“應當”和“可以”的另一種法哲學解讀——兼論對現代法學的啟示

■張緯武

正義是給予每個人應得部分的堅定而恒久的愿望……法律的基本原則是:為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分。[1](P5)在這兩句法學經典名言中，最為重要的便是“應得”二字。“應得”的含義是應當所得，其關鍵是“應當”二字。“應當”二字在我國法律條文中可謂一個高使用頻率的詞匯。與“應當”一樣，“可以”二字在我國的法律條文中同樣是一個高頻詞匯。雖然在我國的法學教育和司法實踐中經常運用“應當”和“可以”，然而對于“應當”和“可以”的含義本質，我們需要深入了解。

一、“應當”和“可以”的理論起點

馬克思和恩格斯在《德意志意識形態》中這樣寫道:在歷史過程中，“我們首先應當確定一切人類生存的第一個前提也就是一切歷史的第一個前提，這個前提就是:人們為了能夠‘創造歷史’，必須能夠生活。但是為了生活，首先就需要吃喝住穿以及其他一切東西”。[2](P79)這就是說:人的生物性生存產生了諸多需要，這些需要驅使人進行某些行動以滿足生存的需要。而人的需要——衣服、食物、住房……這些都可以抽象為一個概念——價值。價值是什么?現代哲學認為價值是客體對主體的效應，或價值是客體對主體的作用和影響(意義)。這里的效應是指作用、影響和功效。效應包括效用，但不等于效用。因為效應指一切作用和影響，而效用指功用、實用、功利。因為效應是普遍價值，效應具有普遍性，正如事物相互作用，相互影響，具有普遍性一樣。所以客體對主體的效應是一般價值，它能很好地解釋一切價值，包括道德、審美價值在內;而效用則是使用價值、功利價值，也即特殊價值。價值都是在相互作用、相互比較中表現出來的，所以價值是關系范疇，不是實體或屬性范疇，是主客體關系范疇。孤立的事物，孤立的主體或客體，無所謂價值。所以，價值是客體對主體的效應。用效應界定價值，認為價值的本質是客體主體化，是客體對主體生存、發展、完善的效應，從根本上說是對社會主體發展完善的效應。[3]主客體相互作用，是價值產生的基礎。主客體相互作用，就是活動，包括物質實踐活動和精神活動。從實踐活動或一般活動來說，價值就是實踐的活動效應，包括結果效應和程序效應。按照馬克思的觀點，人為了能夠生存下去就必須進行各種物質實踐活動，也即是通過人的行動去追求各種物質價值，也即是追求行動所帶來的效應。

現代心理學表明，人的行動最終引發人的需要。由人的需要產生滿足這些需要的欲望，由欲望產生實現這些欲望的目的，目的便是人實施某種行動的最直接的原因。人總是通過選擇“達成目的適當方式”進行行為，因此具有“手段——目的”理性。“手段——目的”理性的假設源于人類行為學的一個無以動搖的公理——人行動理論。這一公理之所以無以動搖是因為任何試圖反駁它的人都會發現，自己必須在反駁的過程中利用它，也即否認的本身(也是一個行動)即證明了這個公理的無以動搖。這種性質被稱為“回飛棒原則”，也就是說即使我們把它扔了出去，它仍然會重新飛回到我們手中。“人行動理論”這一公理的基礎是這一事實:個體行動總是有目的的。即“行動”這個概念不包括純粹條件反射性的行為和無意識身體移動，行動意味著行為人有意識地選擇特定手段去達到他的目標，同時手段必定是稀缺的，因為如果手段無限豐富，目的就會立刻達到，也就無所謂行動。這一公理并不要求行為人選擇的目的必須是明智的或者正確的，也不要求選擇的手段是實現目標的正確方法，而僅意味著個體選擇目標，并相信(不論事實上正確或錯誤)他能夠利用特定的手段達到目標。因此，“手段——目的”理性是從一個無法動搖的公理中通過邏輯推導而來，具備邏輯上的嚴密性。[4]簡言之，人在行動中所選擇的手段必然符合人的目的，至少在主觀上認為自己所實施的行動能夠實現自己的目的。也正是因為人至少在主觀上認為自己所實施的行動能夠實現自己的目的，人才會去實施這種行動。也即是說，只有同時具備這兩個條件:(1)人產生某種目的;(2)人至少在主觀上認為采取的行動能夠實現自己的目的，人才會實施這種行動。

在此，將以上論述加以總結，其結果是:人為了生存而產生需要，由需要催生出欲望，由欲望產生目的。人所需要的都可以抽象為價值，而價值是客體對主體的效應 (包括結果效應和程序效應)。所以，人的目的就是去追求能滿足自己生存需要的效應。

二、“應當”和“可以”的本體論考察

(一)語義分析法之運用

語義分析法是通過分析語言的要素、句法、語境來揭示詞和語句意義的研究方法。人類在語言交流過程中，很早就開始了對語言及其使用的研究，不過，把語義分析法上升為一種具有哲學意義的方法并加以廣泛運用，則是在20世紀才出現的，這與分析哲學的興起和流行有直接關系。分析哲學力圖借助語義分析方法來澄清思想、消除無意義的爭論并保證思想交流的有效性和對話的邏輯一致性。[5](P33-34)不論是在古代語境里，還是在現代語境中，我們經常運用“應當”二字。總結我們運用“應當”的句式結構，可以用這樣一個公式來表達:

為了XX→應當→實施XX行動/為了XX→實施XX行動→是應當的

把這個公式放到價值體系中，那便是如此表達:

為了實現XX價值→應當→實施XX行動/為了實現XX價值→實施XX行動→是應當的

進一步表達為:

為了獲得XX效應→應當→實施XX行動/為了獲得XX效應→實施XX行動→是應當的

同理，我們也能總結出運用“可以”的句式結構，也可以用這樣一個公式來表達:

為了XX→可以→實施XX行動/為了XX→實施XX行動→是可以的

把這個公式放到價值體系中，那便是如此表達:

為了實現XX價值→可以→實施XX行動/為了實現XX價值→實施XX行動→是可以的

進一步表達為:

為了獲得XX效應→可以→實施XX行動/為了獲得XX效應→實施XX行動→是可以的

通過對“應當”和“可以”的句式結構分析，不難發現，在價值范疇的邏輯中，“應當”和“可以”連接著為了獲得XX效應和實施XX行動。顯而易見，“應當”和“可以”是對實施XX行動的一種價值判斷。

(二)“應當”和“可以”的推導

“應當”和“可以”的本體是什么?在前文中已經得出的結論是:人是為了滿足生存之需要才去實施某種活動，人實施某種活動的直接目的是滿足自己生存之需要。因此，此時關于行動的價值判斷的標準是:行動是否具有能夠滿足人之需要的效應屬性。所以，關于“可以”的邏輯構成有:(1)實施XX行動的效應如何;(2)人之需要是什么;(3)關于行動的價值判斷標準時什么;(4)實施XX行動的效應與滿足人之需要之間的關系是什么;(5)結論是什么。因此，關于“可以”的邏輯推導如下:

前提1:實施A行動所產生的效應是B

前提2:人之需要是C

價值判斷標準:B是否具有滿足C的屬性

前提1和前提2的關系:B具有滿足C的屬性

結論:可以實施A行動/實施A行動是可以的

“不可以”的邏輯推導是:

前提1:實施A行動所產生的效應是B

前提2:人之需要是C

價值判斷標準:B是否具有滿足C的屬性

前提1和前提2的關系:B不具有滿足C的屬性

結論:不可以實施A行動/實施A行動是不可以的

因此，在價值范疇的邏輯中，“可以”的含義是:實施某行動具有某種能夠實現人所追求的某種效應屬性。效應屬性是一種價值，而人追求某種價值是為了滿足人生存之需要。故而可以進一步將“可以”的含義確定為:實施某行動具有能夠滿足人之需要的效應屬性。

如果將上述邏輯推導中的“可以”換成“應當”，同理可推導出“應當”的含義也是:實施某行動具有能夠滿足人之需要的效應屬性。然而，事實上“應當”并不等同于“可以”，“應當”的含義也不可能僅限于此。“可以”表達的是一種多項選擇性，可以選擇這樣做，也可以選擇那樣做，而“應當”則具有比較意義和相對意義。如果選擇只有一種，那么這種選擇便是應當，如果選擇具有多種，那么最能滿足自我之需要的選擇便是應當，也即是說，應當是最佳的選擇。因此，在“應當”的邏輯構成中，對行動的價值判斷標準只能是:行動是否具有能夠滿足人之需要的效應屬性，并且這種滿足的狀態在當前認識范圍之內和客觀條件制約下是否是最佳的。在此要強調的是，這里的“最佳”并不具有唯一性，而是一種程度的要求。因此，“應當”并不具有唯一性要求，它所表達的是一種程度要求，也即是滿足人之需要的程度要求。

于是，關于“應當”的邏輯推導如下:

前提1:實施A行動所產生的效應是B;

前提2:人之需要是C。

價值判斷標準:B是否具有滿足C的屬性，并且這種滿足的狀態在當前認識范圍之內和客觀條件制約下是否最佳。

前提1和前提2的關系:B具有滿足C的屬性，并且這種滿足的狀態在當前認識范圍之內和客觀條件制約下是最佳的。

結論:應當實施A行動/實施A行動是應當的。

“不應當”的邏輯推導是:

前提1:實施A行動所產生的效應是B;

前提2:人之需要是C。

價值判斷標準:B是否具有滿足C的屬性，并且這種滿足的狀態在當前認識范圍之內和客觀條件制約下是否最佳。

前提1和前提2的關系:B具有滿足C的屬性，但是這種滿足的狀態在當前認識范圍之內和客觀條件制約下不是最佳的;

結論:不應當實施A行動/實施A行動是不應當的。

由此修正“應當”的含義:實施某行動具有能夠滿足人的需要的效應屬性，并且在當前認識范圍之內和客觀條件制約下，此種行動所產生的效應能夠最為充分地滿足人的需要，也即是說，此種行動是最佳選擇。此時的“應當”和“可以”作為一種關于人的行動的價值判斷早已存在于人類歷史的早期。二者在規則①產生之前就已經存在，是最為原始、最為根本的“應當”和“可以”。因此，筆者將它定義為“初元可以”和“初元應當”。也即是說:“初元可以”和“初元應當”是一種最為原始、最為根本的關于人的行動的價值判斷，這便是“應當”和“可以”的本體。

三、對現代法學的啟示

群居并非人類所獨有，也不是人類所創造，人類的群居反而是源于動物的本能。人類的群居生活是為實現生存價值而表現出的有力的適應性集中和社會防御。[6](P146-155)群居生活所帶來的好處是:易于獲得食物和資源;有利于同種繁殖;便于隱蔽和獲得生存空間;防御自然災害和其他災害;消除陌生、恐懼心理……在人類社會的早期，個體的人遵照“初元應當”和“初元可以”的指示，以滿足自身需要為目的，進行各種實踐活動。然而，由于這種對自身的滿足行為具有很強的排他性，社群內部由此而出現各種攻擊行為(內斗)，從而給群居生活帶來巨大的災害。這就使得群居生活所帶來的好處受到很大程度的削弱，甚至使群居生活歸于滅亡。按照斯賓諾莎的觀點，在自然狀態中，個人權利的范圍取決于他的力量之大小……(然而)在自然狀態中，仇恨、妒忌和戰爭可以說是無時不在的。但人會力圖克服這種悲慘的狀態。[7](P54-55)于是，單獨的個人在群居生活中不斷地表達滿足自身需要的“初元應當”和“初元可以”。單獨的個人以自身力量為籌碼與群體中的其他人進行“討價還價”，人的內在理性力量就會驅使他們放棄部分“初元應當”和“初元可以”，并用一種和平且理性的方法去爭取，直至最后出現一種綜合性傾向。這種綜合性傾向將指導原始人行動的“初元應當”和“初元可以”加以綜合、調整，從而形成了具有公共意志屬性的“亞元應當”和“亞元可以”。這些“亞元應當”和“亞元可以”在之后的人類歷史中逐漸發展成為具有現代意義的規則。規則源于單獨個人的需要，并且由這些具有公共意志屬性的“亞元應當”和“亞元可以”構成。規則不是別的什么東西，它是協調單獨個人出于滿足自身需要所表達的“初元應當”和“初元可以”，從而導致個人行為無害于群體，群體意志無害于個人意志，個人與群體和諧共處的根本秩序方式。當然，這雖然有些理想化，但卻是人類追求的目標。

(一)制定優良法律的原則

按照上文的論述，可以推導出“應當”與“可以”的關系:應當的必然是可以的，可以的不一定是應當的。不可以的必然是不應當的，不應當的包括不可以的。

在規則產生之前，人類正是用這樣的“應當”、“不應當”、“可以”、“不可以”來指導自己的行動。在規則產生前的時代，雖然沒有法律和政策，但已經開始了規則的醞釀，可以說在那時，規則已經開始萌芽。人類關于行動的種種由“亞元應當”和“亞元可以”組成的規則正是依照這些“初元應當”和“初元可以”來制定的。

馬克斯·韋伯指出:就所有的規范而言，法律命題一般分類為指令性、禁止性和允許性。[8](P100)也即是說，就法律規范的實質而言，法律規范是對行為“指令性”、“禁止性”和“允許性”的要求，這是法律規范的共同屬性。在我國法理學中，從法律規則的強制性上來看，可以將它分為強行性規則和指導性規則。[5](P120)強行性規則是指行為主體必須作為或不作為的規則。指導性規則是指行為人可以自己決定是否按照規則指定的行為辦事，規則只具有指導意義而不具有強行性，這是一種命令性較弱的規則。在價值體系中，強行性規則中的作為和“指令性”規范都是法律認為必須作為的，自然是在人類認識范圍之內和客觀條件制約下的最佳選擇，這不就是人類的大腦對行動作出的一種“應當”的判斷嗎?而“禁止性”規范和強行性規則中的不作為不就是一種對行動的“不可以”判斷嗎?指導性規則和“允許性”規范也能這樣理解:對于行動具有一種滿足人之需要的效應屬性但又并非最佳之選擇，法律并不強行要求，將行為的決定權交由人們自由選擇，這不就是可為可不為的“可以”判斷嗎?因此，法律規范也可以分為“應當規范”、“可以規范”和“不可以規范”。也即是說，現代法律也是由這樣的“應當”和“可以”構建起來的。由此可推導出一個制定優良法律的原則:人類關于行動的各種法律規則雖然是人制定的、約定的，但是，只有那些違反人類本性的、不科學的法律規則才是隨意制定、隨意約定的。反之，優良的、科學的法律規則絕非隨意制定、隨意約定的，而只能通過人的需要、欲望、目的，從人的行動中推導、制定出來。這也正如羅斯科·龐德所說的:(法律)通過政治組織社會對人的行為進行有序的安排來最大限度地滿足人的需求。[7](P177)

(二)尋求“初元”和“亞元”的平衡與協調

正如馬斯洛所指出的那樣:“我們社會中的大多數成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的世界。”[7](P239)這些人所需要的是以“亞元應當”、“亞元可以”為指導的富有秩序化合原則性的理性生活。“初元應當”、“初元可以”在某些情況下表現為一定程度的“無法無天”、“為所欲為”，在日常生活中，我們認為我們自己和他人都有著為種種行為的權利并根據這些權利行事，然而這完全不是因為法典或者諸如此類的規定對此作了陳述，而是因為我們本來就確信應該這樣。[7](P149)然而它卻“能夠刺激人們的積極性、激勵人們做不斷地努力、提高人的才智、并促使人們不懈地尋求新的資源”。為了使人類社會免于分崩離析、變成一盤散沙，為了使社會不失去對其成員的控制，社會聚合力也同樣是必要的。而有一些行為規則乃是任何社會組織都必須具有的，如果該社會要生存下去的話，[7](P137)“亞元應當”、“亞元可以”提供了一種傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的生活方式，它能夠有效地避免大部分不可預見的、出乎意料的、難以控制的、混亂的危險災害，有效地維護著社會生活的繼續和人類文明的發展。每個人都有為所欲為的自由，只要他不侵犯任何他人所享有的平等自由。[7](P101)(法律)給予個人以過私人生活、培養個性、增進其特殊利益的權利，只要他們在行使上述權利是不忽視整個社會的利益。[7](P88)法律是由“亞元應當”和“亞元可以”組建而成的一種規則，法律不能一味強調“亞元應當”和“亞元可以”的優越之處，而無視“初元應當”和“初元可以”對人類發展所產生的積極作用。法律應該在“初元應當”、“初元可以”和“亞元應當”、“亞元可以”之間尋求一種平衡或協調。法律所要做的就是在維持社會秩序底線的前提下，盡可能地滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進生產進步和提高社會之內聚性程度。

注釋:

①這里的規則是具有現代意義的規則，而在人類社會的早期，規則表現為原始禁忌、原始儀式等等。

[1](古羅馬)查士丁尼.法學總論——法學階梯[M].北京：商務印書館，1989.

[2]馬克思恩格斯選集(第1卷)[M].北京：人民出版社，1995.

[3]王玉樑.評哲學價值范疇的幾種界定[J].社會科學研究，1999，(2).

[4]黃锫.論人本法律觀的研究方法論[A].以人為本與法律發展[C].濟南：山東人民出版社，2008.

[5]張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2007.

[6](奧)康·洛倫茲.攻擊與人性[M].北京：作家出版社，1997.

[7](美)博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

[8](德)馬克斯·韋伯.論經濟與社會中的法律[M].張乃根，譯.北京：中國大百科全書出版社，1998.