淺析惡意透支型信用卡詐騙罪的持卡人

□馬源

（華東政法大學，上海 200042）

淺析惡意透支型信用卡詐騙罪的持卡人

□馬源

（華東政法大學，上海 200042）

理論上信用卡的持卡人與用卡人須為同一人，但現實中可能出現持卡人授權他人使用信用卡而導致持卡人與用卡人不一致的情形。當持卡人與用卡人具有惡意透支的共同犯意，兩者可以構成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯；當持卡人有犯意而用卡人無犯意，持卡人構成惡意透支型信用卡詐騙罪的間接正犯；當持卡人無犯意而用卡人有犯意，用卡人不能構成惡意透支型信用卡詐騙犯罪，可能另行成立冒用型的信用卡詐騙罪，對該罪適用必須嚴格。

惡意透支型；持卡人；用卡人；非法占有目的；信用卡詐編罪

信用卡詐騙罪是我國最為常見的金融犯罪之一。有關數據顯示，信用卡詐騙犯罪占到整個金融詐騙罪的80%左右，其中惡意透支型信用卡詐騙罪又占到信用卡詐騙罪總數的80－90%［1］。我國《刑法》第196條規定了4種形式的信用卡詐騙犯罪，即使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領信用卡的；使用作廢的信用卡的；冒用他人信用卡的；惡意透支的。惡意透支型信用卡詐騙犯罪不同于前四種“假卡假人”、“真卡假人”的信用卡詐騙犯罪，其主觀惡性較小，造成的危害后果也相對較輕。因此，對惡意透支型信用卡詐騙罪的構成要件必須從嚴把握，特別是對于持卡人授權他人使用信用卡的情形，合理區分持卡人與用卡人的責任，對避免犯罪圈的擴大，保持刑法的謙抑性有重要意義。

一、惡意透支型信用卡詐騙罪的主體為合法持卡人

《刑法》第196條第二款將“惡意透支”定義為：“惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。”持卡人是指依照有關金融法規，與有關銀行建立委托或信用關系的信用卡申請人。我國《銀行卡業務管理辦法》第28條規定，“個人申領銀行卡（儲值卡除外），應當向發卡銀行提供公安部門規定的個人有效身份證件，經發卡銀行審查合格后，為其開立記名賬戶；銀行卡及其賬戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉借。”可見信用卡的申請人與持卡使用人應為同一人，信用卡不得出租、轉借，此即信用卡的合法持卡人。現實中，信用卡的實際使用人并非都是合法持卡人，可能出現持卡人授權他人使用信用卡而導致持卡人與用卡人不一致的情形。

按照是否得到持卡人的授權，又可進一步細分為授權持卡人與非授權持卡人。非授權持卡人包括持有偽造信用卡、作廢信用卡、他人信用卡以及騙領信用卡的人。由于非經持卡人授權使用信用卡的行為基于騙的因素非常明顯，不論透支與否，完全符合其他類型的信用卡詐騙罪，本文不再贅述。對于得到持卡人授權的用卡人，能否認定為刑法意義上該款的“合法持卡人”？筆者認為，基于授權的用卡人不能成為惡意透支型信用卡詐騙犯罪的主體。授權行為由民事法律調整，其著重調整的是主體之間的關系。惡意透支型信用卡詐騙犯罪由刑事法律調整，其著重調整的是人的行為。因此，民事上的授權行為不能影響惡意透支型信用卡詐騙罪對主體的要求，用卡人不能單獨成為惡意透支型信用卡詐騙犯罪的主體。

實踐中，往往出現持卡人授權用卡人使用信用卡后，兩者基于共同犯意的惡意透支行為，或持卡人有犯意而用卡人無犯意的惡意透支行為，或持卡人無犯意而用卡人有犯意的惡意透支行為，這些情形下對于持卡人、用卡人的刑事責任又該如何認定，本文認為應從如下三個方面分別論述。

二、共同犯意下的惡意透支行為

在持卡人與用卡人具有共同犯意的情形下，兩者構成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。共同犯意的聯絡按照是否全面，可分為完全共犯意思聯絡和片面共犯意思聯絡。

（一）完全共犯意思聯絡。完全共犯意思聯絡發生在持卡人與用卡人在實施惡意透支型信用卡詐騙犯罪之前、之中所形成的共同犯罪意思聯絡。如案例一，某甲持有信用卡，與某乙合謀，由乙惡意透支該信用卡。銀行向持卡人甲催告還款時，甲以并非本人消費為由，拒絕還款。雖然乙不是惡意透支型信用卡詐騙犯罪的合法持卡人，且不具備被銀行催告還款的可能性，但共同犯罪理論中，基于共同犯罪的故意，所有參與人的行為均被視為一個整體行為，并且需要對整體行為的后果負責。用卡人的身份不能成為阻礙成立共同犯罪的理由，因為用卡人已經享受到原本只有持卡人才能享受的利益或權利，讓其承擔義務也理所應當。

（二）片面共犯意思聯絡。片面共犯，指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同實施符合構成要件的違法行為，而另一方沒有認識到與他人共同實施的情形。［3］惡意透支型信用卡詐騙犯罪的片面共犯意思聯絡體現在持卡人與用卡人雖未達成惡意透支的合意，但持卡人明知用卡人將要實施惡意透支型信用卡詐騙犯罪，卻仍給予其提供幫助。如案例二：某甲持有信用卡，見侄子某乙近期因賭博無力償還債務四處借錢，便將自己的信用卡放在桌上，密碼寫在信用卡背面。某乙發現信用卡后，便惡意透支該信用卡用來還債。銀行向持卡人甲催告還款時，甲以并非本人消費為由，拒絕還款。該案中，持卡人甲能否構成惡意透支型信用卡詐騙罪？筆者認為，利用片面共犯理論解決是可以的。如在上述案例中，持卡人通過提供信用卡這一片面的幫助行為，為用卡人提供了實施信用卡詐騙犯罪的便利條件。值得注意的是本案例中，由于對知情一方的持卡人甲適用共同犯罪的處罰原則，對不知情一方的用卡人乙不適用共同犯罪的處罰原則。用卡人乙構成冒用型的信用卡詐騙罪，而持卡人甲由于不具備冒用型信用卡詐騙罪主體資格，構成惡意透支型的信用卡詐騙罪。但對甲乙兩人都依據同樣的罪名信用卡詐騙罪處罰。

因此，不論持卡人與用卡人通過惡意串通逃避法律責任，還是持卡人通過片面合意放縱用卡人進行信用卡犯罪，都可以通過共同犯罪理論予以解決，并且既不會擴大該罪的打擊范圍，也不會放縱犯罪。

三、持卡人有犯意而用卡人無犯意

實踐中出現的持卡人具有惡意透支的故意，但其本人不親自參與惡意透支的行為，而是通過授權，讓無犯意的用卡人實施透支行為，最終導致銀行利益受損的結果出現，刑法上該如何評價此類持卡人、用卡人的行為？筆者認為，用卡人完全出于無意識的透支行為，主觀上不具備非法占有的故意，因而不能構成惡意透支型的信用卡詐騙犯罪。但是對于主觀上具有了惡意透支的故意，客觀上通過無犯意的用卡人實現了惡意透支的持卡人，能否構成惡意透支型的信用卡詐騙罪？筆者認為這是可以的，理論依據在于刑法理論上的間接正犯。間接正犯，即通過利用他人實現犯罪。如案例三：某甲持有信用卡，見侄子某乙即將過生日，便將自己的信用卡交給乙，讓其隨意購買禮物。當透支額度超額超限，銀行向持卡人甲催告還款時，甲以并非本人消費為由，拒絕還款。此案中，甲利用不具有合法持卡人身份并且缺乏惡意透支故意的乙，實施了信用卡透支消費的行為，甲若以非本人消費為由拒絕還款，則對被消費的款項具有非法占有的目的（非法支配），構成惡意透支型信用卡詐騙罪的間接正犯。用卡人乙被視為持卡人甲實施犯罪行為的工具。實踐中，用卡人通常由于基于親屬、朋友關系的借卡消費，或者用卡人已經向持卡人支付了相應的對價等原因，從而在主觀上排除了其惡意透支的故意，因而不構成該罪。

通過間接正犯理論解決持卡人有犯意而用卡人無犯意的情形，一方面，不會放縱持卡人通過授權他人使用信用卡，實現本人惡意透支目的的犯罪意圖，另一方面，也不會擴張刑法打擊范圍，將被持卡人利用的無主觀罪過的用卡人納入到刑法評價的范圍。

四、持卡人無犯意而用卡人有犯意

當持卡人授權他人使用信用卡，用卡人基于非法占有的目的實施了惡意透支的犯罪，刑法上該如何評價此類持卡人、用卡人的行為？對此，學界主要有三種觀點。

第一種觀點認為，持卡人應當構成惡意透支型信用卡詐騙罪。主要理由有：（1）信用卡是以個人或團體與銀行建立一種特定的債權債務關系。（2）銀行很難針對信用卡的實際使用人完成解釋所要求的催收。（3）透支帶來的不利后果應由制造風險的本人承擔。［4］

第二種觀點認為，用卡人應當構成惡意透支型信用卡詐騙罪。主要理由有：（1）用卡人與持卡人侵害的法益是相同的。（2）將持卡人擴張解釋至實際用卡人，避免兩者惡意串通逃避法律責任。（3）超過限額或者超過期限透支且經發卡銀行催收后仍拒不歸還既作為惡意透支行為的一個客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據。［5］如果確有充分證據證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進行惡意透支，即使沒有“經發卡銀行催收后仍不歸還”之客觀事實的存在，也可以認定惡意透支構成信用卡詐騙罪。［6］

第三種觀點認為，用卡人應當構成冒用型的信用卡詐騙罪。理由主要有：（1）信用卡透支的法律效果僅歸屬于信用卡申領人。（2）實際使用人在獲得信用卡持卡人授權后，完全脫離持卡人控制、意志進行透支的行為不能歸屬于持卡人。（3）用卡人不能構成惡意透支犯罪的合法持卡人，只能成立冒用他人信用卡形式的信用卡詐騙罪。［7］

筆者認為，首先，持卡人不具有非法占有的目的，不能構成信用卡詐騙罪。第一種觀點中認為持卡人因其授權行為導致風險的發生，其結果也應由本人承擔是沒有依據的，擴大了刑法調整的范圍，違反罪責自負原則。在民事法律領域，持卡人可能對違規授權發生的損害結果承擔連帶賠償責任。但從刑事法律角度看，對行為的處罰必須有刑法的明文規定。顯然，在持卡人不具有非法占用目的的前提下，即使其不當授權造成導致了危害結果的發生，也不應當承擔刑事責任。因此，第一種觀點并不妥當，持卡人不構成信用卡詐騙罪。

其次，用卡人不具備合法持卡人的身份，且銀行無法對其催收，也不構成惡意透支型信用卡詐騙罪。用卡人不具備合法持卡人的身份的理由上文已做闡述，此處不再贅述。對于銀行催收是否是非法占有目的的一個依據或表現方面，筆者認為需要對惡意透支型信用卡詐騙罪設立相對嚴格的入罪條件，該罪主觀上非法占有為目的與客觀上銀行有效催收為并列要件，缺一不可，理由如下：（1）客觀上惡意透支型信用卡詐騙犯罪表現為“真人真卡”的犯罪，不同于表現出明顯騙的性質的“假人假卡”或“假人真卡”型信用卡詐騙犯罪，前者對于該罪所保護的客體——銀行財產所有權、金融系統的安全與穩定破壞較小。（2）從行為人主觀上看，其惡意透支心理可能存在一個由善意向惡意轉變的過程。并且行為人擁有信用卡的手段是合法的，一定的透支行為是被銀行所允許的，惡意透支故意的產生受到信用卡使用性質的一定影響，主觀惡性較小。（3）從立法角度看，《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定了六種“以非法占有為目的”認定的情形中，其中并沒有“經催收不還”這一認定情形，也從側面印證了后者并非認定“非法占有目的”的要素之一。（4）從司法的角度看，“真卡真人”的惡意透支型信用卡詐騙犯罪由于行為人信息真實有效，不論是作為侵害人的持卡人與作為被害人的銀行之間民事關系的恢復，還是刑事上代表公權力司法機關給予持卡人以相應的刑事處罰，消耗的司法資源都大大低于其他類別的信用卡詐騙犯罪。因此，正如我國學者所言，“對社會危害性相對較小的惡意透支型信用卡詐騙罪，通過增設構成要件以規定更為嚴格的入罪條件，不僅完全合理且十分必要。”［8］銀行有效催收與非法占有的目的，此兩要件為并列要件，缺一不可。因此，第二種觀點中，對于用卡人依照惡意透支型信用卡詐騙罪進行處罰，也并不妥當。

最后，用卡人可能成立冒用型信用卡詐騙罪，但因為該罪的認定可能涉及到第三人承諾的問題，因此對其適用應有所限制。對于授權范圍內的透支，由于作為被授權人的用卡人的行為被視作持卡人的行為，信用卡透支的法律效果僅限于持卡人本人，因此即使用卡人主觀上具有惡意透支的故意，但只要其行為在授權范圍之內，便不構成信用卡詐騙罪。第三種觀點認為對于用卡人超出授權范圍的惡意透支，不應當認定為惡意透支型信用卡詐騙犯罪，用卡人可另行成立冒用型的信用卡詐騙罪，筆者基本贊同。但對于用卡人成立冒用型信用卡詐騙罪的認定應當慎重，有所限制，不能一概而論，否則可能造成如下困難：如案例四：某甲持有信用卡，見侄子某乙欠其朋友2千元的債務，便將自己的信用卡交給乙讓其還債。乙卻超出授權范圍歸還了其另一筆2萬元的債務。此時透支額度超額超限，銀行向持卡人甲催告還款時，（1）若甲替乙履行還款義務，則通常不會發生任何刑事法律后果。（2）若此時，甲乙家人發生矛盾，甲以并非本人消費為由，拒絕歸還超過授權范圍的欠款，此種情況下，對于用卡人超出授權范圍的惡意透支適用冒用型信用卡詐騙罪必須嚴格把握，畢竟得到一定授權使用信用卡的行為與冒用型信用卡詐騙罪在主觀惡性、行為后果等方面區別較大，一概以信用卡詐騙罪處罰并不符合罪刑相當原則。只有對那些冒用信用卡行為非常明顯，客觀損害結果較嚴重，主觀惡性較明顯的行為，才能以冒用型信用卡詐騙罪處理。“畢竟刑法不過是社會防衛自身生存條件的最后一道防線而已，能以刑法的前置法處理的，就不以刑法評價處理。”［9］正如德國刑法學者椰林所言：“刑罰乃一把雙刃之劍，用之不當，則國家和個人兩受其害。”

［1］上海市人民檢察院法律政策研究室.上海檢查機關辦理金融犯罪案件情況分析及懲治與防范對策［M］.上海：上海社會科學院出版社.2009：21.

［2］張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）［M］.北京：中國人民大學出版社.2011：664.

［3］張明楷.刑法學（第四版）［M］.北京：法律出版社. 2011：391.

［4］王海橋.惡意透支型信用卡詐騙罪適用若干疑難問題的界定［J］.南昌大學學報（人文社會科學版），2013（5）.

［5］謝財能.登記持卡人與實際用卡人不一致時信用卡詐騙犯罪主體如何認定［J］.人民檢察，2011（13）.

［6］曲新久.惡意透支之信用卡詐騙罪的認定［J］.人民公安，2002（4）.

［7］謝望原，王波.論信用卡詐騙罪中的“持卡人”［J］.人民檢察，2011（17）.

［8］劉憲權，曹伊麗.“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析［J］.法學論壇，2010（6）.

［9］楊興培.刑民交叉案件法理分析的邏輯進路［J］.中國刑事法雜志，2012（9）.

（責任編輯：榮華）

D917

A

1674-3040（2013）05-0071-04

2013-08-18

馬源，華東政法大學研究生院刑法學碩士研究生，研究方向：刑法學。