民間習慣法與國家法的斷裂與銜接——以黎族習慣法的適用為研究路徑

李 巍 張治國

（海南政法職業學院，海南 海口 571100）

法人類學家認為,法律具有維持秩序和社會控制的本性，具有解決糾紛的作用，具有文化性。建設和諧社會，本質上是一種和諧的法治秩序建設，必須依賴于法律制度的推動，借助于法治的踐行，沒有和諧的法治就沒有真正的社會和諧。在中國少數民族這個特殊的法治語境中，少數民族習慣法蘊含著法觀念、法行為、規范準則等豐富內容，滲透于當地民眾的行為模式中，至今仍在維持本民族社會秩序方面發揮著作用。我國法治現代化是按照西方模式構建的國家法，在以“制定法中心主義”為背景構建的國家法的提供與民間社會的需求不對路的情況下，有可能因為缺乏對少數民族習慣、傳統和現實的關切，而不被少數民族群眾理解、接受和普遍認同，進而影響和制約民族地區和諧社會的建設步伐。因此在和諧社會建構中如何理順國家法和習慣法的關系，具有重大的實踐意義。

一、黎族習慣法概述

（一）黎族習慣法的定義

“中國法制是政體的一部分,它始終是高高地超越農村日常生活水平的、表面上的東西。所以大部分糾紛是通過法律以外的調停以及根據舊風俗和地方上的意見來解決的。”1梁治平先生認為：“習慣法乃是這樣一套地方性規范,它是在鄉民長期的生活與勞作過程中逐漸形成；它被用來分配鄉民之間的權利、義務，調整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關系網絡中被予以實施。”2國家法作為一種強勢“話語”自建立之初就以“格式化”進程在全國范圍內實現統一、一體化的法治。但比起少數民族習慣法，它缺乏生存的土壤，二者在很多方面存在明顯的沖突。

黎族習慣法是黎族同胞在長期的生活與生產實踐中逐漸形成的道德準則和行為規范，是為一定范圍的族群所公認并遵守的地方性強制規則，用以調整黎民從婚戀到財產、契約以及懲罰等各種公私關系的行為模式。這種行為模式在黎人之間形成了一種權利義務關系，具有局部時空的約束效力，行為人違背它就會導致不利的消極后果。

黎族從來沒有建立自己統一的民族政權，也沒有產生自己的文字，黎族人民是通過日常生活經驗的積累，依靠口耳相傳的古老方式逐步形成了深具濃郁民族特色的習慣法體系。相對于大陸中原文化，黎族長期以來一直處于比較落后的狀態，直至解放前夕不少黎族聚居地區還處于原始社會末期向封建社會過渡的階段。據調查，上世紀50年代之前尚未有外族進入過五指山區的黎族腹地。長期的傳統文化形成了具有其自身民族特色的道德觀與行為準則，國家法在黎族傳統社會中的影響微乎其微，支配人們生活的主要是不成文的習慣法。黎民共同遵守這一傳統習慣，有效地維護了黎族內部的安寧與團結。

（二）黎族習慣法的功能

我國法律從西方舶來的內容居多，少數民族由于語言、文化、傳統等方面的天然差異，習慣發端于本土資源，法律在這里的地位遠不如習慣。在相對封閉和缺乏交往的自治狀態下，黎族習慣法有效地維護了黎族社會的公共秩序和黎族人民的生產生活，目前仍在調整黎族地區社會關系中發揮著不容忽視的規范引導作用，這是國家法所不可替代的。

1.有效社會控制的保障。社會控制的實質是社會個體在外部社會力量的干預下，內心對某些規矩自覺服從、遵守并付諸行動的心理過程。社會通過各種影響在社會成員內心建立起控制機制，社會成員自覺地把社會規范內化，用以約束自己的行為。黎族的習慣法無形中在黎民心里產生了服從、遵守的自覺性，對置身于其中的每個成員都產生約束、控制力，將族群中的全體成員牢牢圈在其中，不得逾越。同時將一些禁止性規定以勒石碑刻、榜文告示、諭令、章程等形式固定下來，以此規范人們的行為，強化人們遵守、照章辦事的自覺意識，一旦逾越規則，必遭嚴厲的懲罰。在這種傳統慣性、首領個人的道德力量和威信、個人的自覺、成員間的相互監督及嚴厲的威懾力之下整個黎族的社會秩序得以穩定。

2.符合法律的效益目標。效率是許多法律內涵的價值追求，按照法經濟學的觀點，所有的法律活動和全部的法律制度都應當以有效地配置資源、最大限度地增加社會財富為目的。效率的最大化構成正義的一個標準，而效率是用收益和成本來衡量的。如費孝通先生所講，黎族人的社會是熟人社會，黎族一般同族聚集，相互都是血緣密切的親戚，關系非常密切，相處也很融洽。因此對習慣法在精神上、心理上、觀念上具有強烈的親切感和認同感，為族人熟悉、了解、接受并視為當然，能夠及時而有效地解決矛盾、化解危機，建立在這些私立救濟基礎上的有效規制，既不會傷了彼此之間的和氣，又能有效地解決糾紛，同時還節約了訴訟成本、司法成本以及國家法介入所必需耗費的時間成本。

3.維護鄉土社會的正義觀。羅馬法學家認為：正義是一種德，法律的任務是為了實施這種德。因此，正義應當是法的首要價值。它包含著各種不同的問題，如某個社會體制是否公正，某一法律是否公正，某一行為(判決、制裁、安排)是否公正,某個人是否公正等。3對于一個糾紛的處理，要滿足倫理上的正當性、程序上的便利性、執行效果的可操作性以及最小限度破壞原有秩序和盡最大可能維持人際關系的和諧，達到人情、面子、權利義務分配等諸多方面要求，實現博弈后的均衡，這即是最大的正義。在黎族傳統社會，人們較多的依靠峒組織、合畝組織、宗族氏族的力量解決糾紛，黎族習慣法的公正性集中體現在糾紛的調解人身上。作為民眾法律生活中自然涌現出來的調解人,除了調解社會糾紛、維持社會秩序、處理峒內事務外，一般沒有什么帶強制性的行政權力。糾紛解決主要采用的是一種合議制的調解制度，過程公開，全體認可。這種糾紛解決辦法是一種“情、理、法”融合的運作模式，體現對民意的重視、對人情的關注、對道德的維護，是黎族習慣法的基本價值與特色體現。

二、黎族習慣法與國家法斷裂的表現

法的內容受制于社會的物質生活條件。斷裂顧名思義是“斷開和分裂”的意思。黎族傳統刀耕火種的原始生活特點決定了其習慣法內容的特殊性，特別是糾紛沖突有著明確的規定，與國家法有諸多不同，甚至發生沖突。

在民事領域，如黎族習慣法中同族不婚、仇家不婚、異族不婚、禁母不娶，通常,在本民族本方言內擇偶，不同方言黎族間的通婚較少。這些規定均與現行婚姻法的結婚自由精神不符。黎族家庭財產采取父系繼承制，只有男性后嗣才有繼承權，一般最小的兒子多分一份。死者無嗣，繼子繼承，無繼子則兄弟的孩子。4財產繼承的方式同樣與現行繼承法的規定相背離。

在刑事領域,氏族復仇、賠命價制度。如“因吵架而殺人者，一般的做法是責令其賠償受害者家屬100頭長著5寸左右牛角的水牛。如果殺人者的行為屬于正當防衛，則不需要賠償，但要給死者家屬三頭水牛作為喪葬費用。過失殺人者也與前者同樣，需給死者家屬三頭水牛用作葬禮之用。”5不同村落殺人案件既可以用人命抵償,也可以相互協商用土地賠償。用于賠償給被害者家屬的土地數量就是“命價”，接受“賠命價”后被害者家屬放棄復仇，從此和平共處，相安無事，此制度通過物質賠償的方式抵消刑法處罰。還有神判、械斗等裁決方法，均嚴重違背了刑法的罪刑法定原則。

在處罰方式方面，如“偷盜水牛。按規矩要‘偷一還十’，如果偷盜者沒有能力立即賠償，則責令其制作對牌，日后陸續償還。如果偷盜者本人無力償還且拒不接受調解，其親屬也無意幫助償還時，受害人可以殺死偷盜者。”“偷盜銀錢。要責令犯罪人賠償十倍的銀錢，用其中一部分購買酒菜供村民們享用。”6諸如此類的規定非常詳細，賠償罰款往往賠償數倍乃至十倍，如果偷盜者沒有可能進行賠償時，懲罰的力度會突然加大，甚至可以直接剝奪其生命。這樣的規定，同樣是黎族習慣法對被破壞社會秩序的一種恢復，與國家制定法的規定不相一致。但這種方式卻是有效解決糾紛的一種途徑，在當地具有很強的法律效力。

這種與西方現代法治理念完全不同的發展軌跡和運行方式，使得當法治建設進入現代化進程后，法律現代化以一種外來的方式介入到本來屬于習慣法管轄的糾紛解決中。

三、黎族習慣法與國家法斷裂的緣由

從法律的功能和效果看,無論是國家制定法還是習慣法的主要目的都在于解決糾紛、平息矛盾、維護秩序。黎族習慣法植根于鄉土社會，在其生存地家喻戶曉，人人信守。民眾從生產生活到糾紛處理所依照的并不是國家法,而是他們耳熟能詳的習慣法。緣由有二：

（一）國家法的先天不足

我國國家法移植自西方,國家法作為一種普適性的知識，適用于流動的陌生人社會，制定法否定習慣法，這決定了國家在立法過程中不可能全面考慮少數民族地區的特殊情況。雖然在民族區域自治問題上，《中華人民共和國憲法》第六章第一百一十六條有如下的規定：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟、文化的特點，制定自治條例和單行條例。”1994年,海南省人大常委會審議通過了海南建省后的第一部地方性民族法規——《海南省實施＜中華人民共和國民族區域自治法〉的若干規定》。此后，海南各個黎族苗族自治縣自治條例和單行條例陸續出臺,各黎族自治縣域內,公安、檢察院、法院以及司法局(所)等相關司法機構設置到位，建制齊整。但是，黎族群眾對習慣法傳統的沿用與國家所頒行的法律之間有所差異,引起了“排異反映”。因此，當事人在發生糾紛后，往往面臨著糾紛解決機制的兩難選擇——習慣法或國家法，國家法作為一種陌生的糾紛解決法則，其后果往往具有不可預知性，所以當事人通常會選擇世代相傳的習慣法。7

由于國家法先天的不足，使之不能深入到黎族鄉土社會，加之國家法作為一種陌生的知識體系，在強行推進的過程中，由于缺乏相應的文化根基，與適用于鄉土熟人社會的習慣法發生沖突，最典型如2009年海南東方市感城鎮接連發生群體沖突事件。由此導致了國家法在有著濃厚禮俗浸染下的鄉土社會中效力減弱，從而無法得到很好的實施，被當地黎民所認同。而黎族習慣法建立在村寨經濟基礎之上，是有具體的、適合特定民族和特定文化背景的法律文化和法律制度，以充滿人情味的鮮活的規范維系人們的傳統、倫常和禮俗。因此，能從根本上化解矛盾于無形，有力地維護了黎族社會的秩序。

（二）法律的多元化

法律多元化理論表明，任何社會秩序的構建都不是依靠單一的正式法律制度。在國家法之外，有其他不同形式和類型的規范模式與國家法一樣，起著社會調整器作用。8目前司法實務部門探索社會管理創新的新舉措“強化訴訟調解，完善多元化糾紛解決機制”，在多元糾紛解決機制中,采取“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的原則，加大通過調解方式解決糾紛的比率，并強調要發揮和利用各級各類調解機構對糾紛的預先化解作用。

黎族地區現代法律傳統極為欠缺，而生活在該地區的人都具有比較特殊的民族和文化背景，在這種交通落后、信息閉塞的環境下，民眾推崇習慣法，國家法還沒有從根本上成為人們的價值觀或內心需要。黎族習慣法作為一種傳承和積淀黎族法律文化的規范形式，天然地內含著以調解為中心的一整套糾紛解決機制，調解不成還有非常豐富的“神判”習慣法，這種看似愚昧的方法，體現的卻是最樸素的程序正義。黎族人注重調解、重視私力救濟，按習慣法調解村民之間的糾紛能迅速化解、消除矛盾,“一笑泯恩仇”，使既定的社會秩序得以穩固，容易被本民族的成員所接受。

四、黎族習慣法與國家法銜接與融合之路徑探索

盧梭曾說:除了根本法、公民法和刑事法之外，還存在著第四種法，而且是重要的法，它既銘刻在大理石上，也銘刻在公民的心里。具體的規章不過是拱頂上的拱梁，而緩慢誕生的風俗習慣才是拱頂上難以撼動的基石。9黎族習慣法在保障黎族社會的安定，保護公私財產不被非法侵害以及維護婚姻家庭關系的和諧等各個方面都發揮著不容忽視的規范引導作用。雖然其運作路徑以及方式上與國家法的差異是顯著的，但他們追求的目標是一致的：即都是為了調整復雜的社會關系，解決人們相互間的糾紛10。黎族習慣法與國家法的沖突構成了目前黎族地區的法律體制的狀態，呈現出黎族習慣法與國家法并存的二元格局。

在海南國際旅游島建設、構建和諧社會的目標下，黎學研究正成為熱點，應積極采取有效措施清理、改造、接納黎族習慣法，取其精華、棄其糟粕，建立起習慣法和國家法相融通與互動、符合我省實際的多元化、開放性地方法律制度，有效解決農村問題、民族問題。?筆者從以下三方面提供一些路徑：

（一）立法層面要兼容并蓄

海南黎族地區既屬經濟特區，又是民族區域自治地區，現在很多黎族地區又是國際旅游島民俗文化建設的重點地區，可謂是特上加特，省人大或民族自治地方應該充分利用這個難得的權力，根據國家授權，在憲法允許的范圍內，多制定或變通執行一些符合黎族地區實際和黎族群眾習慣的法規，堅持法制統一的前提下，尊重承認黎族的習慣法并將一些符合當前和實際需要的習慣法及時上升為正式法律法規，用立法的形式來確保黎民的利益。同時將各地區法院審理的典型案例整理,將其中的優秀案例以法院公報形式發布，作為解決民族地區糾紛化解案件的參考。這對于保護黎族人民的利益，不斷完善海南民族區域自治制度，構建海南和諧穩定法治社會都具有十分重要的意義。

（二）司法層面上理性與人性合一

在具體適用法律的過程中，當地公、檢、法機關人員必須多掌握一些黎族群眾的風俗以及與國家法不一致的做法習慣，在處理糾紛過程中靈活運用法律，穿行于民間法與國家法之間，并在兩者之間進行謹慎的考量和必要的平衡，以求息事寧人和維護鄉土社會的既有秩序，既能巧妙的化解糾紛，維護法律的權威，又能避免和防止民怨發生和激化矛盾。另一方面根據黎族人的傳統習慣，當糾紛發生時更傾向于就近請本村或本族有威望的人士出面調解解決，探索將這些人吸收為鄉村人民調解員，利用他們的威信便捷又高效的解決糾紛。

（三）實施層面上載體示范

黎族習慣法由于沒有統一的政權背景，均是根據家族作為習慣法的運作范圍。鄉規民約本身就是由習慣法演變而來，它吸收了習慣法的精華,引導著貫徹實施國家法的方向，還具有通俗性、熟識性、運行成本低廉等特點。介于國家法與習慣法之間的鄉規民約是搭建現代與傳統的最好載體，鄉規民約中既體現國家法的嚴肅，又蘊含習慣法的傳統。大多數鄉規民約都有完整的體系，我們可以利用鄉規民約靈活性的特點，使人們用對鄉規民約的理解去增強對國家法的了解，使鄉規民約成為國家法與習慣法互動的平臺。隨著法律的不斷修訂，黎族地區各村寨的鄉規民約也在進行著修訂調整。作為基層政權組織的鄉政府，應該充分考慮當地黎族習慣法的組成內容，在與村民互動的工作中，嘗試實施社區實驗，在某個條件成熟的村寨根據民族特點，有針對性地修改鄉規民約，塑造典型，示范推廣，引導鄉規民約走上法制軌道。

綜上所述，黎族地區的法律實踐是一把“雙刃劍”。對于一些與國家法相沖突的習慣法內容，要因地制宜、因族制宜，依據黎族地區的政治經濟發展狀況給予其一定程度的照顧和暫時認可。國家法不應在現代化的進程中貶斥傳統的黎族習慣法，黎族習慣法也不應阻礙國家法的實施，二者是可以協調和良性互動的，從而成為構建海南和諧社會的堅實法治基礎。

注釋：

1 費正清.美國與中國[M].商務印書館，1987.

2 梁治平.古代習慣法:社會與國家[M].中國政法大學出版社，1996.

3 張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].法律出版社，2006.

4 王學萍.中國黎族[M].民族出版社，2004.

5 同上

6 [日]岡田謙，尾高邦雄.黎族三峒調查.金山等譯[M].民族出版社，2009.

7 楊佳.斷裂失范與銜接—試論當前彝族習慣法與國家法在法治現代化進程中的互動與走向[J].法制與經濟，2009，（3）.

8 王明雯.淺析涼山彝族習慣法的概念與特征[J].法學教育，2007，（9）.

9 盧梭.社會契約論.何兆武譯[M].商務印書館，1980.

10 陳金全，楊玲.中國少數民族法律文化價值探析[J].貴州社會科學，2007，（12）.

[1]梁治平.古代習慣法:社會與國家[M].中國政法大學出版社，1996.

[2]費正清.美國與中國[M].商務印書館，1987.

[3]王學輝.從禁忌習慣到法起源運動[M].法律出版社，1998.

[4]海南民族學會.黎族田野調查[M].海南民族學會，2006.

[5]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].法律出版社，2006.

[7]高其才.少數民族習慣法文化[J].中國法學，1996，（1）.

[8]陳金全，楊玲.中國少數民族法律文化價值探析[J].貴州社會科學，2007，（12）.

[9]冉瑞燕.論少數民族習慣法對構建民族地區和諧社會的貢獻[J].武漢科技學院學報，2006，（6）.