否則將構成對第一條修正案的違反。③秦前紅，陳道英:《網絡言論自由法律界限初探——美國相關經驗之述評》，《信息網絡安全》2006年第5 期。

英國是互聯網行業自律比較成功的國家。英國實現行業自律的核心組織是互聯網觀察基金會(Internet Watch Foundation，簡稱IWF)。④IWF 是英國加強行業自律的產物，是英國的網絡服務提供商在政府的倡導下，于1996年自發組成的一個半官方性質的行業自律組織。它由一個十人組成的獨立董事會管理，不受英國政府的管制。關于IWF 的詳情見IWF 的網站http://www.iwf.org.uk/2010年8月13日訪問。概括來說，英國的行業自律主要通過以下四種方式:其一，開通網絡熱線，鼓勵公眾舉報涉及他們認為不合法內容的網址。IWF 在接到舉報后，會評估該內容是否違法，如果認定違法，IWF 會根據信息的不同來源，將問題移交給相應的執法機構來處理，并通知網絡服務提供者從服務器上刪除違法信息;⑤根據IWF 網站上的年度報告，近三年(2007、2008、2009)受理的舉報案件數分別是34871 件、33947 件和38173 件。其二，制定并落實行業規則。IWF 于1996年9月與網絡提供者協會、倫敦網絡協會共同發表一份《安全網絡:分級、檢舉、責任》(R3 Safety－Net)文件，以此作為行業自律的指導原則。隨后，五十家ISP 聯合草擬了一份行業行為守則，其內容主要包括:鼓勵使用最新的互聯網技術、幫助家長與教師認識互聯網在傳播信息方面的能力以及它可能帶來的負面效果、網絡服務提供者有責任審查服務器上的內容，以避免非法有害內容，特別是淫穢、暴力內容對未成年人造成的損害。⑥See ISPA Code of Practice，http://www.ispa.org.uk/about_us/page_16.html2010年8月20日訪問。針對手機上網安全問題，2004年英國主要手機網絡運營商們就聯合發布了《英國關于手機新形式內容的自律行為守則》，2009年6月他們又發布了該守則的第二版;⑦See UK code of practice for the self－regulation of new forms of content on mobiles，Version 2 published 10th June 2009 http://www.mobilebroadbandgroup.com/documents/mbg_content_code_v2_100609.pdf 2010年8月16日訪問其三，通過內容分類標注技術，將網上內容根據色情、暴力等標準進行分級界定，除法律禁止的兒童色情內容以外，鼓勵用戶自行選擇需要的網絡內容。⑧IWF 于1999年推動成立了“互聯網內容分級協會”(ICRA)，致力于發展可以為世界各國接受的分級制度，總部設在英國。2007年2月ICRA 成為于華盛頓設立的“家庭在線安全研究會”(FOSI)的一部分。FOSI 以ICRA 的活動成果為基準，致力于發展一個更安全的網絡。詳情參見FOSI 網站http://www.fosi.org/2010年8月13日訪問。對于手機網站，前述自律守則也要求進行分級標注，對于那些手機運營商只能提供上網渠道而不能影響其內容的網站，必須采用技術手段(采取“年齡確認”方式)屏蔽不適合青少年觀看的內容;其四，加強互聯網安全教育。⑨張恒山:《英國網絡管制的內容及其手段探析》，《重慶工商大學學報》(社會科學版)2010年第3 期。在英國，網絡安全教育已經成為個人和社會健康的重要部分。英國第一次將網絡安全技術定為一種強制性的課程，每一個5 歲以上的孩子都在學習一些確保網絡安全的技術。內政部設立的兒童網絡保護特別工作組，專門負責在網上保護兒童安全，向家長提供防范互聯網對兒童危害的知識、信息以及具體措施。上述四種方式同時使用，使得行業自律的做法在英國取得了很大的成功。

德國也重視技術和自律組織在規范網絡言論過程中的作用，如早在1997年的《多元媒體法》就要求散布者以技術手段防止某類信息被青少年獲得。2003年生效的《各邦間媒體中未成年人之保護條約》提出了一個嶄新的“受規范的自律”原則。依該原則，網絡內容的規范系以保護未成年人為主要目的，此項工作將由社會與政府共同承擔，政府只有在網絡業者無法以自律約束自身行為時才會介入處罰違法者。為此，德國政府特別組成一個叫“媒體中未成年人保護委員會”(簡稱KJM)的獨立機構，負責督導。依此，網絡內容或服務提供者應選擇加入一個自律組織，該自律組織經證明能夠承擔自律責任時，KJM 將發給許可。爾后，所有網絡內容皆由該自律組織進行管理。①高玉泉:《后網路時代網路內容規范之演變與評價》《國立中正大學法學集刊》2006年4月，總第20 期。

重視立法的新加坡也沒有忽視行業自律。2001年2月，經過政府管理部門、互聯網業界的協商和對用戶意見的調查，一套自愿性質的行業自律規范——《行業內容操作守則》制定完成。主要包括三方面內容:公平競爭、自我監管和用戶服務。該守則設置了一些核心義務，雖然不具備法律的強制性，但互聯網服務提供者一旦簽署，就必須全盤接受。除了制定法規，鼓勵行業自律，新加坡政府還重視加強公共教育。新加坡廣播局于1999年成立了志愿者組織——“互聯網家長顧問組”，指導、協助家長幫助孩子負責地使用網絡。該組織同時開發并鼓勵使用“家庭上網系統”以過濾色情和不良信息。從2003年起傳媒發展局還設立互聯網公共教育基金，用于研制和開發有效的互聯網內容管理工具。②牛靜:《新加坡網絡管理體制探究》，《中國傳媒報告》2007年第4 期。

我國今后應借鑒發達國家相關的先進經驗和成熟的技術，繼續完善行業自律規范，推動網絡行業的自我管理。在這一過程中，要注意充分調動網絡業內人士積極參與制定自律規范，因為他們制定的規范會更合理、也更容易被接受。要加強中國互聯網協會的自我治理能力，為此需要健全分支機構(可以在各省、自治區、直轄市設立互聯網協會)，建立健全對違規會員的有效制約機制(通過輿論曝光等手段)，完善互聯網舉報制度(舉報中心也可以設立省級分支機構)等。

我國也應當重視技術手段的研究和應用，為未成年人營造一個健康的網上環境。在此需要特別提及的是，采用任何限制公民言論自由的技術，都需要考慮一個限制手段與目的是否成比例的問題，防止為達到一個正當目的而“不擇手段”。2009年沸沸揚揚的“綠壩風波”就很好地說明了這一點，安裝綠色上網過濾軟件的初衷固然是好的，但是“人民不全是小孩”(周永坤教授語)，要求全民強制安裝(雖然說可卸載，卻仍然構成強制)，顯然是侵犯了公民包括言論自由在內的諸多憲法權利。何況該軟件過濾信息的強度、合理性、科學性、正確性等均不得而知。顯然，某種技術手段實施目的的正當性并不能為其合憲性提供足夠論證，在規范網絡言論自由等憲法權利過程中，任何技術手段要具有正當性還必須接受憲法的考量。

我們也需要加強公共教育，可以成立志愿者組織或者非政府組織，加強防止網絡危害的公共教育，為公眾特別是為家長提供長期的指導，協助家長幫助孩子負責地使用網絡。在此過程中也要注意發揮學校的教育作用，使學校與家長教育形成合力。每一個中國公民都應該非常珍視互聯網這個寶貴的空間，加強自律意識，學會文明、理性表達。當然，自律性的提高需要價值標準的引導，為此要加強對互聯網從業人員及網民遵守職業道德和社會公德的教育，構建網絡道德評價體系，形成網絡道德行為的輿論評價機制，增強對人們網絡道德行為的正確引導，促進網絡文明建設，動員全社會的力量共同努力營造一個民主、文明、自由的網絡公共空間。

總而言之，當下中國正處于社會轉型和矛盾多發時期，也處于改革的攻堅克難階段，網絡言論自由所蘊含的民主價值對于正處在完善民主制度道路上的中國十分寶貴。盡管由網絡言論自由所產生的網絡民主并不能成為現代民主的替代品，但是，其推動中國民主制度完善的“催化劑”作用仍是彌足珍貴的，其發揮社會“安全閥”的功能也是我們不容忽視的。因此，在面對網絡言論自由的一些負面效應時，鑒于互聯網的特性，首先應該考慮的是，立法限制是否是最好的抑或必然的選擇?如果不是，可以采用哪些柔性的方式?如果是，在制定相關立法時，應當深入思考，審慎考量這種規制對網絡言論自由的價值會造成何種程度的影響?手段與目的之間是否“比例失調”?是否有限制性程度更小的其他手段?因為對于作為憲法權利的網絡言論自由而言，畢竟限制只是保護的手段，保護才是限制的目的。