商標領域互聯網中介商的作用和責任之新發展

內容摘要：商標領域互聯網中介商的作用和責任引起國際社會關注，如何定義互聯網中介商？商標使用在互聯網上存在哪些問題及解決方案？互聯網上的商標使用是否需要國際級的監管行動？在世界知識產權組織舉辦的第二十七屆SCT會議上，發言人各抒己見，成員國代表及國際組織也就此發表不同的看法和建議。我國商標領域互聯網中介商的作用和責任的立法有待完善，一些理論問題需要進一步研究。

關鍵詞：互聯網中介商 責任 商標使用 世界知識產權組織

2012年9月17日，筆者參加了世界知識產權組織（英文簡稱WIPO）總部在瑞士日內瓦舉行的“商標領域互聯網中介商的作用和責任”信息大會。本次會議的舉辦是WIPO根據商標法、工業品外觀設計和地理標志常委會（英文簡稱SCT）在第二十六屆會議上的決定。在第二十七屆會議上組織一次會議，本次會議的目的不是準備提案或作出決定，主要是一次提供信息的會議。根據各國代表的建議，大會對發言人作了特別安排，選擇了不同地域、業務領域和不同利益團體的代表，力圖從多方面反映各自的觀點和立場，廣泛聽取意見。會議代表來自世界不同國家和地區，覆蓋與互聯網相關商業領域的商會代表、商標品牌所有者、互聯網在線服務商、用戶代表、學術研究機構和大學科研人員等。本次會議就“互聯網中介商在商標領域的作用和責任”的主題，發言人和大會代表暢所欲言，從不同方面提供不同觀點和學界意見。同時，分享其他國家和地區及代表們的經驗，包括爭端和糾紛的解決以及互聯網公私關系處理的經驗等。作為唯一注冊參會的中國學者，本文將就會議的主要內容進行介紹和評述，展現商標領域互聯網中介商的作用和責任的新進展以及部分國家代表和國際組織的意見；同時，結合中國的立法和司法實踐，筆者提出了對商標領域互聯網中介商的侵權責任有待進一步研究的問題。

一、會議議題的主要內容及其發展變化〔1 〕

本次會議討論的主要議題有三個方面：其一，對互聯網中介商的定義是否適用于所有互聯網中介商；其二，互聯網上商標使用存在的問題及解決方案；其三，互聯網上的商標使用是否需要國際級的監管行動。會議主持人馬庫斯H？觟pperger先生簡要介紹了本次會議的性質、內容和意義，不同專題的發言人談論了各自的意見和建議。

（一）對互聯網中介商的定義是否適用于所有互聯網中介機構

互聯網中介商的英文表述為internet intermediaries，如何給該詞一個定義？2010年6月，世界經濟合作與發展組織（英文簡稱OECD）在其發布的一份探討網絡中介服務商的社會和經濟作用的報告中，對其概念進行了界定：網絡中介服務商匯集或促成第三方當事人之間在互聯網上的交易，網絡中介服務商為源自第三方當事人的內容、產品或服務提供網絡接入、存儲、傳輸或索引服務，或者向第三方當事人提供基于互聯網的服務。〔2 〕該定義目前被認為是爭議較少的，從技術角度對網絡中介商的界定。但該定義是否適用于所有互聯網中介機構？正如本專題主持人所言，網絡中間商往往是廣泛用來描述在互聯網上提供各種服務的運營商。然而，這些服務可以有很大不同，這取決于特定的不同服務的提供者。本專題將介紹一些現有的互聯網中介機構，他們使用商標的情況及對相關數據的處理，可能影響到商標專用權人的利益。

來自巴黎法國北方高等商學院的Cédric Manara教授在發言中談到，互聯網中介的形式發展迅速，存在用戶、網吧、社交網絡、鏈接提供者、登記機構、服務提供方、博客論壇等形式，不同中介服務商存儲方式、介入的方式及收費形式等的不同，其結果也會不同，造成的商標侵權也不一樣。比如，網站運營商提供出售商品或服務，出售關鍵字等內容，大小不同，會產生各異的法律后果。另外，中介商能力、職責不同，網站是否有規定等，均會影響到訴訟結果。總之，很難用幾個字段來統一描述互聯網中介商。但該教授認為，OECD的定義是從技術的角度進行的界定，互聯網中介商主要是起到儲存和傳播信息的作用。

國際互聯網協會（英文簡稱ISOC）的副總裁Markus Kummer的發言題目為：互聯網治理、架構和挑戰。他談到，全球各國互聯網的管理政策正處在十字路口，一方面意識到互聯網的價值和巨大潛力，另一方面政府不斷增加了對互聯網的某些方面如安全的控制，政府的決定可能會阻礙互聯網的創新和增長的動力。互聯網的成功在很大程度上是由于其獨特的技術模型開發和部署，如開放的技術標準、共享的全球資源、協同參與模式、專業知識驅動、可以自由進出流程及在協同治理的基礎上多方參與的“互聯網生態系統”等。現在全球互聯網用戶日益增長，大部分的增長將來自非英語世界（中國、印度、俄羅斯、巴西、非州等國家和地區），互聯網的發展還將創造新的機遇和新的挑戰。關于互聯網的治理，Markus Kummer先生介紹了國際組織和政府間的一些活動和做法，如1998年經濟合作與發展組織舉辦的渥太華部長級會議、世界貿易組織部長級會議、注冊成立的互聯網名稱與數字地址分配機構（ICANN）等。自2003年和2005年互聯網治理信息社會世界峰會召開，ISOC開始關注和討論有關互聯網的公共政策問題、成功模型的多方利益相關者合作、潛在的問題和可能的解決方案。2008年至2011年期間的OECD首爾部長會議、歐洲理事會雷克雅未克部長級會議、海牙部長級會議，ISOC關注并討論互聯網治理模式，互聯網未來的工作。2012年聯合國人權事務委員會特別會議上討論人權和互聯網、互聯網挑戰現有的商業模式的專題和內容。關于網絡中介機構的作用，互聯網協會認為，根據他們各自提供的服務不同，中介機構的主要作用應該是：為用戶提供方便的互聯網絡運行的服務；收集，整理和評估分散的信息，促進社會的溝通和信息交流；同時，可以帶來更多的創業和就業機會等。該協會特別指出，中介機構并不意味著像警察那樣監管互聯網內容和行為，否則會影響到他們經濟和社會作用的發揮。發言人將互聯網中介機構的類型劃分為：主機的虛擬世界、在線市場和拍賣行（如易趣eBay）、搜索引擎（如谷歌）、社會媒體網站（例如Facebook）、網絡游戲平臺（如魔獸世界）、互聯網服務供應商（如瑞士電信）、用戶生成的網站、域名注冊系統等。最后，發言人指出，互聯網對所有國家的重要性日益增大，互聯網的發展給世界帶來的變化也是不可避免的，政府的參與應持中間態度，不能改變互聯網的本質屬性，不能影響到它的創新和發展。政府對互聯網應該是一種開放和合作的治理模式，而網絡中介商是該模式中的一員，不應給與太多的壓力，應給予充分的發展空間。

（二）互聯網上商標使用存在的問題及解決方案

會議的第二項議題是就互聯網上商標使用存在的問題及解決方案展開討論。隨著互聯網作為一種開展業務的經營手段出現，在一些新的商業模式中，使用他人商標的行為極有可能侵害到商標專用權人的利益。對此，一些國家的立法提供了解決方案——互聯網中介商“安全港”的免責條款，即在涉嫌商標侵權的情況下，互聯網中介商收到權利人通知并加以刪除侵權產品的相關信息后，可免除承擔侵權責任；同時，為維護商標注冊人的合法權益，其解決方案包括非正式的行業協議的簽署或公私合作伙伴關系的建立等。

寶潔公司負責國際業務網絡空間的發言人介紹了該公司的做法并提出了問題：歐洲立法有必要調整和澄清各種概念，明確哪些活動可以得到管制？中介商包括多個方面，如何清潔和開放互聯網？磋商機制如何建立？對網絡域名搶注者怎樣制裁，有何保障措施？發言人同時提出了一個建議：所有的網絡服務提供商應該有一個知曉非法內容的過程的通知，投訴人應提供足夠的細節，以便使中介商清楚地識別涉嫌非法的內容。至于內容將被刪除或禁用應視情況而定；法律應提供簡單便捷的上訴程序，以保護網絡中間商的權益。

歐洲委員會內部市場司的Bergevin先生介紹了歐盟的做法：其對已通過的電子商務法案中的安全港制度不需要修改，相反，鼓勵整個供應鏈中的盡職調查以及權利擁有者和中介機構之間的信息共享及合作的加強；委員會鼓勵互聯網中介商和合作商簽署合作協議及諒解備忘錄，以打擊網上銷售的假冒偽劣產品。2011年5月，歐盟開始在互聯網上先行試點，涉及互聯網銷售平臺和品牌所有人。協議和諒解備忘錄涵蓋的主題包括：一般原則、通知和程序、積極主動的預防措施、合作和信息共享、消費者信心指數等內容，對重復侵權應重點防范。該發言人特別指出，與其互聯網中間商和商標權人互相訴訟不如加強合作，實現雙贏。

阿里巴巴公司發言人介紹了其在互聯網中采取的相關知識產權保護措施，自2002年以來，公司接受索賠；2009年實施防止重復侵權的機制；2010年推出在線系統的AliProtect，內容包括有效投訴的產品目錄的公布、支持直接的溝通與第三方的系統等，現已經處理超過535，000起投訴，刪除超過1，835，000個產品目錄。大約50%的投訴中，涉及到商標爭議。從2010年3月至2012年7月，阿里巴巴公司開始與行業協會和機構進行合作，如美國電影協會、娛樂軟件協會、國際唱片業聯合會、美國ICE國土安全調查局和香港海關。阿里巴巴發言人特別提出了公司目前面臨的挑戰及問題。比如，商品銷售渠道如何控制的問題。該發言人認為，阿里巴巴作為交易平臺，只負責提供平臺，并不管商品從哪里來賣到哪里去。再如，權利人投訴要求移除，但自動移除程序需要有當事人的配合，而現實中權利人并不配合其移除程序，而直接從法律渠道進行訴訟，產生高額訴訟成本。因為法院的禁令將會對業務運營造成風險。阿里巴巴公司發言人最后從網站角度提出了幾條建議：第一，明確責任的聲明。明確商標持有人與商標保護和執法的責任之間的關系；消除對互聯網服務供應商所謂的“故意視而不見”和“有理由懷疑”的論點，及采取所謂商業上合理的措施等，以實現對互聯網服務供應商減壓。第二，建立明確的安全港規則。建立安全港規則以免于無辜的互聯網服務供應商承擔責任，提供清晰的指引給互聯網服務供應商，以鼓勵互聯網電子商務的發展。第三，確保商業上的合理處罰，任何法庭命令必須考慮到商業上的合理事實及不同情況。

來自美國加利福尼亞州谷歌公司的法律總監對谷歌的做法進行了介紹并指出：中介商不是商標法官的判斷者，不正確的產品下架通知或者禁令會帶來一定的危害。比如，令人窒息的言論，不正當的商業競爭、關鍵產品的評論等會給中介商的商譽帶來損害。谷歌的做法是提供適當的平臺、商標關鍵詞的計劃及禁止假冒產品的銷售或推廣政策。該發言人指出，谷歌簡化了網絡程序，使得它更容易使品牌所有者舉報造假者。同時，采用了自動和人工檢查相結合的檢測違規和強制執行政策等。谷歌希望與品牌擁有者協同工作，采取更積極的主動措施，更好地識別和處理假冒偽劣產品。

韓國知識產權局（英文簡稱KIPO）國際商標審查部的代表介紹了韓國的情況：針對在線市場，韓國并無具體法律規范，目前主要適用電子競爭法等。對于如何建立開放市場和在線交易監管的相關問題，韓國向大會提供了三個相關案例，分別為Hinoki case、K2 CASE和Adidas case。通過該發言人對案例的事實及法院判決的介紹，給出的結論為：一般的網絡商標侵權認定和賠償標準由法院根據個案確立；只有在知道或有理由知道其侵權行為，并采取了具體的辦法防止或消除了侵權行為的情況下，網絡中介商的責任才可以免除。

在這個專題的問答環節中，一些與會代表對阿里巴巴提出了一些問題，包括對中國立法的關注。作為唯一參會的中國學者，筆者向大會介紹了中國關于互聯網領域規范網絡中介機構的立法和司法實踐，包括國務院2006年5月10日通過的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）、2010年7月1日生效的《侵權責任法》中涉及的相關條款及具有典型意義的淘寶商標侵權案的審理判決結果等。

（三）互聯網上的商標使用是否需要國際級的監管行動

這一專題的主持人談到，互聯網監管問題是否需要國家級的監管立法？答案應該是肯定的，有些國家已經開始制定相關法律和政策對此進行規制。因為互聯網具有超越國界的全球性，是否需要在國際層面上做一個文本，對監管行動統一協調，誰來處理商標和互聯網關系，誰來治理互聯網，如何保護公共政策和國家利益等等，這些問題需要進一步討論。

瑞士鐘表工業聯合會代表在發言中重點談到了網上偽造假冒產品銷售問題。該代表認為，互聯網已經改變了分銷渠道，也推動了全球假冒產品的需求。總的來看，網聯網存在成本低、缺乏進入全球市場的壁壘、“無法無天”等問題，造成的結果是假冒產品的銷售渠道越來越多地通過互聯網分發。該代表演示了互聯網的銷售程序：注冊域名——互聯網中間商提供交易平臺——消費者在線購物——特快專遞——送達購買者（消費者）。如何解決這個問題，如何平衡商標權利人、合法銷售商及消費者各方利益，以建立一個公平競爭的市場？該代表認為，還是需要一個全球性的“法則”。但由此面臨的問題也會很多，比如，各方合作協議的簽訂、現有的域名注冊及爭端解決、適應各會員國的立法及執行的最低標準、互聯網商標侵權的認定標準和賠償制裁及管轄地等等。發言人最后的結論為：互聯網應該克服國內和國際的障礙，加強商標執法，不以盈利為目的，打擊假冒偽劣商品的生產和銷售。

二、不同國家及相關國際組織的意見及建議 〔3 〕

（一）各國代表團意見及建議

針對商標與互聯網專題，在第25屆、第26屆SCT會議上，各國代表團發表了不同意見，有持贊成意見的，也有反對的聲音。

日本代表團認為，從商標侵權的角度討論互聯網上商標使用新類型事宜，非常有意義。關于互聯網中介機構在商標侵權方面的間接責任，該代表團認為，交流各國的法律制度、判例信息及相關信息將十分有益。因此，其表示將接受任何類型的信息會議，建議對信息會議進行正式記錄。就該會議的議程，該代表團認為，重要的是討論互聯網中介商在商標保護、與商標保護相關的服務管理方面的作用和中介機構在防止商標侵權方面的責任。澳大利亞代表團認為，為商標持有人提供一個清晰的法律框架非常有用，因為這樣便可以在日新月異的電子環境中開展電子商務活動的同時，創建一定程度的穩定性。該代表團補充說，它認為不必修訂WIPO《關于在互聯網上保護商標權以及各種標志的其他工業產權規定的聯合建議》（以下簡稱《聯合建議》）的范圍，因為該范圍內容適當、明確。意大利代表團認為，應從共同侵權的角度對互聯網中介商的責任進行評估。該代表團指出，互聯網中介商對誤導名稱或假冒產品案件負責，為了表明其善意，他們需通知利益攸關者。該代表團認為，互聯網中介商須參與與其責任有關的任何項目。俄羅斯代表團指出，對商標在互聯網上的使用進一步展開討論的程序很感興趣，并希望討論秘書處編擬的文件。美國代表團對就正在審議的主題舉行信息會議這一提案表示支持。南非代表團代表非洲集團發言，該集團對召開一次旨在探索該問題發展動態的信息會議的決定表示歡迎。由于互聯網是一項涉及到各類利益相關方的國際資源，該代表團提議該信息會議應遵循信息社會世界峰會的原則，在互聯網問題上，信息社會世界峰會倡導多方利益攸關的方法。該代表團強調了來自發展中國家和發達國家的與會代表的代表性均衡的重要性。為此，非洲集團提議邀請下列與會代表：政府、互聯網中介機構（互聯網服務提供商、互聯網拍賣網站、搜索引擎、電子郵件服務和社交網絡）、商標權利持有人、法律專家、用戶或消費者、學術界和民間團體，以及相關的國際組織。

歐盟及其二十七個成員國則對舉辦本專題會議持反對的意見。歐盟的代表重申，歐盟愿意在商標與互聯網這一重要的、不斷演變的領域開展工作。該代表指出，電子商務指令2000/31/EC在歐盟內部建立了一個非常均衡的、包羅萬象的、有關互聯網中介機構豁免責任的協調制度，并補充說，這種制度涵蓋的活動范圍廣泛，遠遠超出了商標領域。該代表認為，就SCT正在審議的主題進行額外辯論既不妥當也無必要。歐盟及其成員國不能接受SCT今后的工作中納入文件SCT/25/3段落（69）和（70）所提及的事宜的提案。該代表解釋說，歐盟及其成員國隨時準備審議任何其他有用的、適當的行動方案，以解決與商標在互聯網上使用有關的具體問題。丹麥代表團宣布，它希望看到有關未來信息會議模式的提案，并強調了認真評估這一事宜的重要性，因為這樣才能產生兼顧各方的利益。

（二）國際組織的意見和建議

國際商標協會（英文縮寫INTA）的代表認為，正在審議的主題對商標所有人來說具有極大的意義，是非常重要的。在全球環境中，假冒產品的銷售仍然是消費者、行業和各國政府面臨的一個重大問題。互聯網的出現和隨后的快速發展使這一問題的嚴重性與日俱增。因為造假者在網絡空間找到了促銷假冒產品的種種捷徑和渠道。該代表認為，雖然互聯網上售假現象不斷增加，給企業及公眾造成的危害也愈演愈烈，其間的關聯有目共睹。但是，解決這一問題十分復雜，具有挑戰性。經過INTA防偽和執法委員會數年深入的研究和討論，成立了若干特別工作組，以研究和制定關于有效解決互聯網上售假問題的建議。這些由網上交易市場、搜索網站、支付服務提供商和商標所有人組成的特別工作組探討了商標所有人與互聯網服務提供商通力合作以解決互聯網上售假問題的種種途徑。由此，針對商標所有人和互聯網相關公司制定了旨在促進互聯網上商標保護的自愿最佳做法。該代表指出，INTA研究的一個重要成果是，為商標所有人和互聯網相關公司提供了在線服務提供商的聯系信息，一旦它們獲得關于互聯網上售假的通知，便可以使用這些信息。雅虎、Ebay、谷歌、美國運通、萬事達卡、維薩卡、發現卡和Paypal參與了這些做法的制定并貢獻了其聯系信息。該代表說，互聯網無疑正在改變世界各地的商務開展方式，但也要考慮到解決互聯網售假問題仍將十分艱巨復雜。持續的技術進步和創新意味著互聯網將會不斷演進，使買家和賣家在虛擬世界中以全新的方式進行互動。此外，互聯網服務提供商、搜索引擎和其他網絡參與者以及商標所有人在商業模式和運營方面的差異，使得制定一個能夠解決整個問題的方案十分艱巨。該代表表示，INTA將擬議的信息會議視為一個難得的機遇，以便更好地了解利害相關方的問題并尋求有效解決這些問題的辦法，并隨時準備在該信息會議上分享其經驗。

歐盟商標協會（英文簡稱ECTA）的代表支持舉行一次關于互聯網中介商侵權責任的信息會議。他認為，廣泛聽取不同利益方的意見并詳細了解這個復雜的問題對代表團非常重要。他指出，歐盟法院就此問題通過了多項判決。2011年7月2日，關于歐萊雅與Ebay一案的判決提供了有關互聯網商標侵權責任的細節。2011年9月22日，Interflora與馬莎百貨一案的判決進一步細化了關鍵字在谷歌檢索服務范圍內使用的法理。ECTA認為，正如丹麥代表團提案所說，研究WIPO《聯合建議》如何被納入國家法律，以及國家法院如何運用其中規定的原則，十分有益。該代表表示，ECTA互聯網委員會有意針對某些國家開展此類研究，以便在SCT的下屆會議之前就這一主題向秘書處發送一份文件。

國際互聯網協會的代表解釋說，ISOC作為一個永久觀察員，在WIPO會議中是一個相對較新的參與者，其作用是在互聯網問題上為相關的決策者提供技術性指導和建議。2011年ISOC與WIPO共同組織了三次研討會，并參加了聯合國非洲經濟委員會關于發展、信息科學與技術的第二次會議，以及亞太經合組織知識產權專家小組的第三十三次會議。該代表注意到，SCT同意就互聯網中介機構有關涉嫌商標侵權責任的信息會議的形式展開討論。在審議互聯網中介機構的侵權責任和在推進保護商標的政策目標方面的作用之前，SCT各成員國有必要充分了解互聯網的操作、使用和發展情況，特別是互聯網生態系統和互聯網模式以及各類互聯網中介機構和其他互聯網參與者所提供的服務。ISOC表示愿意參加該會議，并在會議上提供關于這些問題的信息。該代表提請委員會注意經濟合作與發展組織已經就互聯網中介機構的相關問題開展工作，2008年就致力于研究這一問題，并已就該主題發表了兩篇詳細報告。該代表表示，ISOC參與了經合組織的工作，并期待著繼續與WIPO及其利益攸關方合作，以確保制定與互聯網相關的知識產權問題的政策和協議。

三、商標領域互聯網中介商侵權責任有待進一步研究的問題

互聯網的發展給國際知識產權領域，特別是商標領域帶來了很多共性問題，引起全球社會的關注。這里面不僅有法律問題，還有經濟和國家安全等問題。結合中國關于互聯網知識產權的立法和司法實踐，從學術領域來討論，筆者認為“商標領域互聯網中介商的作用和責任”專題還有很多問題，值得進一步研究。

（一）網絡服務提供者的定義、類型及其法律地位的界定

網絡服務提供者是在我國網絡知識產權立法中確立的術語，但何謂網絡服務提供者？我國的《侵權責任法》及相關的司法解釋等均未給出定義。該用語是否等同于本文上述所指的互聯網中介商？是否有必要對網絡服務提供者進行分類？〔4 〕網絡搜索服務、網絡交易平臺的中間商以及提供網絡內容的服務商是否應分別定義？各自的法律地位和責任是否相同？這些問題還存在不少爭議。比如，針對網絡交易平臺提供者的法律地位，傳統觀點認為網絡交易平臺提供者是電子網絡服務的提供者，通過提供虛擬網絡平臺，為網絡用戶搭建在線交易的媒介。但對此存在不同的意見。第一種觀點認為，網絡交易平臺提供者只是從事電子網絡服務的法人，〔5 〕不參與網絡用戶的交易。網絡交易平臺提供者提供服務的方式是通過計算機系統讓買賣雙方登陸平臺，瀏覽平臺上的商品信息，進而進行在線交易。網絡交易平臺提供者的這種服務方式使其法律地位與傳統的民事交易主體不同。第二種觀點認為，消費者是在網絡交易平臺上完成交易的，而且消費者在使用支付寶等購買商品后，會將網銀中的貨幣轉充到支付寶中，這里的網絡交易平臺提供者應該就是網絡交易中的“賣方”、“合營方”。〔6 〕第三種觀點認為，網站與其他交易場所一樣，是以營利為目的為網絡買賣雙方提供交易平臺，這一點類似于現實中的“柜臺租賃方”。〔7 〕第四種觀點認為，網絡交易平臺提供者在向買賣雙方提供服務的過程中，已經形成了事實上的居間關系。〔8 〕不同觀點，眾說紛紜，哪種觀點更科學，有待進一步研究。

（二）網絡服務提供者承擔商標侵權責任的判斷標準

我國對網絡服務提供者侵權責任作出規定的法律規范，始于2000年12月19日最高人民法院公布的《關于審理涉及計算機網絡著作權侵權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》，2003年12月修改）。該《解釋》首次對網絡服務提供者在信息傳輸中的著作權侵權問題作出了回應，較為明確地規定了網絡服務提供者承擔共同侵權的歸責原則、承擔責任的條件和范圍等。〔9 〕隨后，國務院2006年5月10日通過了《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》），對網絡服務提供者著作權侵權責任的構成及表現形式、通知——刪除——責任的免除等方面都有較為詳細的規定。《解釋》和《條例》的基本思路是一致的，都是著作權利人先向網絡服務提供者主張權利或提出警告，并提出證明自己為權利所有人的初步證據，網絡服務提供者在接到通知后有義務協助制止侵權行為的繼續，否則視為共同侵權。

雖然上述《解釋》和《條例》只用于保護著作權，但在網絡商標侵權的案件中，商標權利人和網絡服務商通常也會自發地采用“通知——刪除——責任的免除”模式，而法院也會用該規則來判斷網絡服務商的主觀過錯。比如，在大眾訴百度案中，在一審中，上海市第二中級人民法院認為，百度的競價排名是有償服務，百度有義務也有條件審查用戶使用他人商標作為關鍵詞的合法性，但未采取合理措施，具有過錯，因而構成共同侵權。〔10 〕2010年7月1日生效的《侵權責任法》及時總結和肯定了司法實踐中的規則，規定了對網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益應當承擔侵權責任的一般原則。同時，該法分別規定了網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任的兩種情形：其一，“通知條款”，即網絡服務提供者在被侵權人發出侵權通知后，應當及時采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接等措施，阻止侵權信息的進一步傳播，否則將對損害的擴大部分與侵權人承擔連帶責任。這一規則顯然借鑒了美國DMCA中的“通知——刪除”程序，但只作了原則性的規定，至于侵權通知包含的內容和發出通知的程序等并沒有給出可操作性的規定。其二，“知道條款”，即網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益的，未采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接等必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。〔11 〕

《侵權責任法》的頒布，提供了判斷網絡服務提供者是否承擔責任的標準，即“知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施”。但這里，“知道”的含義究竟該是“明知”還是“明知或應知”？對網絡服務提供商在第三方侵權行為中的主觀狀態如何界定？因為在網絡侵權中，只有主觀有過錯才承擔相應的責任。如何界定上述概念意義重大。對于商標侵權的認定，《商標法實施條例》第50條第2款規定：“故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的”，屬于商標法第52條第5項所稱侵犯注冊商標專用權的行為。《侵權責任法》所規定的承擔責任的要件與《商標法實施條例》有相通之處。但最大的不同就在于，對于行為人的主觀狀態，《商標法實施條例》用的是“故意”，而《侵權責任法》用的是“知道”，即“已知規則”。但是，“知道”的含義到底包括哪些內容？在司法實踐中，法院在判定商標侵權人的主觀狀態的時候，往往認為“故意”包含“應該知道”，但“知道”的含義究竟該是“明知”還是“明知或應知”？在衣念訴淘寶商標侵權案中，〔12 〕最高人民法院認為：“本案的典型意義在于確定了網絡交易平臺服務商商標侵權責任的判斷標準：一般情況下，網絡服務提供者對于網絡用戶的侵權行為不具有預見和避免的能力，并不因為網絡用戶的侵權行為而當然需承擔侵權賠償責任；但是，如果網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用其所提供的網絡服務實施侵權行為，而仍然為侵權行為人提供網絡服務或者沒有采取適當的措施，避免侵權行為發生的，則應當與網絡用戶共同承擔侵權責任。” 〔13 〕淘寶案因其典型性，入選2012年第1期《最高人民法院公報》案例，并在最高人民法院發布的“2011年知識產權保護十大典型案例”中位于榜首。顯然，司法實踐中對網絡服務提供者主觀過錯的要求是“明知或者應知”。明知是指網絡交易平臺提供商明確知曉直接侵權行為的主觀狀態，應知是指網絡交易平臺提供商根據涉案具體情況應當知曉、能夠知曉卻未知曉直接侵權行為的主觀狀態。〔14 〕若“已知”狀態包含“應知”標準，則相當于施加給網絡交易平臺提供商更嚴格的要求和事前審查義務，這樣是否會加重其負擔，從而不利于網絡交易活動的開展？另外，最高人民法院確立的網絡交易平臺服務商商標侵權責任的判斷標準“明知或者應知”是否高于《侵權責任法》采用的“已知規則”？這些問題有待進一步研究和討論。

（三）不同責任的承擔及法律適用

1.網絡服務提供商的民事責任

我國把網絡服務提供商在第三方侵權行為中的責任定性為共同侵權，承擔連帶責任。其中，《民法通則》第130條對共同侵權作了原則性的規定，即“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）中，對上述規定進行解釋，指出“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任”。而《侵權責任法》第36條專門規定了網絡服務提供商承擔侵權責任的要件和免責的要件。在認定網絡服務提供商侵權責任方面，有學者認為是替代責任，〔15 〕有學者認為是共同侵權責任，〔16 〕也有學者認為網絡服務提供者所承擔的責任是一種第三方主體負責的特殊責任，但不是替代責任，對此應作出共同侵權責任的解釋。〔17 〕我國現行立法是否有必要引入相關的間接侵權理論和替代責任？對《商標法》的侵權認定標準是否要修改？這些問題有待進一步研究。從收集到的我國法院判決書中發現，在判決網絡服務提供者承擔連帶責任時適用的法律一般為《民法通則》、《民通意見》、《商標法》及其實施條例，未見直接引用《侵權責任法》相關條文的判決書。另外，上述規定大多從版權法和侵權行為法角度規定網絡中介機構的法律責任及義務，并未有直接的關于商標領域互聯網中介商的責任規定。

2.網絡服務提供商的行政責任

為明確交易各方的權利義務和責任，建立交易規則，提高電子商務交易的可靠性和信任度，中國電子商務協會推出了我國電子商務領域的第一個行業規范，即2005年4月18日開始實施的《網絡交易平臺服務規范》，其中對網絡交易平臺提供商的制度建設、運營管理、信息監管、用戶注冊管理、用戶協議等內容作了規定。隨后，國家工商行政管理總局2010年7月1日開始實施《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》，對網絡商品服務提供商和交易平臺的義務和法律責任做了具體規定，其中，明確了其經營主體身份、與經營者訂立合同、建立網絡交易平臺管理規章制度和采取必要的技術手段和管理措施、建立檢查監控制度、報告并配合工商部門執法等義務和責任。該規范特別規定了“對權利人有證據證明網絡交易平臺內的經營者實施侵犯其注冊商標專用權、企業名稱權等權利的行為或者實施損害其合法權益的不正當競爭行為的，依照《侵權責任法》采取必要措施”，〔18 〕同時，“審查、記錄、保存在其平臺上發布的網絡商品交易及有關服務信息內容及其發布時間等與網絡商標侵權相關聯的義務”。〔19 〕對違反上述義務的，工商部門可采取相應的行政處罰，包括暫時屏蔽或者停止該違法網站接入服務、關閉網站、警告和罰款等。毋庸置疑，電子商務的健康發展，離不開國家的行政監督和管理，但在行政權力的介入方面，是否應當明確其介入的標準和前提，以避免行政不作為或者不當介入平等主體之間的民事關系的情況等，這些問題有待進一步研究。

綜上所述，商標領域網絡中間商責任的承擔是一個較新的話題，在研究該問題時，一方面要關注其他國家的最新成果、觀點、意見和法院判決，另一方面也要認真研究國際組織業已成文的研究報告及聯合建議。比如，WIPO《關于在互聯網上保護商標權以及各種標志的其他工業產權的規定的聯合建議》中所提內容，主要涉及到：使用（商業影響的使用）的界定、使用的類型（商標在互聯網拍賣網站的使用、商標作為關鍵詞在搜索引擎上的使用、商標在虛擬世界和社交媒介中的使用及其互聯網上商標使用新類型的最新發展）、行為人分類、各自應承擔的責任及救濟等。再有，經濟合作與發展組織已就商標領域網絡中間商的主題發表過的兩篇詳細報告，以及國際商標協會關于有效解決互聯網上售假問題的建議及其研究成果等。關注和研究國際社會商標領域網絡中間商責任的新發展，無疑對進一步完善我國網絡領域知識產權立法和司法保護大有裨益。