中國式給付行政的困境與突圍

內(nèi)容摘要：我國行政給付領(lǐng)域存在理論和實務(wù)的雙重困境。通過對較有代表性的民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)相關(guān)規(guī)范的考察，可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)給付行政領(lǐng)域都存在規(guī)范分散、發(fā)達(dá)程度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平密切聯(lián)系及由政府自上而下主導(dǎo)推動的特征。但在實務(wù)中，大規(guī)模的政策推行卻執(zhí)行不力，由此筆者結(jié)合給付行政理論，評析中國式的給付行政所遵循的特殊的“法律保留”，并在此前提下，重點關(guān)注了給付行政相關(guān)規(guī)范的程序設(shè)計。其中，制定體現(xiàn)給付效益、正視“給付前置義務(wù)”及直面“對私人的監(jiān)管”的程序規(guī)范是可行的選擇。

關(guān)鍵詞：給付行政 法律保留 程序性規(guī)范

引言

相較于干預(yù)行政，我國給付行政理論的發(fā)展是相當(dāng)滯后的。但在實務(wù)中，行政給付現(xiàn)象的發(fā)展卻極為迅速。近年來各類社會福利事業(yè)的改革漸次進(jìn)入公眾視野，如農(nóng)村新型合作醫(yī)療保險、覆蓋城鄉(xiāng)的社會養(yǎng)老保險紛紛開展試點和推廣，長期存在的“五保戶”和城市低保制度也開始引起諸多關(guān)注。〔1 〕公眾和學(xué)者對其不乏批判和反思。因此，給付行政領(lǐng)域存在理論與實務(wù)的雙重困境。學(xué)界已逐漸意識到給付行政不是一個單一的行為類型，更適合概括為一類行政現(xiàn)象，其內(nèi)容涵蓋行政命令、行政檢查、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政處罰、行政許可等一系列具體行政行為。給付行政的范圍也極其廣泛，政府供給人民各類生存所需的產(chǎn)品和服務(wù)都可納入其中，因此對其考察也不可能面面俱到。養(yǎng)老服務(wù)的提供在很大程度上與政府提供醫(yī)療、教育面臨共同的問題，通過對民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu) 〔2 〕的分析可以管窺民辦教育、民辦醫(yī)療、民辦兒童福利等領(lǐng)域的共性問題（當(dāng)然各領(lǐng)域存在差異），進(jìn)而得以反射出整個中國式福利行政的境遇。由此，本文試圖就民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)這一領(lǐng)域開展剖析，分析民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)遭遇的現(xiàn)實困境，并用現(xiàn)有的給付行政理論對其進(jìn)行解釋，找到根源，更進(jìn)一步地，以回應(yīng)實務(wù)的立場去反思和部分構(gòu)建當(dāng)下的給付行政理論。

一、民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)相關(guān)規(guī)范的實證考察

政府在養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域的行政活動，包括直接或間接提供養(yǎng)老服務(wù)、發(fā)布規(guī)范、執(zhí)行養(yǎng)老行政決定等方面。我國各級政府針對養(yǎng)老這一主題，采取了全方位的行政手段以推進(jìn)其建設(shè)。在行為內(nèi)容上表現(xiàn)為政治動員以體現(xiàn)議題的重要性、設(shè)定準(zhǔn)入條件、以各種方式鼓勵引導(dǎo)民間參與、進(jìn)行監(jiān)督和事后控制等?？v觀各類活動，我們發(fā)現(xiàn)一條紅線貫穿始終。養(yǎng)老服務(wù)的提供正從“特殊對象的救助性供給”過渡到“普遍的養(yǎng)老保障”。與以往國家投資舉辦公辦養(yǎng)老院供養(yǎng)“三無人員”和“五保戶”等特殊群體不同，新時期的養(yǎng)老行政提倡加大設(shè)施建設(shè)，擴(kuò)大服務(wù)對象范圍，盡可能滿足所有老人的養(yǎng)老服務(wù)需求。在此目標(biāo)下，除了發(fā)展“居家養(yǎng)老”之外，重要的路徑就是引導(dǎo)、鼓勵民間資本舉辦養(yǎng)老院。這從養(yǎng)老機(jī)構(gòu)主管部門民政部近年來單獨或聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范中可以清晰地看到。進(jìn)入2000年以后，中央關(guān)于民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的規(guī)范日益增多（見表1），“鼓勵”、“促進(jìn)”之意溢于言表。

各級地方政府出臺的各類規(guī)范性文件也為數(shù)不少。〔3 〕筆者統(tǒng)計了自2000年以后各省級政府及其部門發(fā)布的主要以促進(jìn)、扶持、資助民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)為目的的規(guī)范性文件，發(fā)現(xiàn)其中專門針對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的有99個，針對包括養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在內(nèi)的各類福利機(jī)構(gòu)有75個，共計174個。

從地域范圍來看，筆者剔除了數(shù)值為0的幾個省份，并將其與相應(yīng)地區(qū)的2000—2011年平均人均GDP 〔4 〕進(jìn)行了對照（見表2），若以規(guī)范性文件的數(shù)量表征地方政府對民間資本舉辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的積極態(tài)度，以多年平均人均GDP表征地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度?！? 〕分別以其為縱、橫坐標(biāo)，繪制散點圖并添加擬合曲線（見圖1），則除了天津和內(nèi)蒙古外，〔6 〕剩余地區(qū)的數(shù)值擬合顯示，對地方民資舉辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的鼓勵程度與地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平呈正相關(guān)。由此可知，經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)將催生更多的養(yǎng)老需求，也促使政府在直接或間接提供養(yǎng)老服務(wù)上持更積極的態(tài)度，承擔(dān)更多的責(zé)任。未來經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展也將對政府提出更多的“養(yǎng)老給付”要求，如何從質(zhì)和量上滿足這種民生需求將會成為政府面臨的重要議題。換言之，未來這一領(lǐng)域的行政給付活動將愈加廣泛地開展，采取何種方式給付、如何達(dá)到民眾養(yǎng)老需求成為考驗中國式行政給付活動及其理論的重要問題。

從時間上看，筆者按年份統(tǒng)計了2000年以后各省級政府發(fā)布規(guī)范性文件的頻數(shù)（見圖2），從中可知中央推動在各地養(yǎng)老行政發(fā)展道路上同樣起到了無可取代的作用。仔細(xì)梳理上述規(guī)范性文件的現(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn)諸多線索，如在2000年之前，國家層面關(guān)于民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的規(guī)范幾乎為零，僅存的于1999年頒布的《社會福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》 〔7 〕中也未對民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)有任何涉及（僅對民間力量舉辦兒童福利機(jī)構(gòu)進(jìn)行了限制）。而與此相契合的是，民政部在1999年3月15日發(fā)布了《民政部辦公廳關(guān)于深入開展社會福利社會化調(diào)查研究工作的通知》，顯示中央主管部門對于“社會福利社會化”的關(guān)注大約自1999年以后才開始正式提上議事日程。巧合的是，筆者發(fā)現(xiàn)在1998年6月18日，民政部辦公廳曾作出一個《民政部辦公廳關(guān)于對民辦社會福利機(jī)構(gòu)登記有關(guān)事宜的函》，對廣東省民政廳就如何確定民辦福利機(jī)構(gòu)的登記類型一事進(jìn)行了答復(fù)，并指出應(yīng)納入“民辦非企業(yè)單位”進(jìn)行登記管理。由此，筆者推知，社會力量進(jìn)入福利事業(yè)這一現(xiàn)象在2000年以前便存在，在廣東等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省份還曾經(jīng)由于制度匱乏給行政機(jī)關(guān)帶來管理上的困難。為了進(jìn)一步驗證，筆者發(fā)現(xiàn)在2000年以前全國地方性規(guī)范中關(guān)于民辦福利機(jī)構(gòu)的文件有3個，〔8 〕其中2個偏重于對民辦福利機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格約束和監(jiān)管，只有浙江省在1998年的文件中提到了“允許和支持社會力量以合資、入股、購買和租賃等方式參與現(xiàn)有社會福利設(shè)施的改造和擴(kuò)建”。可見，民間力量參與舉辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)早已存在，但國家對于社會力量的介入，其態(tài)度一直不甚明了，只有在民營經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的浙江，我們才看到官方“鼓勵、支持”的態(tài)度。而國家層面正式提出支持民間力量興辦養(yǎng)老院是在2000年，此后，全國各地發(fā)布的表態(tài)“支持、資助、扶持、促進(jìn)、加快”社會福利機(jī)構(gòu)的文件截至2012年共有174個。從時間上看，12年里，各地發(fā)布的文件從2000年開始逐步增加，總體呈上升趨勢，尤其是2005年以后大幅上升，這一定程度上與中央機(jī)關(guān)發(fā)布相關(guān)文件的頻率增加有關(guān)。從表1可以看出，中央機(jī)構(gòu)在2000年之后，分別于2005年、2006年、2008年、2012年發(fā)布了相關(guān)規(guī)范，因此各地方在邁入21世紀(jì)以后轉(zhuǎn)而對民間力量介入舉辦民辦福利機(jī)構(gòu)呈現(xiàn)出高度一致的“支持”態(tài)度，較大程度上是科層制下地方貫徹執(zhí)行中央政策的結(jié)果。同樣從內(nèi)容上看，中央文件對民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的政策集中于“納入社會發(fā)展規(guī)劃、提供優(yōu)惠政策、提供資金補(bǔ)助、轉(zhuǎn)變政府職能、理順管理體制、加大政府投入”，而地方各類文件則側(cè)重于宣告“采取什么樣的管理體系”、“提供多少優(yōu)惠”、“供給多少補(bǔ)助”等方面，很顯然，后者是對前者的具體化、細(xì)化。無可否認(rèn)，2000年成為鼓勵民資進(jìn)軍養(yǎng)老事業(yè)的元年也得益于地方經(jīng)驗的積累和觀察，但舉國式地提倡和鼓勵則離不開自上而下的政策貫徹路徑了。如果說，經(jīng)濟(jì)發(fā)展是養(yǎng)老服務(wù)行政發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動力，在單一制國家的體制下，給付行政的推行目前仍走中央主導(dǎo)、逐級分解任務(wù)貫徹落實的模式。

二、“積極養(yǎng)老行政”的尷尬及原因

借用積極行政與消極行政的分類，筆者將上述養(yǎng)老行政領(lǐng)域政府的大力扶持和資助稱為“積極養(yǎng)老行政”。與官方文件一直大力提倡、鼓勵形成鮮明反差的是，媒體對于民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的描述一邊倒地冠于“困境”一詞。“求生與亂象”、“路在何方”等標(biāo)題醒目地提示人們民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)確實在中國當(dāng)下遭遇著磨難?！? 〕對此，很多學(xué)者和專家作過社會實證層面的考察，以民營經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)，政府鼓勵、扶持力度較大的浙江為例，有學(xué)者對其中的34家養(yǎng)老機(jī)構(gòu)作了抽樣調(diào)查（其中溫州紅景天、寧波怡樂園為企業(yè)性質(zhì)的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)），盈虧和接受政府撥款情況如表3所示，民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的政府撥款是公辦機(jī)構(gòu)的約1/12，但基于老年人經(jīng)濟(jì)承受能力，這部分缺口又不能靠提高養(yǎng)老院收費來完全彌補(bǔ)，另外民辦機(jī)構(gòu)還需保持部分微利，以滿足投資者的需求。在這種背景下，民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量勢必會低于公辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，制度建設(shè)、從業(yè)人員素質(zhì)、護(hù)理人員配比等都弱于公辦機(jī)構(gòu)。與所有的私有化問題一樣，公辦臃腫低效、民辦逐利低質(zhì)的現(xiàn)象在養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的社會化改革嘗試中也同樣上演著。大體上，民辦機(jī)構(gòu)困境不外乎“用地難、補(bǔ)助款額不足、融資困難、稅收優(yōu)惠難以落實、準(zhǔn)入條件過嚴(yán)”等方面。而民間對于民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的接受度也不如各種“公辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)”，尤其是“國辦”的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)?！?0 〕長此以往，公眾多數(shù)仍傾向于選擇等待公辦養(yǎng)老院而非入住民辦養(yǎng)老院，所以對民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的真實需求的制度性抑制將不利于吸引更多的社會資本，而現(xiàn)有的在保本線上掙扎的民辦機(jī)構(gòu)由于無力改善現(xiàn)狀，也將原地踏步或干脆停辦歇業(yè)。這種狀況與政府大力支持、鼓勵民辦機(jī)構(gòu)，規(guī)劃在未來逐步使民辦機(jī)構(gòu)占到半壁江山的愿景相去甚遠(yuǎn)。

我們對規(guī)范的實證分析似乎只表明養(yǎng)老行政領(lǐng)域的虛假繁榮，面對養(yǎng)老需求，政府制定規(guī)范，依靠傳統(tǒng)行政手段和模式自上而下貫徹落實，似乎雷聲大、雨點小，收效不大。以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為動因，以中央主導(dǎo)逐級推進(jìn)為動力的各類規(guī)范、政策、措施為何無法落實？即使某些部分落實到位，也無助于使民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)完全擺脫困境呢？

影響制度執(zhí)行力的因素很多，制度生產(chǎn)與社會形態(tài)、公眾意識、文化基礎(chǔ)的契合度、制度設(shè)計是否考慮了應(yīng)當(dāng)考慮的所有因素，是否經(jīng)過成本—效益分析，制度執(zhí)行是否有足夠的投入等都是影響因素。因此，對制度執(zhí)行力度考察可以從很多面向展開。執(zhí)法成本投入不足是一個方面。其實，這有其深刻的社會根源，我們發(fā)現(xiàn)養(yǎng)老設(shè)施的建設(shè)普遍落后于水、電等基礎(chǔ)設(shè)施，其原因在于水、電等經(jīng)濟(jì)性基礎(chǔ)設(shè)施與經(jīng)濟(jì)發(fā)展有直接關(guān)聯(lián)、涉及到人口聚居程度、招商引資的規(guī)模等。而養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)學(xué)上被劃入社會性基礎(chǔ)設(shè)施，并不直接拉動GDP，反而需要政府大量的投入，在GDP驅(qū)動的體制下，養(yǎng)老院的發(fā)展，政策的執(zhí)行都不盡如人意便不難理解。除去執(zhí)行成本投入多寡這一因素外，剩余的原因大體都可以歸結(jié)為制度設(shè)計本身的問題。目前的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)制度和政策設(shè)計存在數(shù)量多、層級低、中央主導(dǎo)推進(jìn)等特征。筆者初步判斷，較低的規(guī)范效力、偏頗的制度設(shè)計結(jié)構(gòu)成為其執(zhí)行力低下的主要原因（后文會有更進(jìn)一步分析）。無可否認(rèn)，對于這些原因的認(rèn)定勢必與某一價值原理的判斷相聯(lián)系，比如我們接受的前提是：只有規(guī)范的層級較高才具有較好的執(zhí)行力；只有結(jié)構(gòu)合理的規(guī)則制定才更可能被執(zhí)行等。而這些原理成立與否，尤其在給付行政領(lǐng)域成立與否是需要更仔細(xì)的分析的。我們對干預(yù)行政領(lǐng)域的很多制度分析較為熱衷，如對“禁煙”、“禁電動車”等的分析，但對給付領(lǐng)域的制度關(guān)注則較少，這一方面是由于給付行政的大規(guī)模推動較為晚近；另一方面在于，給付行政理論本身也尚未做好充分的準(zhǔn)備，解釋力、回應(yīng)力都不足。我們面臨的現(xiàn)實困難在于：目前的給付行政理論本身對于中國當(dāng)下的養(yǎng)老服務(wù)給付行為是否有足夠的解釋力？若沒有的話，應(yīng)如何發(fā)展出一套具有實務(wù)指導(dǎo)力的養(yǎng)老服務(wù)給付理論呢？更進(jìn)一步講，針對福利領(lǐng)域的行政，其合法性和效能考慮都不盡如人意的情況下，用什么樣的原理、制度設(shè)計來解釋、應(yīng)對以更好地回應(yīng)實務(wù)、提出解決問題的良策？以下，筆者將緊扣給付行政理論對目前的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)法制、政策進(jìn)行分析，并回應(yīng)、反思理論本身。

三、問題的應(yīng)對及揭開中國式給付行政理論的“面紗”

（一）以現(xiàn)有的給付行政理論為參照系

給付行政理論是與“警察國”向“福利國”轉(zhuǎn)型相聯(lián)系的。借用這一理論的前提是判定我國也處于類似的歷史階段，有相似的社會經(jīng)濟(jì)條件。眾所周知，給付行政 〔12 〕源于德國學(xué)者恩斯特·福斯特霍夫（Forsthoff）在第二次世界大戰(zhàn)時期所提出的生存照顧理念，并被后繼者發(fā)展為與“干預(yù)行政”并立的一類行政領(lǐng)域，有其不同于干預(yù)行政的國家理論、法律關(guān)系及救濟(jì)類型。生存照顧理念是根據(jù)德國當(dāng)時的國家和社會發(fā)展背景而提出的。城市化進(jìn)程的加速、社會分工的細(xì)化導(dǎo)致人們的社會依賴性不斷增加，個人能支配的領(lǐng)域日益縮減，因此需要通過向外界“取用” 〔13 〕資源方能維持生存，這便是社會依賴性。而滿足人民這種社會依賴的主體，福斯特霍夫經(jīng)過歷史考察發(fā)現(xiàn)，非國家莫屬。于是，通過行政手段滿足人民的生存需求，便產(chǎn)生出大量的與行政干預(yù)不同的行政行為和法律關(guān)系，也便構(gòu)成了給付行政的基本圖示。有意思的是，“有對價的給付”和“個人對給付的相關(guān)性”構(gòu)成了當(dāng)時界定給付行政范圍的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，國家的免費救濟(jì)、資助不屬于當(dāng)時所稱的給付范疇，相反，水、電、氣、公共交通等有對待給付的公共產(chǎn)品提供行為則屬于給付行政。當(dāng)然后期，學(xué)者逐漸擴(kuò)大其范圍，將供給、運輸、通訊等公企業(yè)、社會保險及公的扶助及資金補(bǔ)助都納入到其中?！?4 〕國內(nèi)學(xué)者對給付的范圍也沒有統(tǒng)一的認(rèn)定，有表述為“給付行政是指行政主體為實現(xiàn)特定的公共目的，為一定的個人或者組織提供支持或補(bǔ)助（社會救濟(jì)金、助學(xué)金、扶貧款、補(bǔ)貼）、建設(shè)公共設(shè)施或者為公眾提供其他服務(wù)或利益，從而保障和改善公民生活條件的行政活動”?！?5 〕對此，諸如國家對農(nóng)產(chǎn)品的補(bǔ)貼，〔16 〕對光伏行業(yè)的優(yōu)惠、對房屋拆遷的補(bǔ)償?shù)仁欠穸寄芗{入給付的范疇不無疑問。那么對民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的補(bǔ)助和優(yōu)惠行為能否納入行政給付的范圍呢？其實我們沿用德國學(xué)者的分析思路，國家的行政給付行為出于人民的生存需要，而國家作為必要的惡的存在，被假定為了公眾利益依循法律而行為。養(yǎng)老問題，在我國成為“生存需要”是隨著社會歷史條件的變化而產(chǎn)生的，截至2011年，我國全國60歲及以上老齡人口18499萬人，占總?cè)丝诘?3.7%，〔17 〕而預(yù)計到2020年，老齡人口將占到16%，〔18 〕由于人口基數(shù)大，我國目前是世界上老齡人口最多的國家，也是唯一老齡人口超過1億的國家，其中過半數(shù)在農(nóng)村。而養(yǎng)老機(jī)構(gòu)床位占老齡人口的比例為1.91%，〔19 〕遠(yuǎn)低于國際上5%的標(biāo)準(zhǔn)，養(yǎng)老服務(wù)的提供存在極大缺口。多年來實施的計劃生育政策對人口年齡分布產(chǎn)生了很大的影響，一定程度導(dǎo)致老齡化社會提前到來。一方面，傳統(tǒng)上家庭承擔(dān)了大部分的養(yǎng)老責(zé)任，而目前的家庭結(jié)構(gòu)和城鎮(zhèn)化的推進(jìn)使家庭越來越難以擔(dān)此重任；另一方面，持之以恒的市場化努力將傳統(tǒng)的“單位福利”系統(tǒng)也逐漸消解，〔20 〕于是養(yǎng)老便成為普遍的“生存需求”。〔21 〕如果提供水、電、氣等公用事業(yè)產(chǎn)品屬于行政給付，那么提供養(yǎng)老服務(wù)也屬于行政給付，因為社會條件的變化使公眾對養(yǎng)老服務(wù)的相關(guān)性在不斷增加以致到了必須由國家介入才能滿足此需要的程度。在近半個世紀(jì)以后回望當(dāng)時的“生存照顧”，固然可以苛責(zé)其受納粹時期集權(quán)國家觀和意識形態(tài)的影響 〔22 〕等，但大陸法系國家對此概念的繼受確是事實。由此，德國人當(dāng)時發(fā)展出的給付行政理論包括后來經(jīng)德、日眾多行政法學(xué)家所進(jìn)一步演繹的如“輔助性原則”、“二階段理論”、“行政私法”等理論可以作為解讀我國當(dāng)下養(yǎng)老服務(wù)給付現(xiàn)狀與問題的重要參照。

（二）規(guī)范層級與法律保留

現(xiàn)有養(yǎng)老機(jī)構(gòu)相關(guān)規(guī)范的效力層級較低是不是一個問題？由上文的分析可以看出，一個非常顯著的特征是對民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的各類優(yōu)惠政策和措施基本上處于無法可依的狀態(tài)（不代表沒有），有關(guān)的規(guī)范層級較低。表4可以明顯地反映出這一特征。除了34部地方性法規(guī)都屬于為執(zhí)行《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》 〔23 〕而實施的以外，對民辦福利機(jī)構(gòu)的補(bǔ)助、扶持和優(yōu)惠的具體政策基本上都散見于各地的規(guī)章以下的規(guī)范性文件中。這些規(guī)范性文件呈現(xiàn)出極大的地域差異性，即使就同一地區(qū)而言，各類政策也更迭很快，不具有穩(wěn)定性和可預(yù)期性。初看可能會覺得這一無法可依的狀態(tài)恰恰是我國養(yǎng)老服務(wù)行政的軟肋，因而主張要提升立法層級，提高規(guī)范的穩(wěn)定性和可預(yù)見性。這一“立法論”的主張以往在其他行政領(lǐng)域很常見，而在給付行政領(lǐng)域卻值得深思。既有給付行政理論恰恰并不認(rèn)為無法可依的狀態(tài)需要被否定。吳庚大法官曾敏銳地指出，相對于干預(yù)行政而言，給付行政出于國家生存照顧義務(wù)，受羈束程度不如前者高，通常只要有國會通過之預(yù)算為依據(jù)，措施的合法性即無異議?！?4 〕這一論斷立基于給付行政一般屬于授益性行政行為，對當(dāng)事人的權(quán)益干涉較少，因此行政行為的方式較為自由，無須遵循嚴(yán)格的法律保留。另一類似的觀點是在給付行政領(lǐng)域，行政有自我形成的自由，可以脫離法律而作出行政行為?！?5 〕可見，傳統(tǒng)的觀點對于無法可依的狀態(tài)并無過多的非議。從實務(wù)可行性角度來理解，其實我國諸多行政領(lǐng)域都存在主要依靠大量低層級的規(guī)范作為執(zhí)法依據(jù)的現(xiàn)象，即使在干預(yù)行政領(lǐng)域，如行政處罰也是積累了多年的經(jīng)驗和檢討之后才出臺行政處罰法的。我國的養(yǎng)老服務(wù)行政發(fā)展時間不長，立法可資依據(jù)的經(jīng)驗不足，且曠日持久的立法程序?qū)τ陴B(yǎng)老服務(wù)的提供而言成本過高，因此目前這一現(xiàn)狀不管從理論還是實務(wù)的角度都可以得到合理化的說明。

但進(jìn)一步考察，傳統(tǒng)的行政領(lǐng)域在歷經(jīng)長期的規(guī)范分散、層級低等狀況后都往往會產(chǎn)生立法沖動，想出臺一部統(tǒng)一的法律以作為行政的依據(jù)。那么在現(xiàn)有的“非嚴(yán)格法律保留”理論的指引下，養(yǎng)老服務(wù)領(lǐng)域，給付行政領(lǐng)域是否應(yīng)該維持依靠低層級和分散性規(guī)范的狀況來保持靈活性和行政機(jī)構(gòu)足夠的裁量權(quán)呢？這是一個全新的兩難問題，給付行政領(lǐng)域脫開了“侵害行政”的桎梏，不再需要法律作為“傳送帶”或“紅燈” 〔27 〕為其劃定界限，在這一領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)似乎第一次呼吸到“自由的空氣”，可以有非常大的裁量權(quán)、可以自行設(shè)定補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)惠措施的供給和組織推進(jìn)的路徑、可以選擇其認(rèn)為合適的行政行為形式開展活動，這甚至暗合了目前被提倡的“柔性行政”、“協(xié)商行政”等概念所隱含的靈活的、軟性的行政方式。但我們也不能忽視前述的養(yǎng)老領(lǐng)域存在各地不統(tǒng)一、有違平等原則、政策更替快、沒有預(yù)見性、缺乏穩(wěn)定性的問題。更為嚴(yán)重的是，養(yǎng)老服務(wù)的提供本身并不單純地只由授益行為構(gòu)成。學(xué)者早就對授益行為和侵益行為作出反思，認(rèn)為沒有哪一類行為是單純授益的?！?8 〕例如對某家養(yǎng)老院給予行政補(bǔ)助的決定可能會導(dǎo)致其競爭者喪失競爭優(yōu)勢而蒙受損失；行政補(bǔ)助決定對于受補(bǔ)助人而言，除了獲得財產(chǎn)利益外，也附隨了很多義務(wù)，更像是復(fù)效的行政行為；而對于本應(yīng)給予補(bǔ)助的對象，行政機(jī)關(guān)未給予補(bǔ)助，這也顯然屬于侵害性行為。因此，即使在給付行政領(lǐng)域，也存在侵益行為和授益行為混雜的現(xiàn)象，某一個特定的給付行為，對于相對人和其他利害關(guān)系人可能產(chǎn)生不同的權(quán)益影響效果。對此，學(xué)界也多有論述。他們認(rèn)為行政給付既涉及社會基本權(quán)保障，又涉及財稅作為給付來源的分配，出于民主主義的立場，賦予人民明確的給付請求權(quán)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)適用法律保留原則?！?9 〕可見殊途同歸，提高規(guī)范層級似乎仍是必然。因此，給付行政領(lǐng)域中可以分解出來的干預(yù)行政行為仍然需要依照干預(yù)行政模式遵照嚴(yán)格的法律保留。給付領(lǐng)域的復(fù)效行政行為，可能存在兩種情況：對行為的直接對象人而言有雙重效果的；對對象人有授益效果，對其他利害關(guān)系人有侵害效果。遵循“侵害保留原則”，則也應(yīng)遵循法律保留。但法律保留是一個復(fù)雜的體系，有重要性保留、全部保留、權(quán)力保留等不同層級，法律的范圍也不盡相同。因此，復(fù)效行政行為也應(yīng)視不同情況展開具體分析。對于前者，由于行為對某一對象一并發(fā)生侵益和授益的效果，那就應(yīng)遵循較高密度的法律保留，只是在決定時仍應(yīng)衡量侵益效果和授益效果各自的比例來決定。而對于后者，由于利害關(guān)系的界定是以法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為前提的，因此，若不存在相應(yīng)的法律規(guī)范，則利害關(guān)系的判定便無從成立，對此就無法律保留的問題。而對于那些法律上的利害關(guān)系人，由于其有受到權(quán)益侵害的可能性，所以應(yīng)按照受侵害的權(quán)利本身與侵害可能性的大小來決定法律保留的密度。對此，處罰法對行政處罰設(shè)置權(quán)的規(guī)定就有可借鑒之處。而對于某些單純的“授益行為”而言（經(jīng)由上文的分析可知，即使有，也很少），如果其涉及到“二次分配”，即補(bǔ)助或補(bǔ)貼的來源主要是由稅收構(gòu)成的財政經(jīng)費，那么對其進(jìn)行的分配勢必也受到有民意基礎(chǔ)的更高層級的立法的拘束。（見圖3）

上述分類其實仍然沿襲的是“侵害保留”的思路。而且似乎把大多數(shù)的行政給付行為都納入到“法律保留”的范疇了，那么給付行政的自由空間何在？其與干預(yù)行政的區(qū)別何在呢？其實秘訣就在于關(guān)于給付行為的法律規(guī)范多數(shù)存在較大的解釋空間。以民辦養(yǎng)老行政為例，我們梳理到的狀況是，其存在大量的“其他規(guī)范性文件”，但也并非完全無上位法可依，所有的資助、扶持、鼓勵的政策和措施都可以找到根基：《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第33條規(guī)定，國家鼓勵、扶持社會組織或者個人興辦老年福利院、敬老院、老年公寓、老年醫(yī)療康復(fù)中心和老年文化體育活動場所等設(shè)施。當(dāng)然如果延及憲法層面，可以找到《憲法》第45條中物質(zhì)幫助權(quán)的規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！边@類規(guī)范是典型的對于社會權(quán)的規(guī)定。通常憲法中關(guān)于社會基本權(quán)的規(guī)范都賦予國家作為義務(wù)，委托立法來形成一個“可接受的利益沖突平衡關(guān)系，與致力于為所有處于困境的人民創(chuàng)造適當(dāng)?shù)纳鏃l件，以提升人民的幸福及平衡其生存上的負(fù)擔(dān)”?！?0 〕在上例中，立法者對社會基本權(quán)的具體化采用了“鼓勵、扶持”等軟性表述，也并無“后果歸結(jié)”這一基本的法律規(guī)范構(gòu)成要件。這類規(guī)范對行政權(quán)的拘束不大，通常也無法直接作為執(zhí)法的依據(jù)。究其原因，補(bǔ)助、資助、鼓勵等規(guī)定如何落實，依附于行政機(jī)關(guān)的利益考慮，需要結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度、民眾需求、未來趨勢等綜合判斷，因此很難想象在較高層級的給付類規(guī)范中規(guī)定應(yīng)給予某一數(shù)量的金錢補(bǔ)助。相反，治安管理處罰法中就可以直接規(guī)定處以一定數(shù)額范圍內(nèi)的罰款，因此給付行政領(lǐng)域的法律保留所依據(jù)的規(guī)范通常是更具有開放性和解釋空間的規(guī)范。由此，在立法技術(shù)上可采行更多的授權(quán)和開放式規(guī)定，委托由地方設(shè)定適合本地的制度。而規(guī)定在較高層級的法律中的應(yīng)是某一領(lǐng)域的較為一般性的原則，而這也正是研究給付行政的學(xué)者們所提的具有實務(wù)指導(dǎo)性的適用于某一個給付領(lǐng)域的“中間行政法”。〔31 〕

最后回應(yīng)上文，較低的層級規(guī)范是不是導(dǎo)致執(zhí)行力較弱的原因？并非如此，在給付行政特殊的法律保留架構(gòu)下，低層級的規(guī)范反而應(yīng)當(dāng)成為執(zhí)法的主要依據(jù)。那么，現(xiàn)狀是不是由于這些規(guī)范本身存在致命的缺陷造成的呢？

（三）給付行政的程序規(guī)制

筆者經(jīng)過整理發(fā)現(xiàn)，從規(guī)范本身的角度來看，所有有關(guān)鼓勵、扶持、支持民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的政策和措施中沒有任何程序性的條款，〔32 〕這才是導(dǎo)致制度無法啟動、難以重復(fù)、無法檢討的本質(zhì)原因?！俺绦蜻@一很樸實但對當(dāng)事人又極為重要的部分，換言之，也是體現(xiàn)行政活動本質(zhì)性文化要素和哲學(xué)上的、面向形成行政機(jī)關(guān)與公民之間關(guān)系的基本規(guī)則?！?〔33 〕由于法治進(jìn)程的階段和傳統(tǒng)的法律觀念不同，我國一直有重實體立法、輕程序立法的傾向。發(fā)達(dá)的程序立法需要細(xì)膩高超的立法技術(shù)為支撐，這在我國當(dāng)下是嚴(yán)重缺失的。我們對于法律程序的認(rèn)知也基本停留在其工具價值和本身的程序正義價值兩個層面上，事實上僅僅有此認(rèn)知遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，如何將其轉(zhuǎn)化為體現(xiàn)正義的程序性立法才更為重要。若沒有這一支撐，或程序性立法本身存在漏洞和不足，那么程序正義便無從談起了。我國目前的程序立法 〔34 〕大多集中于干預(yù)行政領(lǐng)域，給付行政的程序有何特殊性，相關(guān)的研究很少。在實定法層面，我國目前出臺了三部專門的地方性程序立法，只有山東省行政程序規(guī)定對行政給付作了專門的規(guī)定，涉及“賬冊登記制度”、“審計制度”、“告知制度”和撤銷行政給付的規(guī)定。這幾項制度顯然也并非給付行政所獨有的制度，且其是否具有程序法意義的定位也值得質(zhì)疑。而其余兩部規(guī)章則只在對“行政執(zhí)法”行為作出定義時將行政給付視為一種具體行政行為。與傳統(tǒng)的干預(yù)行政類似，程序公開、公正、參與等原則在給付行政領(lǐng)域同樣適用。〔35 〕以養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的補(bǔ)助為例，政府的各類優(yōu)惠制度必須要公開并具有“可及性”，以使有潛在需要的對象能充分知悉現(xiàn)有制度，在行政機(jī)關(guān)一方就體現(xiàn)為充分的信息提供義務(wù)，以便民眾能在充分的信息下作出是否申請的理性決定。程序公正則要求供給政府決定給誰補(bǔ)助、如何補(bǔ)助的程序是符合正義要求的，使得主管部門能夠在考慮一切應(yīng)當(dāng)考慮的因素、排除一切不應(yīng)當(dāng)考慮的因素的情況下，無偏私地作出審慎的決定，且公民或其他組織在對該決定不服時，可以訴諸有效的救濟(jì)渠道?？上?，在筆者搜索范圍內(nèi)，尚未找到一起養(yǎng)老院狀告政府不給予補(bǔ)助的案件。參與原則即體現(xiàn)為政府在作出補(bǔ)助或其他類似決定前給予了所有利害關(guān)系人充分的參與機(jī)會，使其充分行使了陳述、申辯等權(quán)利。

給付行政領(lǐng)域在程序法上也有其特殊之處。首先，根據(jù)筆者訪談的一些經(jīng)驗，實務(wù)工作者普遍感受到給付行政領(lǐng)域在價值取向上應(yīng)更注重的是效能，即資金或其他利益是否獲得了效用最大化，是否到了最需要的人手中。因而，在給付領(lǐng)域，最大的程序價值應(yīng)該是效能，或資金使用價值最大化?！?6 〕所有程序設(shè)計的結(jié)構(gòu)都應(yīng)指向價值最大化這一功能。其次，給付行政領(lǐng)域慣常采用的是“依申請行為”而非“依職權(quán)行為”，這在養(yǎng)老服務(wù)提供領(lǐng)域來看，似乎確實如此，不管是稅費減免還是資金補(bǔ)助，都要求相對人先行啟動申請程序。因此，申請程序似乎應(yīng)成為給付行政領(lǐng)域較為特殊的程序。其原理大致上是認(rèn)為授益行為不應(yīng)具有強(qiáng)制性，相對人有權(quán)自主決定是否申請給付。但這一原理在結(jié)果上往往導(dǎo)致應(yīng)申請的人未申請，而實質(zhì)不符合條件的人因種種原因或便利而獲得給付。傳統(tǒng)上干預(yù)行政以行政行為的成立作為法律關(guān)系構(gòu)建的標(biāo)志，行為尚未作出時，法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系便無從發(fā)生。而出于“生存照顧”的理念，政府在給付領(lǐng)域所負(fù)的義務(wù)和責(zé)任并非在相對人申請之時才開始發(fā)生。相反，只要客觀上符合接受給付的條件，其獲得給付的權(quán)利便已產(chǎn)生。是否實際行使權(quán)利才決定相對人是否獲得給付。因此過多地強(qiáng)調(diào)相對人在“給付行政法律關(guān)系”產(chǎn)生中的啟動作用，容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的懈怠和不作為。因此，筆者認(rèn)為更有利的程序設(shè)計是就相對人一方，承認(rèn)其有自主決定是否申請給付的權(quán)利之外，更應(yīng)在申請程序啟動之前強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的主動“調(diào)查、探訪義務(wù)”，〔37 〕即通過前置程序來迫使行政機(jī)關(guān)與潛在申請者在申請程序之前就有充分的接觸和協(xié)商，以此充分地交換信息，達(dá)成對雙方而言都是理性的決定。比如養(yǎng)老服務(wù)行政領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)對于老人的服務(wù)需求事實上并不了解，老人“進(jìn)機(jī)構(gòu)”的愿望為何，大概需要建設(shè)多少的養(yǎng)老院，對每個養(yǎng)老院的補(bǔ)助需要多少，這些并不清楚。這就導(dǎo)致行政目標(biāo)的擬定有時會不夠科學(xué)。若設(shè)定行政機(jī)關(guān)先期摸底、調(diào)查的給付前義務(wù)，則在此過程中，現(xiàn)有的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)或潛在的社會資本便會獲得有關(guān)的信息，從而使最需要獲得給付的人或組織不至于喪失申請的機(jī)會。因此，給付領(lǐng)域的行政程序應(yīng)是更重視事前調(diào)查、商談的程序。最后，給付行政有明顯的“民間化”特征，特別強(qiáng)調(diào)社會組織和民間力量的介入。這在干預(yù)行政中有出現(xiàn)，如行政委托、行政授權(quán)，但出于權(quán)力行為本身的特征，委托行政機(jī)關(guān)以外的組織或個人行使干預(yù)性行政權(quán)力是受到諸多限制的。與此相反，給付行政領(lǐng)域，政府對民間力量的介入一直是呈鼓勵、開放的態(tài)度的。私人參與行政催生的一系列問題已經(jīng)引起很多學(xué)者的關(guān)注。這在早期的德國，有用行政私法理論來解讀的，即“公行政為追求公法上之任務(wù)規(guī)定所賦予之公行政目的（給付目的或引導(dǎo)目的）而成立私法上法律關(guān)系，其于形式上或內(nèi)容上，并非以往之‘國庫活動’，故適用特別之行政私法理論。此一領(lǐng)域之特色，為行政主體于其所從事之法律行為并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束?！?〔38 〕社會福利的社會化會產(chǎn)生法律關(guān)系定性、法律適用、救濟(jì)模式選擇等一系列問題，需要更進(jìn)一步的分析。但基于本文的立場，肯定私人參與行政給付的必要性，并在程序上減少障礙，去除“向要求行政機(jī)關(guān)一樣要求私人”的沖動，是有利于給付法制、政策的落實和執(zhí)行的。當(dāng)然其中涉及人民的基本權(quán)利時，仍不能過于放縱，所以行政機(jī)關(guān)對私人主體的監(jiān)管就成為極其重要的環(huán)節(jié)。因此，給付行政的程序立法對這一面向也需多加留意。

回應(yīng)上文，由于自上而下的給付行政推廣路徑，政府單方出任主角的規(guī)范制度由于缺乏社會力量參與，造成規(guī)范本身存在幾無“程序規(guī)范”，亦無從確認(rèn)“實體規(guī)范”是否合理，這種偏頗影響了規(guī)范本身的執(zhí)行力。因此，中國式的給付行政應(yīng)尤其注重制度體現(xiàn)給付效益、正視“給付前置義務(wù)”及直面“對私人的監(jiān)管”的程序規(guī)范。

四、余論

給付行政作為一種行政現(xiàn)象是無法在這樣的篇幅中完成描繪的。目前，民生保障日益成為政府的關(guān)注重點。西方的福利制度肇始于工業(yè)化生產(chǎn)造成的勞資對立，每一次經(jīng)濟(jì)危機(jī)席卷之后，著眼于保障民生、減少貧困的目的都會促成福利理論的新發(fā)展。例如1929年經(jīng)濟(jì)危機(jī)就催生了以庇古等人為代表的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)，他們主張要用國有化和計劃經(jīng)濟(jì)來推進(jìn)福利國家政策，提倡勞資合作，強(qiáng)調(diào)通過超額累進(jìn)稅對收入和財富進(jìn)行再分配，以實現(xiàn)收入均等化和社會公平?！?9 〕而我國目前社會發(fā)展也呈現(xiàn)出諸多階段性問題，如貧富差距拉大、社會矛盾激化等，通過提升福利水平，強(qiáng)化民生保障便成為一種可行的選擇。如果說政府在過去三十年基于發(fā)展經(jīng)濟(jì)來踐行其政府職能，那么在目前，通過社會公平和正義實現(xiàn)的穩(wěn)定和諧大局便成為最新的需要。至少在養(yǎng)老保障領(lǐng)域，單純靠由高稅收支撐的高投入來保證政府單一供給已經(jīng)不合時宜，給付行政需要大量調(diào)動民間資源、激發(fā)民間熱情。那么，唯一的方案是政府退出占據(jù)多年的社會領(lǐng)域，為民間力量和組織提供更大的活動空間；與此同時，政府則承擔(dān)扶持、引導(dǎo)與最終的擔(dān)保責(zé)任。