工程轉包中工傷保險責任的確定

文/郝玉玲

案情回放

經老鄉介紹，包工頭徐某于2011年6月獲得某市城建集團承建的某商品房小區5、6號樓的基礎、結構、構件等工程項目，并與市城建集團簽訂了承包協議。按照協議約定，徐某負責組織一定數量的技術工人進場施工，并做好自身人員的各項管理，同時自備勞動車和安全帽等勞動及防護用具，該小區項目部則對徐某及其施工人員統一指揮調度和考勤，雙方按照工程進度結算工程款項。徐某及其雇用人員于2011年7月底正式進入小區施工。

2011年10月9日10 時許，徐某施工隊中的馬某在6號樓下與其他人一起攪拌混凝土時，被從樓上掉下的鋼筋砸傷頭部，遂被送入院搶救，被醫院診斷為：額顳縫及冠狀縫分離，左側頂骨骨折。

2011年12月6日，馬某妻子向所在市工傷保險行政部門為馬某申請工傷認定，并提交了市城建集團考勤卡等相關證明材料。市工傷保險行政部門審查材料后，向馬某妻子下發《工傷認定申請受理決定書》，同時向市城建集團下達《舉證通知書》。

市城建集團對馬某的工傷認定申請存在異議，并在規定時間內進行了舉證。其認為，馬某雖然是在市城建集團承建的商品房小區施工時受到的傷害，但根據徐某與市城建集團承包協議的約定，馬某并不是該集團職工，與該集團不存在勞動關系或事實勞動關系，不符合工傷保險各主體關系存續的要件，故不應該認定馬某為工傷，其所遭受傷害及損失也與市城建集團無關。

市工傷保險行政部門調查取證后認為，該案中，具備用工主體資格的市城建集團，違反法律、法規規定，將承包業務轉包給不具備用工主體資格的自然人徐某，徐某雇用的職工馬某在從事承包業務時因工受傷，理應由具備用工主體資格的市城建集團承擔工傷保險責任。所以，2012年1月5日，市工傷保險行政部門向馬某及市城建集團下發認定馬某為工傷的《認定工傷決定書》。市城建集團不服，向所在市人民政府申請行政復議，經調查核實后，行政復議機關維持了市工傷保險行政部門的工傷認定結論。

案例評析

本案涉及的是建筑工程這一特殊行業中發生傷亡所引發的工傷認定問題。爭議的焦點在于，馬某作為無建筑施工資質包工頭徐某所雇用的員工，與市城建集團是否存在勞動關系。

工傷的認定，首先要確認勞動者與用人單位之間有無勞動關系，雙方存在勞動關系是能否認定工傷的首要條件。

在工傷認定實踐中，對于包工頭徐某雇用的馬某與市城建集團是否存在勞動關系主要有兩種意見。

第一種意見認為，徐某及其雇工馬某與市城建集團形成的是民事承攬關系而非勞動關系。該觀點認為，從主體上看，包工頭徐某與市城建集團是平等的民事主體，雙方因履行建筑工程承攬業務而產生財產關系，徐某自備安全帽等勞動保護用具并自己管理所雇人員，為保證施工質量僅在施工過程中接受建筑公司指揮安排，雙方不具備人身隸屬關系。從合同標的物看，根據結算單，承攬標的物在不斷發生變化，徐某向建筑公司交付的不是勞動而是勞動成果。從待遇支付看，根據協議約定，按照工程進度和質量結算款項，徐某獲取的不是工資福利報酬，而是經營利潤。根據原勞動部《關于私人包工負責人工傷待遇支付問題的復函》（勞辦發[1995]11號），如果私人包工負責人是發包單位的職工并屬于合法承包者，其工傷待遇由發包單位按國家有關規定執行，如果私人包工負責人與發包單位沒有勞動關系而只訂立了經濟承包合同，若經濟承包合同中對其工傷問題有明確約定，則按照合同執行，若經濟承包合同中對其工傷問題沒有約定，則由其本人負責。本案中，徐某不是市城建集團職工，其所雇用的馬某在工程中發生事故傷害，應當按照承包協議約定執行，但本案中協議沒有約定，則應由自然人徐某而非市城建集團負責，只能構成民事賠償關系，而非工傷保險關系。

第二種意見認為，徐某雇用的馬某與市城建集團形成了事實勞動關系。根據《中華人民共和國建筑法》第十三條規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。本案中，徐某不具備承包建設工程的資質和條件，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條相關規定，違反法律、行政法規的強制性規定情形的合同無效，因此，徐某與市城建集團之間簽訂的承包協議為無效合同。由于該承包協議無效，徐某和市城建集團的承包關系只能視作企業內部的一種承包經營管理方式，徐某對該工程進行施工時，對外是以市城建集團的名義，市城建集團承擔質量風險，則徐某及其雇工馬某應屬于市城建集團用工，徐某及其雇工馬某為市城建集團提供有償勞動，因此馬某與市城建集團之間形成了事實上的勞動關系。

綜合以上兩種觀點，具體到本案徐某和市城建集團簽訂的承包協議：從其目的看，是為了明確雙方責任，更好的進行現場管理，確保工程安全優質、按期交付使用，全面完成工程合同的各項要求；從承包內容看，承包的5、6號樓基礎、結構、構件等工程項目是市城建集團承建的建設工程的組成部分；從承包方式看，則是包工不包料，即承包人除自組人員和自備簡單勞動及保護用具外，主要依靠市城建集團提供的生產資料和技術指導進行施工。此外，因徐某不具備建筑施工資質，也沒有獨立承攬業務的能力，其以徐某班組名義與市城建集團簽訂承包協議，應視作與市城建集團形成企業內部承包關系。徐某所雇用馬某在施工過程中發生的事故傷害，理應認定為工傷，由發包方市城建集團承擔其工傷責任。