具體行政行為的法律效果要件

內容摘要：具體行政行為的法律效果要件，要從權利義務的設定、變更、消滅或確認及其法律保護期待上把握。并且，法律效果應當是表示于外部的、針對特定人或事件的法律效果，是具體行政行為本身具有的、無需借助于其他行政行為的法律效果。結合具體行政行為、典型類型，即行政預備行為、監督執行行為、重復處置行為、多階段行為以及行政指導行為，對此予以說明。行政不作為的法律效果，則是一種法律推定。

關鍵詞：具體行政行為 行政作為 行政不作為 法律效果

引言

具體行政行為的法律效果要件，是指只有直接產生外部法律效果的行政行為才是具體行政行為，不直接產生外部法律效果的行政行為不構成一個具體行政行為。對這一問題的研究，將以判例分析為方法。正如埃利希所言：盡管“人類生活本身并非都是在法庭前上演的”，但在20世紀初“將司法判決引入現行法的闡釋之中，這被認為是一項開拓性的創新。” 〔1 〕之所以運用判例方法，系基于所要討論的問題是法院受理行政案件時需要重點把握的一個問題，“一切研究之要務在于尋找到與其研究對象相適應的研究方法”。 〔2 〕同時，司法實踐對這一問題積累了豐富的判例。“在真正的科學中，歸納方法占主導地位，它力圖通過事實的觀察和經驗的積累使我們深入洞察事物的本質。”“現代法律科學必須首先要檢驗法律文件中那些普遍重要的、典型的、反復重現的內容。” 〔3 〕并且，行政法學主要是應用法學。“實用法學的任何科學闡釋都必須以法官法學作為出發點。” 〔4 〕

為了閱讀流暢、規范案例引用和減少注釋，本文對案例的引用新方法進行了探索。本文所使用案例的案名，一般由原告名加檢索項構成。原告為自然人但有多個的，用“等”說明；原告為法人或其他組織的，提煉容易記憶的關鍵詞。檢索項即方括號部分。其中，“最”指最高法院；“典”指最高法院公報公布的典型案例，數字系公報時間；“參”指最高法院業務庭編制的參考案例，數字系原編號。最高法院的其他案例和地方法院案例，檢索項中的數字系裁判文書案號，“京”系北京市。檢索項中的“民”、“刑”、“行”分別指民事案例、刑事案例、行政案例。本文所使用經學者編寫的案例，均注明文獻出處。

一、法律效果

法律效果是大陸法系的一個概念。作為一種侵權責任法和補救法，英美法系國家沒有形成像大陸法系那樣的法律行為理論，一般不討論法律效果。通常認為，法律效果是指主體通過意志行為直接設定、變更、消滅或者確認某種權利義務關系，以及所期望取得的法律保護。只有當這種意思表示具備了為相對人設定、變更、消滅或確認了某種權利義務關系，并期望獲得法律保護時，才具有法律意義。如果一個行為沒有針對行政相對人設定、變更、消滅或者確認某種權利義務，或沒有期望獲得法律保護，則該行為不具有法律意義，不是法律行為，自然也就沒有構成一個具體行政行為。〔5 〕

我國也重視法律行為理論，并注重討論法律效果。〔6 〕在行政法學上，我國同樣以法律效果為具體行政行為的構成要件，〔7 〕并在司法上得以成功實踐。四川蜀威案判決認為：“被告把參加清理檢查金堂縣審計市場會議的同志發表的意見，加以歸納整理而形成的會議紀要，并非是被告單方面作出的具體行政行為。” 〔8 〕吉德仁等案[最典行2003-4]終審判決認為，“被上訴人鹽城市人民政府《會議紀要》中有關公交車輛在規劃區免交規費的規定，……是賦予一方當事人權利的行為”，構成具體行政行為。關于“所期望獲得的法律保護”也就是具體行政行為的法律效力，在司法判決中稱為“強制”或“執行”效力。董永華等案[最參行第4號]終審判決指出：“該規定不僅為相對人設定了義務，而且規定一旦相對人未履行義務，將直接承擔被強制拆除的法律后果。”吉德仁等案[最典行2003-4]終審判決指出：“被上訴人鹽城市人民政府《會議紀要》中有關公交車輛在規劃區免交規費的規定，是明確要求必須執行的”。也正因為如此，司法實踐紛紛把實力強制行為納入行政強制措施的范疇。

對權利義務是否存在、存在什么權利義務的認定卻并非容易。例如，法律所規定的聽證是否構成一種權利，交通事故責任認定行為所認定的責任有無以及大小是否構成一種權利義務？法律本身的規定并不明確。然而，我們無論按照權利的資格說、主張說、自由說、利益說，還是法力說、可能說、選擇說、手段說來解釋法律規定，〔9 〕都難以得出一個充分確定的結論，似乎最終都需要回到法律規范的規定以及根據法律規范所進行的推理。如果權利是可以通過司法獲得保護的，那么對這類不能明確是否構成權利義務的規定，有賴于司法的實踐和總結。如德國學校對課堂作業的批改、為取得畢業證書進行的單科成績評定、國家考試的考卷評判都不構成獨立的權利，但中學畢業考試或為取得中學畢業證書而進行的單科成績評定卻被視為具有獨立的權利。〔10 〕這既沒有法律的明確規定，也不是理論的推導結果，而是行政法院的實踐總結。

當然，把問題推給法院，并非問題不存在，因為法院也需要理論和法律規則。羅倫富案[最典行2002-5]二審判決認為：“根據羅倫富的訴訟請求，本案的審查對象是交警隊作出的道路交通事故責任認定行為，不是交警隊的調解行為。”“對道路交通事故進行責任認定，是公安機關根據行政法規的授權實施的一種行政確認行為。該行為直接關系到發生道路交通事故后，當事人是否構成犯罪以及應否被追究刑事責任、是否違法以及應否被行政處罰、是否承擔民事賠償責任或者能否得到民事賠償的問題，因此它涉及當事人的權利和義務。”其實，刑事和民事責任以及行政處罰并非責任事故認定行為本身設定的義務，而是需要有其他行為來設定的。因此，法院在該案中并沒有回答責任事故認定行為中的責任有無以及大小是否構成一種權利義務。但是，法院對問題的解決也可以說是一種試錯，錯了易改，既可以在以后的裁判中改，也可以在實驗的基礎上通過立法加以改正。基于多年的司法實踐，我國《道路交通安全法》第73條規定：“公安機關交通管理部門應當根據交通事故現場勘驗、檢查、調查情況和有關的檢驗、鑒定結論，及時制作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據。”全國人大常委會法工委答復進一步指出：“交通事故責任認定行為不屬于具體行政行為，不能向人民法院提起行政訴訟。如果當事人對交通事故認定書牽連的民事賠償不服的，可以向人民法院提起民事訴訟。” 〔11 〕

二、表示于外部

可以肯定的是，法律效果即權利義務的認定應當以表示于外部的意志為準。具體行政行為是行政主體的一種意志，但卻應當是一種表現于外部的、客觀化了的意志，即意思表示。行政主體只有將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等行為形式表示出來，并告知行政相對人后，才能為外界所識別，才能成為一個具體行政行為。也就是說，只要表示于外部的意志行為具有法律效果，就具備法律效果要件。賴恒安案[最（1998）行終字第10號]終審法院認為：“重慶市教育委員會重教函（1999）21號報告從形式上看屬于行政機關內部公文，但在抄送賴恒安本人后，即已具有具體行政行為的性質。”南充源藝案[最參行第73號]裁判要旨指出：“送達是行政執法活動的重要組成部分，如果處罰告知書未予送達行政相對人，則行政處罰決定不能成立。”

意思表示于外部，意味著表示于外部的意思與內部意思不一致的，以表示于外部的意思為準予以認定。高大慶案[（2006）奉行初字第3號]裁定書認定：“被告寧海縣人民政府專門就吉山村和鐵江村部分村民扣留原告高大慶浙寧采103采沙船一事召開協調會，會后形成了（2005）16號寧海縣人民政府辦公室會議紀要，事后原告高大慶向寧海縣西店鎮人民政府查閱該會議紀要，但寧海縣西店鎮人民政府提供與原件內容不一致的（2005）16號寧海縣人民政府辦公室會議紀要給原告。”至于表示于外部的意思是否合法，是可以爭訟的，但不影響具體行政行為的構成。

對一種具有第三方效果的具體行政行為，〔12 〕作為構成要件的表示于外部并非要求告知第三方，只要告知具體行政行為的領受人即能構成具體行政行為。張忠等案〔（2003）粵高法行終字第14號〕終審判決認為：“上訴人上訴認為被訴決定的形式屬于函件，指向對象為市房產管理公司，是內部行文，不構成具體行政行為。該理由亦不成立。被訴決定發文對象是深圳市房產管理公司，但是，該決定對外發生法律效力，對被上訴人及原審第三人的權利義務產生實際影響，且亦送達原審第三人，因此，屬于具體行政行為。”該案表明，作為具體行政行為法律效果要件中的特定相對人，與告知不能等同或混淆。

意思表示于外部的要求，意味著沒有表示于外部的具體行政行為應視為不存在。“行政行為通過對外部的表示而成立，因此僅在行政廳的內部意思決定的階段，尚未具備外部可以認知的形態時，行政行為則尚未成立（在這種情況下，行政行為被稱為‘不存在’）。” 〔13 〕四川蜀威案被告的文件，即《金堂縣審局關于清理檢查我縣社會審計市場的會議紀要》，在作出后僅發送給金堂縣人大常委會、金堂縣委，沒有發送給原告，目的是讓有關單位知曉，并未要求原告執行。法院認為，這不構成一個具體行政行為。〔14 〕

行政主體的意思尚未表示于外部，與內部行政行為不能等同。內部行政行為，是行政主體相互間實施的行為，是相對于外部相對人即公民、法人或其他組織而言的。行政主體的意思尚未表示于外部，是相對于行政法律關系的對方當事人而言的。內、外部行政行為的區分，所要解決的是該行為是否可訴。行政主體的意思是否表示于外部，所解決的是具體行政行為是否構成。從構成要件上說，內部行政行為也存在表示于外部的問題，即是否告知對方行政主體。內部行政行為往往存在于多階段行為，意思表現于外部的形式則是告知和實施。延安宏盛案[最參行第1號]裁判要旨等所稱的“內部行政行為的外化”，屬于具體行政行為“直接法律效果”要件的構成問題；意思表示于外部，是具體行政行為的又一構成要件。

行政主體的意思尚未表示于外部與表示不合法也應區別。上海金港案[最典行2006-4]裁判摘要指出：行政處罰決定書應當依法載明必要內容。“如果行政機關沒有作出正式的行政處罰決定書，而是僅僅向當事人出具罰款證明，且未向當事人告知前述必要內容，致使當事人無從判斷。”這屬于違法，而并非意思沒有表示于外部。

三、針對特定相對人或事件

作為具體行政行為構成要件的法律效果，是指權利義務的設定、變更、消滅或確定必須針對特定相對人或事件。之所以只有直接針對特定相對人或事件才能構成直接產生法律效果，是因為抽象行政行為盡管也涉及權利義務，但卻只是一種客觀法。要使客觀法成為主觀權利，必須有針對特定人或事件的行為，因而抽象行政行為并非直接產生法律效果的行為。特定或不特定相對人或事件的區分標準，我們已經對此作了探討，那就是適用范圍兼適用時間標準。最高法院對此也有成功實踐。董永華等案[最參行第4號]被訴行為重慶市墊江縣人民政府的（1998）2號文件《關于認真做好北苑小區舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》，并沒有以“決定”等具體行政行為的形式實施，被復議機關重慶市人民政府和一審法院重慶市高級人民法院認定為抽象行政行為。最高法院認為，墊江縣政府文件“內容針對的對象是特定的，即北苑小區的全部被拆遷單位和被拆遷戶。上述內容的效力只適用于北苑小區舊城改造范圍的被拆遷單位和被拆遷戶，其效力不及于其他對象，不能反復使用，一旦北苑小區的拆遷工作完成，該通知即失去其效力。”吉德仁等案[最典行2003-4]終審判決指出：“該項免交規費的規定，是針對公交總公司這一特定的主體并就特定的事項即公交總公司在規劃區內開通的線路是否要繳納交通規費所作出的決定，《會議紀要》的上述內容實際上已直接給予了公交總公司在規劃區內免交交通規費的利益，不應認定為抽象行政行為。”

四、行為本身的法律效果

作為具體行政行為構成要件的法律效果，必須是行為本身所具有的法律效果，而不是借助于其它行為而發生的法律效果。行為本身沒有法律效果的，屬于行政事實行為。行政事實行為，是指行政主體運用行政權實現行政目的，但并沒有產生相應法律效果的實力行政作用。學界對行政事實行為已有不少研究，并進行了類型化探索。〔15 〕行政事實行為如行政救助和行政調查等，構成行政強制措施或行政強制執行的，或者侵犯相對人合法權益的，根據陳寧案[最參行第19號]等判例，屬于具體行政行為。需要借助于其他行為才能說明權利義務的，主要有行政預備行為、監督執行行為、重復處置行為、多階段行為和行政指導，需要重點討論。

（一）行政預備行為

這是指為設定、變更、消滅或確認權利義務而做準備的行為。我國學者所稱的程序性行政行為，基本上屬于這類行為。“程序行政行為系指，為實現行政行為的實體內容所采取的步驟和形式等行為，旨在解決該行政行為采取什么步驟、遵循什么時限、采用什么形式等問題。” 〔16 〕它區別于實體行政行為的本質特征，就在于其本身并沒有法律效果。〔17 〕但是，“行政預備行為”比“程序性行政行為”更能說明其性質和地位。從實踐來看，已模式化的行政預備行為主要有行政調查、程序處置和行政允諾。預備行為一般沒有法律效果，即使涉及相對人的權利義務也處于不確定狀態，不構成具體行政行為。但是，如果預備行為影響相對人的權利義務并最終確定的，可構成具體行政行為，〔18 〕因而有必要專門分析。

1.行政調查。這是指行政主體為實現行政目的，掌握實際情況、發現真實，對相對人及其處所或物品實施詢問、觀察或檢驗等資料收集活動。〔19 〕行政調查是一個學理概念，在法律、法規和規章的規定和行政實踐中有各種不同名稱，如調查、視察、監察、隔離觀察、傳喚、檢查、檢驗、檢測、勘察、勘驗、鑒定、詢問和盤查等。

行政調查只是對將做具體行政行為事實要件的查明，不具有直接法律效果，僅為行政預備行為。〔20 〕李國飛等案[最參行第43號]裁判要旨指出：“事故調查結論不同于處理決定，因其不屬最終處理而不具有可訴性”。羅倫富案[最典行2002-5]判決，認定交通事故責任認定行為屬于具體行政行為，理由是將成為其他法律行為確定法律責任的依據。現在，這已被《道路交通安全法》第73條以及全國人大常委會法工委答復否定。〔21 〕

但伊爾庫案[最典行2006-3]裁判摘要指出，行政調查中的查封、扣押等行政強制措施是獨立的具體行政行為而非行政預備行為。也就是說，行政調查中的強制傳喚、強制盤查、強制檢測、扣押和查封等行政強制措施可獨立的構成具體行政行為。根據陳莉案[最典行2003-1]判決，查封、扣押等即使是實力行為，事后得到法律上追認的，視為法律行為。同時，根據延安宏盛案[最參行第1號]裁判，行政調查報告含有處理建議并被執行的，即為法律效果，構成具體行政行為。再次，李國飛等案[最參行第43號]裁判要旨指出：“行政機關依法具有對該類事故進行查處的法定職責時，如該調查結論依據不足或沒有明確結論，則可能對行政相對人的權利義務產生影響，此時該調查結論具有可訴性。”并且，該案裁判要旨也意味著，行政主體終止調查而未作實體處理時，也將構成行政不作為。

2.程序處置。這是指行政主體在作出決定前的受理、要求補充材料、聽證和告知等程序處置行為。行政主體在作出決定后的重復處置或撤銷、改變，不是這里的程序處置行為。程序處置行為系行政預備行為，不具有法律效果。《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》 〔22 〕第3條規定：“公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理”。袁裕來案[（2006）甬行初字第3號]判決認為，原告申請政府信息公開，“但被告依據《暫行規定》的相關規定，要求原告首先提交書面申請，經被告同意后方能查閱。”這“屬于程序意義上的制度設置，故并未對當事人及其委托人查檔的實體權利進行否定”，不屬于具體行政行為。如果該程序處置行為違法，則可就實體行政行為違反法定程序尋求救濟。

但是，行政程序因程序處置行為而終結，影響相對人權利義務的，相對人可就行政不作為而提起訴訟。董用權案[最參行第50號]裁判要旨指出：“當事人對于不予受理決定提起行政訴訟的，人民法院應當受理。”對不予受理決定，既可以是撤銷之訴，也可以是履行法定職責之訴。同時，潘冬明等案[最參行第53號]判決認為，程序處置行為導致行政程序終結的，也可以構成行政不作為。再次，尹琛琰案[最典行2003-2]判決認為，程序處置系實力行為，并損害相對人合法權益的，可提起行政賠償訴訟。

3.行政允諾。這是指行政主體承諾在相對人完成某種行為后給予獎勵或利益的行為。行政允諾的法律效果，學說上有不同主張。有德國學者認為，“許諾本身不是行政行為，而是行政前行為”。盡管它具有重要的行政法意義，但“許諾并非一定要定位為行政行為”。 〔23 〕我國臺灣地區則有學者主張承認其具體行政行為地位。〔24 〕與學說相適應，我國實務上也有不同認定。黃銀友等案[最參行第22號]裁判要旨理由認為，行政允諾構成具體行政行為。但張熾脈等案[最參行第56號]和郭偉明案[最參行第78號]判決認為，行政允諾類似于民法上的要約，可構成行政職責而不構成具體行政行為。筆者認為，黃銀友等案[最參行第22號]裁判要旨理由有關行政允諾構成具體行政行為的主張，僅僅闡明了行政允諾與行政合同的區別，沒有關注行政預備行為與具體行政行為的區別。筆者贊同張熾脈等案[最參行第56號]的判決，即把行政允諾作為行政職責來對待，然后按行政允諾的履行行為是屬于行政獎勵還是行政給付來認定行為性質。也就是說，行政允諾系行政預備行為，對行政允諾的不履行可構成行政不作為。

（二）監督執行行為

這是行政主體監督相對人遵守法律規范，履行具體行政行為所設義務，以及配合相對人履行義務的行為。監督執行行為與行政預備行為不同，不是為了作出一個行政決定而實施的。通過監督，發現不符合法律規范或具體行政行為的要求的，或者遭相對人抗拒的，行政主體應像上海遠洋案[最典行1992-3]一樣，在啟動新的行政程序后才能作出行政處罰等具體行政行為。實踐中已經模式化的監督執行行為，有行政檢查和行政監督。此外，行政主體接受相對人繳納罰款等，也屬于不具有法律效果的執行行為。檢查、監督和執行三者之間，有時很難加以區分。企業年檢，到底是檢查還是監督？相對人自行履行義務時，行政主體派員到場觀察，到底是監督還是執行？但這并不影響是否具有法律效果的分析和討論。

行政檢查，如查驗相對人的身份證件、企業年檢和設施檢驗等，都沒有法律效果。《行政許可法》第62條第2款規定：“行政機關根據法律、行政法規的規定，對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施進行定期檢驗。對檢驗合格的，行政機關應當發給相應的證明文件。”這種證明也并非對權利義務的確認，不構成行政確認。全國人大常委會法工委答復根據上述規定指出：“企業年度檢驗應當是對企業實施監管的一種手段，不是行政許可。……行政機關只能對重要設備、設施進行定期檢驗，不能利用年檢確認企業繼續經營的資格，變成二次許可。因此，企業年檢應當按照《中華人民共和國行政許可法》的規定予以規范。” 〔25 〕

行政監督，如交通違章記分、醫療機構不良執業行為記分和餐飲服務單位食品安全狀況動態等級評定等，與企業年檢和設施的定期檢驗一樣屬于行政許可后的監督，司法上也不認為具有法律效果。張斌慧案[（2009）滬二中行終字第2號]終審判決認為：“上訴人因違章行為被扣6分，不是被訴行政處罰決定的內容，不屬本案審查范圍。”

但檢查監督行為與屬于行政許可的檢驗、檢測和檢疫不能混淆。夏善榮案[最典行2006-9]裁判摘要指出：“建設行政主管部門對在集體土地上建造的住宅小區組織竣工綜合驗收并頒發驗收合格證，”屬于具體行政行為。

與行政預備行為一樣，監督檢查中采取行政強制措施或實施行政強制執行的，在我國依法屬于具體行政行為；監督檢查執行中，以實力行為侵害相對人合法權益的，也可提起行政賠償訴訟。不過，這類事實侵權行為在我國司法實踐中也常常被稱為行政強制措施。李翠鳳案[（2003）東行終字第33號]終審判決，一方面認定毆打行為“是一種事實行政行為”；另一方面又認為是對相對人人身采取的行政強制措施，即強制性行政事實行為屬于行政強制措施。

行政主體不履行監督檢查職責，導致相對人無法行使其合法權益的，則可以構成行政不作為。俞國華案[最參行第51號]原告企業因被告不予年檢，而依規定未進行年檢的企業不得承擔施工任務，遂依法向法院起訴行政不作為。再審判決以逾期起訴為由予以駁回，但并未否認屬于行政不作為。

（三）重復處置行為

這是指同一行政主體針對同一當事人的同一事項，在已有具體行政行為基礎上再次處理的行為。如果重復處置行為只是對前一次具體行政行為的重申、告知或指示，而沒有改變前一次具體行政行為或與前一次具體行政行為在內容上并無不同，則不具有新的法律效果，并未構成一個新的具體行政行為。〔26 〕正因為如此，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條第2款規定：法院不受理行政主體“駁回當事人對已經作出的行政行為及相應的不作為提起申訴的重復處置行為”。糖煙酒公司案原告先后提出過三次申請，被告也先后作出了三次拒絕。〔27 〕被告的后兩次拒絕，都是對第一次拒絕行為的重申，并未設定新的法律效果，也并未構成一個新的具體行政行為。楊一民案[最典行2007-10]裁判摘要指出：“行政機關駁回當事人申訴的信訪答復，屬于行政機關針對當事人不服行政行為的申訴作出的重復處理行為，并未對當事人的權利義務產生新的法律效果，不是行政復議法所規定的可以申請行政復議的行政行為。”

但是，下列情形不屬于重復處置行為：第一，如果重復處置行為改變了前一次具體行政行為或與前一次具體行政行為有不同的內容，則具有新的法律效果，構成一個新的具體行政行為。焦志剛案[最典行2006-10]和夏鳴案[最參行第42號]判決都認為，被告對前一具體行政行為的撤銷和改變，構成一個新的具體行政行為。第二，兩個不同的行政主體，對同一法律事實所作的兩個行為，不屬于重復處置行為。桐梓農資案[最典行1995-4]終審法院就認定，經縣工商局檢驗后，一審被告再次對原告的化肥進行檢驗符合法律的規定，“不是重復處理”。羅邊槽村案[最典行2000-6]一審判決認為，“羅邊槽村一、四社為相鄰的林木林地發生爭議后，豐都縣林業局、高家鎮人民政府、高家鎮林業站、羅邊槽村村民委員會在調查了解的基礎上，主持雙方進行調解，并達成了‘林地林木權屬爭議調解協議’，該協議系雙方當事人真實意思的表示，且符合《林木林地權屬爭議處理辦法》第18條的規定，具有法律效力。豐都縣人民政府明知羅邊槽村一、四社雙方達成的‘林地林木權屬爭議調解協議書’具有法律效力，其又對同一爭議地作出處理決定，系重復處置行為，無法律依據。”羅邊槽村一社上訴稱，原調解協議并非有效，一審法院認定豐都縣人民政府所作處理決定系重復處置行為并據此作出判決錯誤，請求撤銷一審判決。終審判決認為：“在羅邊槽村一、四社已經達成調解協議，并被人民法院的生效判決認定為具有法律效力的情況下，重慶市豐都縣人民政府又作出豐都府發（1998）157號《關于高家鎮羅邊槽村一、四社林權爭議的處理決定》，否定該調解協議具有法律效力，與人民法院的生效判決相抵觸，屬于超越職權。”終審判決之所以沒有認定豐都縣政府的處理決定為重復處置行為，就是因為它與調解協議的當事人以及主持調解協議的主體并非同一個主體。

（四）多階段行為

當一個行政主體的具體行政行為需要另一行政主體合作或補充時，就形成了多階段具體行政行為。〔28 〕這在我國因行政審批極為復雜而普遍存在，其中建設工程項目的審批尤為典型。〔29 〕它與預備行為的主要區別在于，多階段行為是兩個以上的行政主體所作的行為，而預備行為則是由作出最終具體行政行為的行政主體作出的。多階段行為有以下三類：

1.多個行政主體分別針對相對人所作的多個有聯系的行為。根據范元運等案[最參行第29號]判決，這類多階段行為中的各個行為是獨立的，是否構成具體行政行為需要按照行政主體的行為有沒有設定、變更、消滅或確認權利義務來認定。根據成和平等案[最（1998）行終字第3號]判決，這類多階段行為中各階段行為之間的邏輯聯系是否符合法律規范的要求，不影響具體行政行為的成立，但會影響具體行政行為的合法性。

2.某一行政主體對特定相對人實施具體行政行為，其他行政主體為此對該行政主體所做的行為。這主要有備案行為，上級的解釋、指示或批準行為，以及同級機關提供的意見等參與行為。這些參與行為本身并沒有直接針對相對人設定、變更、消滅或者確認權利義務，不構成一個具體行政行為。即使“比較強的參與方式即附和或者同意，司法界也傾向于否定其行政行為的屬性。” 〔30 〕貴州康樂案[最典行1994-3]和佛山永發案[（2002）佛中法行初字第12號]等判決，都沒有把這類參與行為認定為具體行政行為。參與行為可以分為應要求提供意見、作出指示等事前參與，以及予以備案、批準等事后參與兩類。在需要其他行政主體參與的情況下，行政主體所做的行為未經事前參與的，構成違法，但法律效果已經確定；未經事后參與的，則法律效果尚未確定。賴恒安案[最（1998）行終字第10號]終審判決認為：“重慶市教育委員會重教函（1999）21號報告從形式上看屬于行政機關內部公文，但在抄送賴恒安本人后，即已具有具體行政行為的性質；由于該報告需待上級主管部門審批，其內容尚未最終確定，對賴恒安的權利義務并未產生實際影響，故該行為屬不成熟的行政行為。”同時，當上級的指示或批準被直接實施時，根據“行政訴訟法若干問題解釋”第19條的規定和延安宏盛案[最參行第1號]裁判要旨，構成直接法律效果，屬于具體行政行為。但根據李傳鎰案[最（2004）行終字第1號]判決，上級的解釋被直接作為下級機關具體行政行為的依據，并非“直接實施”，仍沒有直接產生法律效果，并非具體行政行為。

3.下級行政主體受理或初審，上級行政主體決定的行為。有很多法律規范有關于下級受理或初審而由上級決定的規定。例如，《長江河道采砂管理條例》第10條第2款規定：“市、縣人民政府水行政主管部門應當自收到申請之日起10日內簽署意見后，報送沿江省、直轄市人民政府水行政主管部門審批”。在這種情況下，只要下級行政主體向上級報送，行政程序得以繼續，則無論所簽署意見如何，其行為都屬于受理和初審行為。下級行政主體的受理或初審行為與行政預備行為一樣，不具有法律效果。但是，下級行政主體不簽署意見或簽署意見后不予報送，從而導致行政程序終結的，權利義務最終確定，構成具體行政行為。并且，根據裕友賠償案[最（1996）行終字第1號]終審裁定，下級行政主體在具有告知上級批準結果的情況下，盡管辦理了上報手續，但因未告知沒有獲得上級批準，致使被誤認為行政程序終結的，仍屬于行政不作為。

（五）行政指導

吉德仁等案[最典行2003-4]終審判決指出：“所謂行政指導行為，是指行政機關在進行行政管理的過程中，所作出的具有咨詢、建議、訓導等性質的行為，不具有行政強制執行力。”

行政指導最顯著的特征之一，是不具有強制性或拘束力。行政主體或法院都不能強制執行或強制實施該行政指導，而只能依賴于公民、法人或者其他組織的接受或自覺遵守。海龍王案[最典行2002-6]終審裁定認為：“籌委會的紀要只具有行政指導性質，不具有強制力”。如果行政主體所實施的行為雖然具有行政指導的形式或名稱，卻事實上或法律上給予其強制性或拘束力的，則不屬于行政指導。吉德仁等案[最典行2003-4]終審判決指出：“被上訴人鹽城市人民政府《會議紀要》中有關公交車輛在規劃區免交規費的規定，是明確要求必須執行的，因此，鹽城市人民政府認為該行為屬行政指導行為沒有法律依據。”點頭隆勝案[最典行2001-6]判決指出：“被告福鼎市人民政府以鼎政辦（2001）14號文件，批準下發了《工業領導小組辦公室關于2001年玄武巖石板材加工企業扶優扶強的意見》。該文件雖未給原告點頭隆勝石材廠確定權利與義務，但卻通過強制干預福建玄武石材有限公司的銷售辦法，直接影響到點頭隆勝石材廠的經營權利。……福鼎市人民政府認為鼎政辦（2001）14號文件是行政指導性文件，沒有強制性，不是具體行政行為，不是行政訴訟可訴對象的理由，不能成立。”并且，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》 〔31 〕第1條也明確規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”；“公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……（四）不具有強制力的行政指導行為”。這一規定不是說行政指導可以分為具有強制的行政指導和不具有強制力的行政指導，而是說行政指導不具有強制力，不屬于行政訴訟受案范圍，否則仍屬于行政訴訟的受案范圍。

行政指導并不為不特定相對人創設權利義務，也沒有為特定相對人設定、變更或消滅某種權利義務關系。它在內容上主要表現為一種倡導、號召、建議和設想等，所體現的只是行政主體在當前或今后一個階段對某些事務所持的一種態度，所具有的一種傾向，所執行的一種政策，所倡導的一種模式選擇。如果公民、法人或者其他組織自愿接受了行政指導，應享受的權益則需要用通過行政獎勵或行政給付等具體行政行為來實現，而不是行政指導本身的法律效果。

行政指導的非強制性和非法律性是相輔相成的。一方面，行政指導正因為沒有設定、變更或消滅相對人的權利義務。另一方面，它沒有強制性即不能獲得法律保護。這樣，行政指導即使具有權利義務內容，也不能構成具體行政行為。海龍王案[最典行2002-6]終審裁定認為：“籌委會的紀要只具有行政指導性質，不具有強制力，該紀要中關于‘同意海龍王公司參加珠江僑都項目的投資’的內容，不能改變珠江僑都公司各方的法律地位。海龍王公司只有通過與珠江僑都公司各方談判，并經過主管機關依照法定程序予以審批，成為珠江僑都公司的股東，方可擁有對珠江僑都項目的投資開發權。上訴人海龍王公司認為籌委會紀要使233號通知與其形成法律上的利害關系的上訴主張不能成立。”與該案被訴行為相反，吉德仁等案[最典行2003-4]終審判決認為，被訴行為既為特定人設定了權益，又必須執行，因而不屬于行政指導而屬于具體行政行為。

五、行政不作為的法律效果

作為具體行政行為構成要件的法律效果，一般必須是該具體行政行為設定、變更、消滅或者確認的，并期待法律保護的權利義務。但行政不作為，為什么可以構成具體行政行為，如何看待行政不作為的法律效果呢？

對行政不作為的界定，目前已有主觀抑制說、間接作用說、被動行為說、程序行為說和維持現狀說多種學說。〔32 〕其中，維持現狀說認為，行政不作為是維持現有法律狀態不變的一種行政行為。筆者原則上贊同維持現狀說，但應有所例外。

行政不作為的實質，是相對人的請求權、參政權沒有獲得實現，或其他權益受到損害。它的典型表現形式，就是行政主體對申請、舉報、申報或現實的危險保持沉默，或者拖延。在這種情況下，為了保障相對人的權益，也應視為行政權的實際運用，并依法推定其法律效果。〔33 〕在我國，對這種沉默或不予答復一般推定為對相對人所主張權利義務的否定，只有在行政法規范明確規定的情況下才推定為同意或肯定。如《集會游行示威法》第9條第1款規定：“主管機關接到集會、游行、示威申請書后，應當在申請舉行日期的二日前，將許可或者不許可的決定書面通知其負責人。不許可的，應當說明理由。逾期不通知的，視為許可。”《上海市戶外廣告設施管理辦法》第12條第4款規定：“規劃、工商、市容環衛部門逾期不提出審查意見或者不作出審批決定的，視為同意。”但在法國，正好與我國相反。“這種沉默并非一個拒絕的決定，相反卻是行政機構根據當事人的要求而并不反對作出表示，當事人并不必受這種狀態的左右。” 〔34 〕因此，相對人在申請中對自己的權利義務最好有比較具體明確的描述。在推定為同意的情況下，即構成新的法律效果，實現了相對人的權利，屬于作為式的行政行為。相對人如有需要，可依法要求行政主體頒發相應證明文書。在推定為不同意或拒絕的情況下，雖然并沒有產生新的法律效果，但卻是行政主體拒絕設定權利或保護權益的意思，也是一種法律效果。這樣，相對人就有了獲得法律救濟的機會。

與上述有關的一種形式，是明示拒絕。這作為一種行政主體拒絕設定權利或保護權益的意思，構成具體行政行為，并沒有爭議。理論上有爭議，實踐中有困難的是，到底屬于作為式的行政行為還是屬于行政不作為。郭長城案[最參行第54號]原告在被告明示拒絕的情況下訴請履行法定職責，法院判決被告履行法定職責。裁判要旨認為：“當事人因民事糾紛采取不當私力救濟，侵犯他人合法權益，公安機關不能以糾紛應由法院處理為由拒絕履行維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織合法權益法人法定職責。”也就是說，明示拒絕構成行政不作為。但呂貴國案[最參行第65號]原告卻對明示拒絕訴請撤銷并責令履行法定職責，獲法院支持。也就是說，明示拒絕既是作為式行政行為，又是行政不作為。不同的認定，所體現的是原告有沒有主張行政不作為而要求履行法定職責，即履行法定職責是否仍有必要。只要履行法定職責仍有必要，即可構成行政不作為。

綜上所述，具體行政行為的法律效果要件，要從權利義務的設定、變更、消滅或確認及其法律保護期待上把握。并且，法律效果應當是表示于外部的、針對特定人或事件的法律效果，是具體行政行為本身具有的、無需借助于其他行政行為的法律效果。行政不作為的法律效果，則是一種法律推定。