未成年人刑事犯罪寬嚴相濟政策詮釋

■何顯兵

少年司法是最近十年來中國刑事司法理論研究中的熱點問題之一，研究成果也比較豐富，但對未成年犯罪具體的防范與治理模式的研究卻相對薄弱。2005年12月，時任中央政法委書記的羅干同志在中央政法工作會議上提出了寬嚴相濟的刑事政策，此后，對未成年人犯罪適用寬嚴相濟的刑事政策的研究也開始活躍。但是，筆者深感寬嚴相濟刑事政策在防范和治理未成年人犯罪方面的研究還不夠深入，在此提出一些問題，就教于方家。

一、對未成年人犯罪適用寬嚴相濟刑事政策的理解

未成年人犯罪適用寬嚴相濟刑事政策，現實中存在著一些理論宣傳與司法實務相互矛盾的現象。一方面，學術界大力倡導對未成年人犯罪要充分重視“寬”，能夠不立案的盡量不立案，能夠不起訴的盡量不起訴，能夠適用社區矯正的盡量適用社區矯正，即矯正論的觀點。矯正論的中心議題就是通過刑法的適用，矯正犯罪人的人格，促使其再社會化，最終將犯罪人矯正成為遵循社會主流文化意識形態為基礎的規范的守法公民[1]。但另一方面，實務界面對當地社會輿論和被害人家屬的壓力，尤其是在一些嚴重暴力犯罪的處理上，卻又不得不“嚴厲懲罰”。對此，筆者認為應當有更全面的理解。

(一)寬嚴相濟應當理解為犯罪防范與治理的綜合性刑事政策

最初，寬嚴相濟的刑事政策僅僅是刑事司法政策。羅干同志當初在全國政法工作會議上指出:“貫徹寬嚴相濟的刑事政策一方面必須堅持‘嚴打’方針不動搖，對嚴重刑事犯罪依法嚴厲打擊，什么犯罪突出就重點打擊什么犯罪，在穩、難、狠上和及時性上全面體現這一方針;另一方面，要充分重視依法從寬的一面，對輕微違法犯罪人員，對失足青少年，要繼續堅持教育、感化、挽救方針，有條件的可適當多判一些緩刑，積極穩妥地推進社會矯正工作。”解讀上述文本，可以看出，寬嚴相濟中的“寬”與“嚴”主要是從刑罰投入量的角度來把握，因而主要是一項刑事司法政策。寬嚴相濟刑事政策提出以后，學術界進行了全面而又深入的討論，逐漸演變為指導整個犯罪防范與治理的綜合性刑事政策，尤其在提出“社會管理創新”的大背景下，寬嚴相濟的刑事政策的內涵與外延都有所發展。學術界提出，寬嚴相濟不僅是刑事司法政策，也是刑事立法政策[2];并對寬嚴相濟刑事政策的在公安工作、檢查工作、審判工作、監獄行刑工作、犯罪預防等領域的運用都進行了廣泛研討。從刑事一體化的角度來看，將寬嚴相濟的刑事政策理解為整個犯罪防范與治理的刑事政策，能夠在預防未成年人違法犯罪方面發揮更為積極的作用。從規范意義上看，未成年人犯罪是指未成年人實施了違反刑法規定、依法應受刑罰處罰的行為;從犯罪生涯的角度看，未成年人犯罪心理的生成，通常并非突然發生，而是從越軌行為到違法行為再到犯罪行為這樣一個從量變到質變的過程。將寬嚴相濟的刑事政策貫穿于防范和治理未成年人違法犯罪的始終，能夠充分發揮寬嚴相濟刑事政策的效果，正如李斯特所言，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。

(二)對未成年人犯罪的“嚴”，應當著重強調嚴密防范

寬嚴相濟的刑事政策，既然是一種“刑事政策”，就應當強調其“刑事”的一面，即在刑事立案、刑事偵查、刑事起訴、刑事審判和刑事執行的各個環節都要全面貫徹的政策。當前司法實踐中，對未成年犯罪人的處理上如何理解和適用寬嚴相濟的刑事政策上還一些偏頗，一些司法部門簡單地將其理解為“盡量不處理”或者“輕判”，即僅僅強調“寬”的一面，對“嚴”的一面關注不夠。學術界對“寬嚴相濟”中“寬”、“嚴”的理解，主要是針對刑罰的投放量而言的，也即在“嚴懲”與“寬大”中選擇平衡點。但將寬嚴相濟作為調整整個未成年人犯罪防范與治理的政策，對寬嚴相濟的含義也應理解為:對未成年人犯罪在處罰上要“寬”，但在防范上要“嚴”，即這里的“嚴”是指“嚴密防范”，并非“嚴厲打擊”。“嚴厲打擊”強調的是打擊的力度，而“嚴密防范”強調的是對未成年人人身安全的嚴密保護、對越軌未成年人采取嚴密的事先防范措施，從而達到從源頭上預防和治理未成年人犯罪的目的。當前社會上呈現出一些很不好的現象:教師害怕被社會輿論報道為“沒有愛心”而不敢嚴格教育越軌學生;警察害怕被批評為不貫徹未成年人刑事保護思想而不敢嚴格處理未成年罪犯。其結果，導致理論上強調對未成年人的保護，實踐中卻異化為對未成年犯罪人的放縱。當前，一些公立社區學校的校風很差，其中很大程度上是因為教師不敢嚴格管教越軌學生，導致優秀生源被轉移到一些私立學校 (因為私立學校可以開除嚴重違反校紀校規的學生)，致使一些公立學校的生源和教育教學質量進一步下降。①

因此筆者認為，應當借鑒美國警務部門的“破窗理論”②，對未成年人犯罪采取嚴密的防范措施，學校要強調對未成年越軌學生的嚴格管教，警察要介入學校欺凌現象。對任何學校欺凌現象的容忍，不僅會導致被欺凌學生的嚴重心理障礙，而且還會導致放縱越軌學生的進一步越軌行為，可能促使更多人走上犯罪道路。“破窗理論”被部分學者推崇為“社區警務”的藍本，受到了極大推崇。其實，“破窗理論”的實質并不復雜:無序與犯罪之間存在相關性。要防范和治理未成年人違法犯罪，不能等到未成年人實施了犯罪才去干預，而應提前介入未成年人的越軌行為、違法行為，凈化學校風氣，讓未成年人生活在有序的學校和社會中，才能促使其完成正常的社會化過程。

對未成年人犯罪的處理落實寬嚴相濟的刑事政策時，需要有相應的配套制度和措施予以保證。缺乏相應的配套制度和措施，寬嚴相濟的“寬”容易蛻化為對未成年人犯罪的放縱，“嚴”容易在制造“公眾惡魔”的社會輿論的影響下蛻變為“頂格量刑”，而不是嚴密防范。

二、落實寬嚴相濟的“嚴”所需要的配套機制

所謂“嚴密防范”，并非是將未成年人都當成潛在的罪犯來監控，而是要為未成年人提供較為純粹的學習和生活環境，阻斷未成年人不良社會交往的途徑。為此，可以采取必要的措施。

(一)建立未成年人社區文化活動機制

文化不是抽象的觀念存在，而是容納、蘊涵于特定的社會規范、社會制度乃至社會組織體中的。接受、吸納文化，也需要一定的組織體來進行，需要社會成員付出一定的時間，這就使得未成年人在接觸社區良性文化模式時，不僅能獲得對社會主流文化的認知，而且在特定的場所占用其特定的活動時間，減少了未成年人接觸不良文化、參與不良社會交往的機會，從而達到以非正式的手段增強對未成年人活動時間與活動場所的控制，最終從正反兩方面強化未成年人接受社會主流文化并減少不良因素的干擾。基于未成年人的主要生活地點，筆者認為，構建社區未成年人文化活動機制主要包括:(1)建立社區家長學校，開展家庭教育宣傳，普及家庭教育知識，推廣家庭教育的成功經驗，幫助和引導家長樹立正確的家庭教育觀念，掌握科學的家庭教育方法，提高科學教育子女的能力。(2)建立社區兒童服務中心和少年活動中心，為入學兒童、少年提供課外生活和學習指導，同時也應當適當開辦社區托兒所、社區幼兒園等社區福利性質的服務機構以幫助兒童、少年完成正常的學業和發展其他能力，而且可以發揮一定的社會控制功能，阻止兒童自發向外尋求戶外活動參與，避免接觸不良文化和參與不良社會群體活動，減少其形成反社會心理的機會。(3)招募社區文化志愿者，培育社區少年兒童的社區責任感、幫助他們在業余時間參加健康的社會交往。[3]

(二)基于社區警務，介入未成年人前期越軌行為

社區警務的實質在于:警務工作必須立足于社區，融入社區建設、社區發展的系統工程建設中，利用社區自治建設的契機充分發動社區居民積極參與社區治安防控工程，了解社區、研究社區中的各種情況，以創建安全社區為基點，將犯罪的防范作為警務工作的中心內容并貫徹到社區中去。筆者認為，警察應當基于社區警務戰略，依據《治安管理處罰法》、《預防未成年人犯罪法》、《未成年人保護法》等法律，介入未成年人前期越軌行為，有效化解當前一些學校中出現的較為嚴重的學生越軌現象。

1.警察對學校欺凌現象的介入

在我國的一些地方，義務教育存在一種尷尬現象:教師不敢管、怕管“調皮搗蛋”的學生，警察沒有權力去管“調皮搗蛋”的學生，家長不愿意管或者沒有能力管自己的未成年子女。學校在出現經常性欺凌現象的時候，只能單純依靠教師的思想教育，但教師未必能夠成功地解決這個問題。當教師不能解決的時候，就可能出現比較嚴重的后果:被欺凌的學生心理受到傷害，可能會因此變得孤僻、自閉，也可能會形成嚴重的報復心理，釀發嚴重的暴力沖突事件;欺凌他人的學生從欺凌中獲得某種心理上的滿足，教師的無能為力助長了他們的囂張氣焰;旁觀的學生群體逐漸習慣了這種強者生存的暴力亞文化，對其產生的負面心理暗示不容低估。新聞媒體經常在師生沖突事件的報道中指責教師，似乎一些教師心理變態，有意折磨學生。這種現象在一定程度上反映出的是教師面對暴力少年的無能為力但又希望能夠有所作為的尷尬處境。

筆者認為，學校應當建立規范化的處理學生欺凌現象的應急機制以及與警察機構的聯動機制。在發生學生欺凌現象的時候，學校應當主動介入、及時處理;學校的處理應當有一套常規處理機制，避免出現教師處理不當而引發的法律糾紛;當出現比較嚴重的學校欺凌現象，或者出現“累犯”的時候，學校應當及時報告社區警察，由社區警察介入，會同各方當事人，采取恢復性司法的處理模式，共同解決學生欺凌現象。

2.警察對家庭暴力現象的介入

未成年人生活的主要環境，一個是學校，另一個就是家庭。可以做出這樣的大致判斷，激化未成年人犯罪的重要根源，一個是學校的欺凌現象處理不當，另一個就是家庭暴力對未成年人的負面影響。家庭暴力包括兩個方面:針對未成年人的管教過度，即體罰現象;不針對未成年人的家庭暴力現象，例如夫妻之間的暴力、成年人對長輩的暴力。應該說，學術界對家庭暴力對未成年人的負面影響認識已經非常深刻，但實踐中尚未建立起有效應對家庭暴力的處理機制。甚至有不少人認為，家庭暴力是家庭生活的正常現象，警察基本上不應當干涉家庭暴力。最近媒體報道了一個案例:一對夫婦在上海打工，長期將女兒放在老家由祖父母撫養，后來將女兒帶到上海后，由于女兒對父母感到生疏、缺乏感情，出現一些“不聽話”的現象，于是父母長期以嚴重暴力體罰小女兒，最終因將女兒推在墻壁上意外碰死。筆者認為，這樣一個比較嚴重的案件，法院卻僅判處了緩刑，非常典型地說明司法機關不愿意介入家庭暴力現象。

筆者認為，應當改變目前的不作為局面，警察應當有效介入家庭暴力的處理，公安機關應當建立起處理家庭暴力現象的規范化處理機制。當接到報案后，應當由社區警察主導，采用恢復性司法的處理模式，會同各方當事人，共同解決家庭暴力現象。

3.警察對不良少年群體的介入

由于復雜的社會分層糾葛、學校教育面臨的升學壓力、文化多元帶來的不良影響，未成年人尤其是在學校教育中失敗的未成年人很容易結成不良少年群體。在學校教育中競爭失敗的未成年人，可能會在完全不同的亞文化群體中尋求獲得尊嚴和滿足感，更可能在相互感染、造勢的情況下，在學校內部欺凌其他學生，在學校外面尋釁滋事，甚至實施盜竊、傷害、搶劫等違法犯罪活動。單個不良少年在街頭游蕩，造成比較嚴重的暴力犯罪的幾率不高，但結成團伙的不良少年，可以相互支撐、相互感染、相互壯膽，易做出一些平時不敢做出的舉動。對此，犯罪學已經有非常豐富的研究成果。由于警力不足、社會治安壓力巨大，警察將更多的精力放在查處大案要案的工作當中，而對不良少年群體的不法行為可能沒有采取主動及時的介入策略，但這很可能帶來“割韭菜”的效果:不良少年群體是滋生少年犯罪的肥沃土壤，如果不對不良少年群體進行主動介入，很可能導致一些未成年人犯罪就將一茬接一茬，就像韭菜割了、根還在一般。因此，警察應主動介入不良少年群體，使其盡早地消失在初期階段。

上述三個方面的內容，僅僅是筆者初步的思考。對于未成年犯罪的處理來說，筆者認為，寬嚴相濟中“嚴”應為“嚴密防范”，強調警察應當介入未成年人前期越軌行為的處理，以有效化解當前一些學校中出現的較為嚴重的學生越軌現象。所以，只有建立起完善的事先防范處理機制，人們所津津樂道的人性化的少年司法理念和制度才能真正得到落實。

三、落實寬嚴相濟的“寬”所需要的配套機制

未成年人的身心發育尚不成熟，社會化過程尚未結束，從這個意義上說，對未成年人違法犯罪，全社會都應當承擔一部分責任。研究表明，懲罰量的過高投入不僅不能發揮良好的威懾效果與矯治效果，反而可能激發更高的違法犯罪率[4]。因此，防范和治理未成年人為犯罪，既要落實嚴密防范，又要在違法犯罪行為發生以后，落實“寬”的應對方式。

(一)工讀學校教育與收容教養制度的融合

當然，任何事先的防范處理機制都不可能完全阻止部分未成年人從輕微越軌階段步入嚴重越軌階段，這就需要完善未成年犯罪人的教育矯正體系。筆者認為，現階段應當進一步發展和完善工讀學校教育，改革收容教養制度，并將收容教養與工讀學校教育相結合，使之融為新的工讀學校教育體制。

工讀學校曾經是矯正越軌未成年人的主要方式之一。1981年國務院批準的《教育部、公安部、共青團中央關于辦好工讀學校的試行方案的通知》中明確規定:招生對象是十三周歲至十八周歲有違法或輕微犯罪行為，不適宜留在原校學習，但又不夠勞動教養或少年管教條件的中學生(包括那些被學校開除或自動退學，漂流在社會上的十八周歲以下的青少年)。1999年以前，進入工讀學校多為經學校報公安局批準，或者公安局報教育部門批準后，即可強制實行。但是1999年頒布的《預防未成年人犯罪法》，將工讀學校的強制入學制度改為自愿入學制度以后，工讀學校生源銳減，招生規模大幅萎縮。

筆者認為，現階段有必要重視工讀學校的發展和建設，并將其納入法制化的軌道。如前所述，當前的義務教育階段呈現出一種尷尬現象，即極少數越軌學生確實難以被一般教師教化，但由于不能被公立學校開除，導致一種義務教育的非意圖性效果，即整個班風、校風很可能被極少數嚴重違紀的學生破壞。上述現象帶來的負面效果則是，要么其他未成年學生被影響，要么父母將自己的子女轉入其他學校，這其中許多是私立學校。目前，中國有些地方的私立學校教育發展很成功，主要是與其嚴格的校規校紀有關。

筆者認為，應當改革收容教養制度，將其全面融入工讀學校教育制度。規制收容教養行為的法律依據有《中華人民共和國刑法》第17條第4款、《中華人民共和國未成年人保護法》第39條和《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第38條。如我國《刑法》第17條第4款規定:“因不滿16周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教，在必要的時候，也可以由政府收容教養。”雖然收容教養制度雖然有法律依據，但在操作過程中遇到不少法律問題。筆者的思考在于:收容教養的對象是客觀上實施犯罪行為，但由于未達到刑事責任年齡的未成年人。前述對象并非必定要被收容教養，收容教養的前提是監護人不愿意管教或者無能力管教。既然如此，筆者認為，可以將收容教養制度與工讀學校教育制度結合起來，將收容教養重塑為工讀學校。同時，工讀學校的發展和建設應當納入法制化的軌道，并完善以下內容:(1)工讀學校的人事管理由教育主管部門和司法行政機關共同負責。(2)工讀學校實行嚴格的管理，可以配備由警察擔任的專職班主任專司思想教育。(3)學生在工讀學校就讀，不留下檔案，學籍檔案保留在原學校，工讀學校的學生名單，應當保密。(4)將工讀學校的自愿入學模式改為強制入學與自愿入學相結合的模式。應當制定專門法律，明確規定強制入學的各種條件，并由學校或者公安機關提出申請，人民法院以簡易程序裁判決定。(5)作為社區矯正對象的未成年學生，應當強制轉入工讀學校教育。客觀上實施犯罪但因未達到刑事責任年齡而不負刑事責任的未成年人，其中有些人應當強制轉入工讀學校教育。

(二)恢復性司法機制的全面引入

對犯罪人而言，刑罰應該是他行為的必然結果[5]，但刑罰本身不是目的。恢復性司法不僅僅是一種處理犯罪的措施和技術，還是一種新的理念。因此它對于整個犯罪預防和控制體制的設計具有指導意義，對于現行整個刑事司法制度的改革具有借鑒意義。恢復性司法對于預防和控制未成年人犯罪，教育矯正未成年犯罪人的作用尤為明顯。西方國家恢復性司法象征的三種模式，即被害人與犯罪人調解模式、小組會議模式以及圓桌會議模式，最初主要是以未成年犯罪人為適用對象，現在已經廣泛適用于不同犯罪主體。

加拿大的恢復性司法實踐普遍運用于未成年人犯罪。如1979年，一個基督教機構在加拿大的溫尼伯創設了受害者與犯罪者調解服務機構，其中被調解的青年案件(12-17歲)占了37%[6]。在新西蘭，被害人與犯罪人調解模式在未成年人犯罪的司法程序中得到較為普遍的使用。小組會議模式于1989年被引入新西蘭，其適用對象是17周歲以下的犯罪人。其他許多國家在恢復性司法的適用對象上也首先適用于未成年犯罪人，這說明未成年犯罪人適用恢復性司法更容易獲得社會的支持，也更容易成功。

自恢復性司法被引介到中國學術界以來，已經成為一個新的學術增長點，并已經影響到了司法實踐。有些學者質疑恢復性司法，認為這是后法治社會適用的司法理念，在我國目前法治社會尚未建成的時期，不宜大規模引入，屬于那種“看上去很美”的東西。筆者不同意這種觀點，恢復性司法原初就起源于非正式的司法處理程序，甚至是土著人的犯罪處理模式，但已在歐美的司法實踐中產生巨大影響。作為一種“擔心”，質疑論者的質疑毫無疑問有助于深化對恢復性司法的理解，但這種擔心不應成為阻礙恢復性司法在中國傳播的理由。恢復性司法不一定就是正式的司法處理程序，完全可以是非正式的處理程序。恢復性司法內含的恢復性正義理念，決定了恢復性司法的處理模式完全可以適用于刑事犯罪以外的其他社會矛盾的化解與處理。從犯罪學的角度來看，未成年人犯罪可以分為如下三種類型:被人民法院確定為有罪的未成年人;因未達到刑事責任年齡而未被人民法院確定為有罪，但客觀上實施了符合犯罪構成客觀要件的社會危害行為的未成年人;存在各種越軌行為，但其社會危害程度尚未達到犯罪客觀標準的未成年人。恢復性司法對于處理上述三種未成年犯罪人都可以適用。在此筆者呼吁，開展對于恢復性司法的研究，以便更有效地預防、控制和減少未成年人違法犯罪，更有效地教育矯正未成年犯罪人。

注釋:

①筆者工作所在地城市有這樣一個典型案例：小學三年級學生王某習慣性盜竊，屢教不改。教師對此束手無策，警察也拿他沒辦法，其父母長期在外地打工，爺爺奶奶也管不住。后來，該小學生發展到帶動班上七八個同學去偷東西。最終的結果是：家庭條件好的學生，都被家長想辦法轉學了，剩下沒條件轉學的，只好繼續呆在這個學校。

②1982年，美國學者威爾遜和凱林首次提出了“破窗”理論，其以“破窗”為喻，形象地說明了無序的環境與某些犯罪之間的關系。即：如果一個公共建筑物的一扇窗戶損壞了并且沒有及時得到修理，很快該建筑物的其他窗戶也會被損壞；因為壞的窗戶表明沒有人關心它，那么損壞其他更多的窗戶也不會有什么不良的后果。作者據此指出，公共場所或鄰里街區中的亂扔垃圾、亂涂亂畫、打架斗毆、聚眾酗酒、強行乞討等這些較小的無序和破窗一樣，如果得不到及時整治，就會增加那里的人們對犯罪的恐懼、導致社會控制力的削弱，從而引起更加嚴重的無序甚至犯罪；而如果警察和社區能夠積極地干預這些可能誘發犯罪的無序環境，就可以有效地控制、預防和減少無序的累積和某些犯罪的發生。參見李本森：《破窗理論與美國的犯罪控制》，載《中國社會科學》，2010年第5期，第154頁。

[1]何顯兵.社區刑罰的根據[J].吉首大學學報(社會科學版)，2011，(4).

[2]龍宗智.寬嚴相濟刑事政策問題新探[J].中國刑事法雜志，2011，(8).

[3]王平，何顯兵.論建立預防未成年人違法犯罪的社區文化機制[A].澳門青少年違法犯罪學術研討會論文集[C].澳門：2004.

[4](比利時)洛德·沃爾格雷夫.法與恢復性司法[M].郝方昉，王潔，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2011.

[5]孟慶濤，猶佩雨.國家刑罰權基礎的現代性語境[J].吉首大學學報(社會科學版)，2011，(5).

[6]溫景雄.復和司法——加拿大溫尼伯調解服務與新加坡社區調解中心比較研究[A].恢復性司法論壇(2005年卷)[C].北京：群眾出版社，2005.