遺囑執行的比較法研究

內容摘要：遺囑的執行，是指遺囑人死亡后在法律上實現遺囑人在遺囑中對遺產所作的處分及其他有關事項，系實現遺囑內容所必須的手段。遺囑的提示僅在于使相關繼承利害關系人知悉遺囑的存在，并不以檢證、判定遺囑的真偽為目的。依我國具體國情，遺囑的提示與開視場所應當以遺囑人住所地的村民委員會或居民委員會為宜。遺囑執行人既非代理人，也不是基于其固有權執行職務，而是信托關系的受托人。自繼承開始至遺囑執行終了，繼承人處分與遺囑有關的遺產的，處分行為效力待定。根據這些原則，針對我國民法典繼承編遺囑執行部分草擬若干條文。

關鍵詞：遺囑執行人 遺囑共同執行人 遺囑提示 遺囑開視

遺囑的執行，是指遺囑人死亡后在法律上實現遺囑人在遺囑中對遺產所作的處分及其他有關事項，其是實現遺囑內容所必須的手段。執行遺囑，實現遺囑人的意思，自須有人擔任執行遺囑的職務，此即為遺囑執行人。羅馬法曾以繼承遺囑人人格的繼承人為當然的遺囑執行人，只有在特定情況下才委托繼承人以外的人為遺囑執行人。但此時并不存在現代法上的遺囑執行制度。遺囑執行制度源于日耳曼法中的“中介受托人”，財產所有人指定中介受托人以自己的名義為遺產的管理和處分。因我國繼承法采“當然繼承主義”，繼承人自繼承開始時即承受被繼承人的遺產，因此由繼承人執行遺囑，并無不可。但遺囑的內容往往與繼承人的利益相悖，由繼承人執行遺囑，恐難以公平妥當。且繼承人如為無民事行為能力人或限制民事行為能力人，則更無法或不適合執行遺囑。我國現行《繼承法》僅于第16條規定：“公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。”關于遺囑執行的準備程序、遺囑執行人的產生方法、共同遺囑執行人執行職務的方法等相關問題，《繼承法》均付之闕如。在《繼承法》頒布后的20多年里，無論是司法解釋還是相關配套法律均未對遺囑執行作進一步的規定。由于現行立法過于原則化，缺乏可操作性，造成現實生活中遺囑的執行無章可循，糾紛頻發。此與其他國家或地區立法例相去甚遠，相關學術論著對此論述亦顯粗略。故此，本文擬就遺囑執行相關問題加以闡述。

一、遺囑執行的準備程序

“遺囑之執行，以證明遺囑之存在為開始”，〔1 〕在遺囑執行前，應有先行的準備程序，此即為遺囑的提示與開視。

（一）遺囑的提示

1.提示的性質。關于遺囑提示的性質，學界見解不一。我國臺灣地區多數學者認為：“遺囑之提示，系勘驗程序之一種，〔2 〕即以確保被繼承人之真意為目的，就其形式及狀態，予以調查、確認，防止他日之偽造、變造，并確實加以保存之程序。” 〔3 〕遺囑的提示僅在確認遺囑的有無而已。〔4 〕遺囑非于遺囑人死亡后即能逕予執行，尚須經過一次的提示。蓋藉以確認遺囑的有無。提示與認定不同。認定得就遺囑的實質予以審查，決定其是否出于遺囑人的本意而為真偽的判斷。提示則不過使受提示者知有遺囑的存在，并了解其內容，并不因之而得就其遺囑的實質為何等的審查。故提示僅為執行要件而非有效要件。遺囑縱未經提示而逕予執行，程序上固不無欠缺，但不因之而即當然歸于無效。同時，就遺囑的真偽及其他關于效力的問題有所爭執者亦不因遺囑已經提示而受任何拘束。〔5 〕還有學者認為：“遺囑的提交和開啟制度，是確認遺囑的真偽、效力，保證遺囑的執行符合立遺囑人的真實意愿的重要的程序性規定。” 〔6 〕日本司法判例認為：“遺囑之檢證，〔7 〕不過系以于遺囑執行前，調查確定其形式及其他狀態，以防他日之偽造、變造，確實加以保存為目的之一種勘驗程式。” 〔8 〕由此可見，我國臺灣地區學者多受日本司法判例的影響。筆者認為，遺囑的提示僅在于使相關繼承利害關系人知悉遺囑的存在，并不以檢證、判定遺囑的真偽為目的。遺囑的效力更非提示所能決定，提示也并非遺囑的有效要件，遺囑縱未經提示，對于遺囑效力不發生任何影響。提示與檢證、勘驗實有不同，提示純屬私的行為，而檢證、勘驗則為訴訟程序。即使日本民法設有遺囑的檢證程序，此檢證程序亦非訴訟程序，而為家庭裁判所甲類審判事項之一，屬于非爭訟性質的審判事項，有別于一般的訴訟程序。而遺囑的真偽非遺囑提示程序所能解決，正如有學者所言：“日本民法雖規定遺囑保管人除須向家庭裁判所提出外，并應請求檢證，惟此檢證程序系為防止他人偽造、變造，以解決遺囑真偽的問題而設，而遺囑真偽若有爭執時，畢竟須依訴訟程序解決，而并非檢證程序所能解決，則檢證程序系屬無益之程序”。〔9 〕因此，筆者認為，我國未來民法典繼承編無須設定遺囑的檢證程序。〔10 〕

2.提示的對象。遺囑的提示，須向何人為之？各國法律規定不同，共計有四種立法例：

（1）向主管官署提示。《瑞士民法典》第556條規定：“被繼承人死亡時有遺囑的，應立即呈交主管官廳，即使認為該遺囑無效，亦同。登記遺囑或受委托保管遺囑的官員，以及任何保管遺囑的人或在被繼承人的物品中發現遺囑的人，在其直系卑繼承人死亡時有履行前款規定的義務。”

（2）向法院提示。向法院為遺囑的提示，又分為兩種立法例：一為向遺產法院為遺囑的提示，如《德國民法典》第2259條規定，占有未提交特別官方保管的遺囑的人，有義務在知悉被繼承人死亡后，不遲延地將遺囑移交給遺產法院。遺囑由法院以外的機關進行官方保管的，遺囑必須在被繼承人死亡后被移交給遺產法院。二為向家庭法院為遺囑的提示，如《日本民法典》第1004條規定，遺囑的保管人知悉繼承開始后，應從速將遺囑提交于家庭法院，請求其檢認。無遺囑保管人時，繼承人發現遺囑后，亦同。

（3）向公證人提示。《法國民法典》第1007條規定，凡是自書遺囑或密封遺囑在其付予執行之前，均應提交到公證人之手。如遺囑上加蓋有封印，應予開啟。公證人當場制作開啟遺囑的筆錄以及遺囑狀態筆錄，并具體說明遺囑存交時的情形。遺囑以及制作的筆錄以原本保存于保管人處。

（4）向親屬會議提示。我國臺灣地區“民法”強調親屬會議在繼承事務中的作用，要求遺囑向親屬會議提示。臺灣地區“民法”第1212條規定，遺囑保管人知有繼承開始之事實時，應即將遺囑提示于親屬會議；無保管人而由繼承人發現遺囑者亦同。“蓋此類親屬間之私法關系，非不得已毋須向法院或政府機關為之。” 〔11 〕親屬會議如不能召開或召開有困難，或親屬會議召開不能決議時，可向法院為遺囑的提示。

我國《繼承法》無遺囑執行準備程序的規定而逕予開始遺囑執行，造成繼承活動的不連貫性。筆者認為，根據我國的具體國情，遺囑執行準備程序的中介人既不能是親屬會議，也不能是人民法院或公證人，而由村民委員會或居民委員會擔任比較妥適。此外，依《日本民法典》第1004條的規定，公證遺囑無須提示，因公證遺囑原本保管于公證處，并無偽造或變造之危險。韓國民法更將公證遺囑及口頭遺囑排除在外。〔12 〕如前所述，筆者認為，遺囑提示的意義僅在于使受提示者知悉有遺囑存在，并不以防止遺囑的偽造或變造為目的，因此，不論何種形式的遺囑均須提示。

3.提示義務人。遺囑的提示應由何人為之，或言之遺囑提示義務人的范圍為何？依日本民法規定，遺囑提示義務人為遺囑保管人，無保管人時，為發現遺囑的繼承人；依韓國民法規定，提示義務人為遺囑保管人或發現人，發現人并不以繼承人為限；依德國民法規定，提示義務人為保管遺囑的官署或遺囑占有人；依瑞士民法規定，提示義務人為記錄遺囑或受寄遺囑的官員，以及保管遺囑或發現遺囑之人，并不以繼承人為限；依我國臺灣地區“民法”規定，提示義務人為遺囑保管人，無保管人時為發現遺囑之繼承人。由王利明教授、張玉敏教授主持起草的民法典繼承編建議稿，均將遺囑提示的義務人規定為“遺囑保管人或發現遺囑之人”。由此可見，各國或地區立法例通常將提示義務人規定為遺囑的保管人或發現遺囑之人，惟有爭議的是發現遺囑之人，是否以繼承人為限？筆者認為，未來民法典應借鑒日本及我國臺灣地區立法例，將發現遺囑之人限于繼承人。因為一般情況下，發現遺囑者若非繼承人，若其知道繼承人之所在，則應交給繼承人，由繼承人提示。若其并不知曉有無繼承人及其所在，而由其直接提示于被繼承人住所地的村民委員會或居民委員會，殊難想象。且發現遺囑之人若與被繼承人無任何親屬關系，而令其負擔遺囑提示義務，也不符合社會常情。

4.提示的時間。遺囑保管人或發現遺囑的繼承人，應于何時提示？依各國或地區民法規定，自遺囑保管人知有繼承開始的事實時或繼承人發現遺囑時，應即提示。所謂“應即”并非立即之意，而是如德國、日本民法所稱的“毫不遲延”，即于可能的范圍內，盡快提示。此外，“繼承人發現遺囑時”，如在遺囑人死亡前發現者，自應于遺囑人死亡時提示；如在遺囑人死亡并知悉其死亡后發現，當自發現時提示。

（二）遺囑的開視

所謂“遺囑的開視”，是指開啟封緘視看或視聽遺囑之內容。〔13 〕因此，不論是密封遺囑抑或自書遺囑、代書遺囑、口頭遺囑、錄音遺囑，只要有封緘即應開視。依我國臺灣地區“民法繼承編”修正前的規定，僅密封遺囑始有開視之必要。但事實上，有封緘的遺囑，不限于密封遺囑，其他如自書遺囑、代筆遺囑及口授遺囑等，亦得加以封緘。因此，其開視應有普遍適用之規定。1985年修正后的“民法繼承編”第1213條第1項規定，有封緘的遺囑，非在親屬會議當場或公證處，不得開視。此外，應須注意的是，有封緘的遺囑未必封緘處即有簽名，縱使未在封緘處簽名，也不失為有封緘的遺囑。

遺囑開視的場所，依各國或地區立法例，或規定為法院公證處，或規定為主管官署，或規定為親屬會議當場。我國有學者認為：“遺囑開視的場所應規定為公證機關較為適宜。根據我國《公證暫行條例》的規定，公證機關的業務范圍中包括‘保管遺囑或其他文件’等項目。而若規定為法院，則根據我國現行法律規定和司法實踐的做法，是無法辦到的。另外，在我國現行法律中沒有關于親屬會議的規定，因此不能照搬我國臺灣地區的做法。” 〔14 〕筆者認為，遺囑的提示與開視，應屬一連續性行為。因此依我國具體國情，遺囑的提示與開視場所應以遺囑人住所地的村民委員會或居民委員會為宜。雖然依據《公證暫行條例》規定公證機關的業務范圍包括保管遺囑，但該規定是與《繼承法》規定的公證遺囑相配套。〔15 〕且我國的公證機關是以市、縣為基本單位，按行政區域設置的，一般在一個基本單位內只設立一個公證機關。而村民委員會或居民委員會則是按村或按戶設置，〔16 〕便于遺囑的提示與開視。

遺囑開視應會同何人為之？各國或地區立法例有規定應傳喚法定繼承人及其他利害關系人到場者；有規定應傳喚管轄官署所知的繼承人到場者；還有規定須會同繼承人或其代理人、其他利害關系人到場。筆者認為，在立法上未來民法典繼承編應明確規定遺囑的開視須有繼承人或其他利害關系人在場者。在實務處理上，也應當以通知利害關系人到場為宜，以避免爭端。同時應規定遺囑保管人或發現遺囑的繼承人負有召集繼承人或其他利害關系人的義務。遺囑保管人一般會受死者的委托，基于此種受托義務可以讓其承擔召集義務，而發現遺囑的繼承人負擔召集義務也并不過分。如違反及時召集義務，而導致他人受損的，召集人應承擔相應的法律責任。〔17 〕

此外，應須注意者，遺囑開視時，應制作記錄，記明遺囑的封緘有無破損及破損程度或其他特別情事，并由在場的所有人共同簽名，以免滋生糾紛。此在羅馬法中已存在，在羅馬法中“遺囑應當在有關的證人面前啟封，在確認真實性后，進行公開宣讀。整個過程應當記錄在案。為了能夠使有關當事人充分了解遺囑的內容，在遺囑啟封后，‘每一個希望閱讀遺囑或抄寫遺囑的人，裁判官均給予允許’”。〔18 〕遺囑的開視與提示相同，僅為遺囑的執行要件，而非遺囑的有效要件，縱使未為遺囑的提示與開視，并不因此而影響遺囑本身的效力。

二、遺囑執行人

遺囑執行人，是指為執行遺囑而被指定或選任之人。遺囑于遺囑人死后發生效力，遺囑的執行自不能由遺囑人為之。如前所述，遺囑的執行由繼承人為之，最為適當，但遺囑的內容與繼承人之利害時常不能一致，且繼承人如為無行為能力或缺乏事務經驗，由其執行遺囑也非妥適。是故，各國或地區民法特設遺囑執行人制度，由繼承人之外的人，擔任遺囑執行人，以期遺囑執行的迅速、準確、公平。

（一）遺囑執行人的產生方法

1.遺囑人在遺囑中指定或委托他人代為指定。若遺囑人在遺囑中指定了遺囑執行人或委托他人代為指定，自應尊重遺囑人的意思。因為執行遺囑須符合遺囑人的真意，而何人較能勝任遺囑的執行，遺囑人最為清晰明了，但如果遺囑人于訂立遺囑時并未尋得適當的遺囑執行人，則不妨委托其所信賴之人代為指定。對此，各國或地區立法例均予以承認，如《日本民法典》第1006條、《瑞士民法典》第517條、《德國民法典》第2197條與第2198條、《法國民法典》第1025條、《葡萄牙民法典》第2320條及臺灣地區“民法”第1209條等。不僅如此，遺囑人還可以指定補充遺囑執行人，在遺囑執行人不能或不愿就任時，由補充執行人擔任遺囑執行人。

此外，遺囑執行人的指定或委托指定，系單方法律行為，無須被指定人或受托人的同意；但被指定人或受托人就其被指定或受委托享有自由決定權。因此如果遺囑執行人或受委托代為指定遺囑執行人的人不愿擔任，則其應當及時通知繼承人、受遺贈人及其他利害關系人。但若遺囑執行人或受委托代為指定遺囑執行人的人怠于作出是否接受遺囑人指定的表示，則遺囑執行必將陷入停滯狀態，不利于繼承法律關系的迅速確定。為此，有些國家或地區對此設立了催告制度。根據催告期間內遺囑執行人或受委托代為指定之人消極行為的法律效果不同，區分為兩種立法例：一為“視為拒絕或放棄”，即被指定的遺囑執行人或受委托代為指定的人若于催告期間仍不為是否接受指定的表示者，視為拒絕接受指定。如《德國民法典》第2202條第3款規定：“遺產法院可以根據利害關系人之一的申請，向被任命人指定做出關于接受職務的表示期間。期間屆滿時，視為職務被拒絕，但以職務的接受未在此前被表示為前提。”《意大利民法典》第702條第3款規定：“根據任何利害關系人的請求，司法機構可以為被指定的遺囑執行人確定一個接受指定的期限；期限屆滿后仍未做出任何表示的，視為放棄指定”。《俄羅斯民法典》第1134條第1款規定：“如果一個人在繼承開始之日起的一個月內事實上已經開始執行遺囑，即被認為同意成為遺囑執行人。”也就是說，如果在一個月期限內未為是否接受指定的表示，視為拒絕成為遺囑執行人。二為“視為接受”，即被指定的遺囑執行人或受委托代為指定之人若于催告期間仍不為是否接受指定的表示者，視為接受指定。如《日本民法典》第1008條規定：“繼承人及其他利害關系人，可以對遺囑執行人，設定相當期間，催告其應在期間內明確答復是否承諾就任。對此，遺囑執行人在期間內未對繼承人做出明確答復時，視為其已經承諾就任。”

我國《繼承法》第16條第1款規定：“公民可以立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。”雖未明確規定遺囑人可以委托他人代為指定遺囑執行人，但解釋上也應當予以肯定。〔19 〕惟有疑問的是，遺囑人能否指定繼承人或受遺贈人代為指定遺囑執行人？肯定說者認為，縱使繼承人或受遺贈人與遺囑的執行有直接利害關系，但也不能謂為無受指定或受委托之資格。蓋在此際，所應注重者遺囑人之意思耳。如遺囑人信其為最適當之人而指定其為遺囑執行人或委托其指定，則自應尊重其意思。萬一此等遺囑執行人圖謀自己或其指定人一方的利益，則利害關系人自得請求改選，非無救濟之方。否定說者認為，應執行的遺囑的效力所生法律關系的當事人不在其內，故繼承人及受遺贈人，不得受指定的委托。折中說者認為，受遺贈人乃遺囑人以外之人，得為受委托之人，惟繼承人通常與遺囑之執行有重大利害關系，解釋上不能為此受委托之人。筆者贊同肯定說，遺囑繼承以尊重遺囑人的意思為最高原則，縱使受委托指定遺囑執行人的繼承人或受遺贈人有謀求自己利益之私欲，但仍可通過其他繼承人或利害關系人的申請予以更換遺囑執行人，以資救濟。

2.法定繼承人為遺囑執行人。當遺囑人沒有指定遺囑執行人也未委托他人代為指定時，應由法定繼承人擔任遺囑執行人。如《韓國民法典》第1095條規定：“依前2條規定，無指定遺囑執行人時，繼承人為遺囑執行人。”《巴西民法典》第1984條規定：“遺囑人未指定遺囑執行人時，由夫妻中的他方負責執行遺囑；無此等人時，由法官指定的繼承人執行。”

3.親屬會議選任遺囑執行人。遺囑執行人雖然不是執行遺囑的必要機關，但有時為保證遺囑的公正適當執行，以有遺囑執行人為必要。依我國臺灣地區“民法”的規定，若遺囑人未以遺囑指定或委托他人指定遺囑執行人，或被指定的遺囑執行人不能或不愿就職、死亡、辭職、解職等，或受托人拒絕指定或不能指定，而遺囑人又未指定補充遺囑執行人，則由親屬會議選定遺囑執行人。

4.法院選任遺囑執行人。遺囑人可以通過遺囑直接指定遺囑執行人或委托他人指定，也可以于遺囑中請求法院任命遺囑執行人。如《德國民法典》第2200條規定：“被繼承人已在遺囑中請求遺產法院任命遺囑執行人的，遺產法院可以實施該項任命。”此外，根據一些國家或地區的立法例，只有當遺囑人未指定或委托他人指定遺囑執行人或指定的遺囑執行人因各種原因而不復存在，始由法院選任遺囑執行人。如《日本民法典》第1010條規定：“沒有遺囑執行人或遺囑執行人已不復存在時，家庭法院根據利害關系人的請求，可以選任遺囑執行人。”依我國臺灣地區“民法”，遺囑執行人不能由親屬會議選定時，始得由利害關系人請求法院指定。

綜上所述，各國或地區立法例對遺囑執行人的選任均首先尊重遺囑人的意思，即先由遺囑人自行或委托他人指定遺囑執行人，如果遺囑人未為指定始得通過親屬會議或法院選任，或規定直接由法定繼承人擔任遺囑執行人。對此，我國有學者建議在未來繼承法中，“應規定遺囑人可以在遺囑中指定遺囑執行人，也可以在遺囑中委托第三人指定遺囑執行人。遺囑人未指定遺囑執行人或指定的遺囑執行人不能執行遺囑的，遺囑人的法定繼承人為遺囑執行人。既沒有遺囑指定的遺囑執行人也沒有法定繼承人能夠執行遺囑時，應由遺囑人生前所在單位或繼承開始地的居民委員會或村民委員會為遺囑執行人”。〔20 〕“我國民間由法定繼承人執行遺囑已形成通例。因此，在沒有指定遺囑執行人的情況下，由法定繼承人執行遺囑是適合我國國情的。” 〔21 〕筆者認為，關于遺囑執行人的產生，建議未來繼承法明確規定首先由遺囑人于遺囑中直接指定或委托他人指定，遺囑人未為指定或委托他人指定的，遺囑不能由法定繼承人負責執行，而應由遺囑人住所地或經常居住地的村民委員會或居民委員會 〔22 〕指定遺囑執行人，繼承人或其他利害關系人對指定有爭議、指定的遺囑執行人不能或不愿就職或村委會、居委會拒絕指定的，繼承人或其他利害關系人可申請人民法院裁決并指定。其次，我國未來繼承立法不能采取親屬會議選定遺囑執行人。親屬會議是為處理親屬間法定事項，由當事人、法定代理人或利害關系人召集的由一定親屬臨時組成的會議機構，它是中國封建社會家長（家族）管理家族事務的重要組織。目前，我國臺灣地區仍舊保留，〔23 〕而在我國大陸由于歷史、社會體制等原因，已徹底廢除。實踐中，雖不乏親屬會議的影子，但并無法律上的地位。

（二）遺囑執行人的法律地位

關于遺囑執行人的法律地位，早在19世紀末即已眾說紛紜。20世紀初，日本學者稱之為“論爭”的蜂巢。概括而言，主要有代理人說與固有權說，茲述如下：

1.代理人說。該說以代理理論說明遺囑執行人的法律地位，即遺囑執行人于遺囑繼承法律關系中處于代理人的地位，惟其究為何人的代理人？學說又有分歧：

（1）遺囑人代理人說。該說認為遺囑執行人乃遺囑人（死者）的代表或代理人。此說實質上最能說明遺囑執行人須依遺囑人的意思忠實執行其職務，但此說無異于承認死者有人格。也有學者認為，就一般而言，承認死者有人格（法人格），固與現代法律思想不合；但就特別事項，于必要范圍內，視其人格仍然存續，則無不可，故宜采取遺囑人之代理人說。〔24 〕此為法國學者所主張，在法國民法上，〔25 〕遺囑執行人只能由遺囑人于遺囑中指定，遺囑人不得委托他人代為指定，也不承認法院選任遺囑執行人。

（2）繼承人代理人說。該說認為遺囑的執行，通常以遺產為標的，而遺產已于繼承的開始歸屬于繼承人，故遺囑執行人所為的行為，不啻為繼承人為之，以其為繼承人的代理人，較符合實際上之需要。〔26 〕對此，日本民法及臺灣地區“民法”均予以明文規定。《日本民法典》第1015條規定：“遺囑執行人，視為繼承人的代理人。”我國臺灣地區“民法”第1215條第2款規定：“遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理。”我國臺灣地區實務亦采此見解。〔27 〕

（3）遺產代理人說。該說認為，遺產為獨立的特別財產，其與法人處于同一地位，屬于無權利能力的財團，遺囑執行人即為此遺產財團的代理人。

2.固有權說。該說認為，遺囑執行人執行遺囑乃本于自己固有的職權，既非為受益人的利益，亦非為繼承人的代理人，而是一獨立的主體。但關于此獨立主體固有權利的性質，又存在不同的見解。

（1）機關說。該說認為遺囑執行人乃維護遺囑人的利益及實現遺囑人意思的機關。機關自與代理不同，無須有本人的存在。但該說有將利益本身予以人格化，或承認死者及遺產的法律人格之弊。

（2）限制物權說。該說認為遺囑執行人為遺囑人的限制的受托人，其于遺產上享有限制物權。但就他人財產得為有效處分者，并不限于限制物權人，且將財產管理權一律視為物權，也有悖現代之法理。

（3）職務說（任務說）。該說認為，遺囑執行人如同破產管理人一樣于職務上享有固有的法律地位，也就是說遺囑執行人并非任何人的代理人，而是基于自己固有的權利，于遺囑所定的范圍內，獨立地為他人利益處理他人事務。德國判例通說即采職務說。

以上各說，雖均有其合理之處，但也不無缺陷。代理人說容易解釋遺囑執行人的產生，而固有權說則容易解釋遺囑執行人的職責。我國大多數學者贊同職務說，〔28 〕少數學者支持被繼承人的代理人說。〔29 〕筆者認為，代理人說與固有權說均不可采。采被繼承人代理人說，不僅面臨被繼承人已無法律人格的質疑，而且遺囑執行人并非全由遺囑人指定，親屬會議或法院也均可選任或指定。因此，無法認定遺囑執行人就是被繼承人的代理人。且無論是被繼承人代理人說抑或繼承人代理人說，遺囑執行人主管上并非代理被繼承人或繼承人執行職務，客觀上必須以自己的名義實施行為，此與代理的顯名主義不符。此外，遺囑的內容不僅涉及財產，有關身份行為（如認領）者亦多存在，如此便與“身份行為不得代理”的法理相悖。日本甚至有學者認為，繼承人代理人說，于世界學界中早受批判，幾近消失。〔30 〕即使我國臺灣地區“民法”明文規定遺囑執行人于職務上為繼承人的代理人，但也有學者認為，宜跳出代理人說的窠臼，而認為“民法”第1215條第2款的立法意旨，不在賦予遺囑執行人代理人的地位，而僅在其執行職務行為的法效果上，擬制及于繼承人而已。〔31 〕固有權說直接為遺囑執行人從事遺產管理，特別是以自己的名義提起訴訟的問題提供了理論依據，但是該說并未說明遺囑執行人的職權來源。而且遺囑執行人雖以自己名義為法律行為或訴訟行為，但其效果仍一律歸屬于繼承人、受遺贈人或其他利害關系人。限制物權說雖能夠解釋遺囑執行人享有的各種權利的基礎，但是與“物權法定原則”不符。

3.信托受托人說（本文觀點）。遺囑執行人是被繼承人事實上的信托受托人，即使遺囑執行人并非由被繼承人指定，也應該認為在被繼承人與遺囑執行人之間成立擬制的信托關系。英國《1925年受托人法》中的絕大多數規定均將遺囑執行人看成是受托人。〔32 〕在Re Speight（1883）中，著名法官Jessel M.R.曾總結說：“在現代社會，法院已經不再區分遺囑執行人和受托人了，并且認為他們依照同樣的原則承擔責任。”其實，我國有學者早已注意到用傳統的學說無法妥當解釋遺囑執行人的法律地位，結合英美法系的遺囑執行人制度，提出了遺囑執行人為遺囑人的信托受托人，即遺囑執行人既非代理人，也不是固有職責，而是信托關系的受托人。〔33 〕信托受托人說的本質重在揭示遺囑執行人與信托受托人兩者結構上的相似性及權利義務職責上的類似性。至于細枝末節的區別不必錙銖必較。遺囑執行人執行遺囑時，繼承人對遺產的管理處分權被收回給遺囑執行人，遺產保持相對的獨立性。遺囑執行人即使是繼承人，其執行遺囑的利益也在于使債權人、受遺贈人受益，而不是或不僅僅是為了自己受益，這些都與信托架構頗為相似。當然遺囑執行的結果受益的不一定僅僅是繼承人、受遺贈人，債權人也往往是最大的受益者，因此對于此點不必費心去創設出真正信托那樣的雙重財產權構造和去尋找誰是受益人。遺囑執行人是事實上的信托受托人，既在理論上闡明了遺囑執行人為什么享有廣泛的權利，又便于司法實踐中法官按照信托法理約束遺囑執行人的行為。具體而言，該說承認遺囑執行人是信托受托人，從而在遺囑人、遺囑執行人、受遺贈人之間擬制存在信托法理關系。基于此，遺囑執行人享有上述廣泛權利的基礎在于，其是遺產的法律上的所有人，遺囑執行人行使權利時必須符合信托法的要求（受托人必須為受益人的最大利益管理財產，管理財產時必須負謹慎忠實義務）。〔34 〕

（三）遺囑執行人的職務權限

綜合比較各國或地區立法例，遺囑執行人主要有以下職務：

1.清理遺產，編制遺產清單

遺囑難免涉及遺產的處分，如果不預先清楚地了解掌握與遺囑有關的遺產數額及狀況，不但不利于遺產的管理，而且也無從計算繼承人的特留份數額，從而也無法判斷遺囑是否違反特留分之規定。因此，遺囑執行人就職后，應及時清理與遺囑有關的遺產，并編制遺產清單。〔35 〕有疑問的是，遺囑人或繼承人可否免除遺囑執行人編制遺產清單的義務？我國臺灣地區多數學者均持否定說，編制遺產清冊即為防止執行人、受遺贈人、繼承人及其他利害關系人間一切爭執而設，在性質上有關公益，被繼承人、繼承人均不得免除之。大陸地區也有學者認為，即使被繼承人的遺囑、繼承人與其他利害關系人的合意也不得免除此義務。日本有學者則認為：“編制遺產清冊并非絕對必要，于限定繼承時，繼承人之開具遺產清冊，為限定繼承的要件之一，但遺囑執行人之編制遺產清冊，并非遺囑執行之要件，亦即編制遺產清冊之法律效果極為微小，遺囑執行人縱然怠于編制義務，充其量僅構成損害賠償或解任之事由，因此，遺囑執行人之編制遺產清冊義務，乃屬法律課予遺囑執行人之純粹個人之義務而已。” 〔36 〕筆者認為，遺囑執行人之編制遺產清單的義務雖為法律課予的個人義務，但該義務終究涉及繼承人、受遺贈人、利害關系人全體的利益以及遺囑是否違反特留份規定之公益。因此，除非遺產寥寥無幾，沒有編制遺產清單的必要，否則被繼承人、繼承人不得免除該義務。

2.管理遺產

管理遺產本應由繼承人或遺產管理人為之，于遺囑繼承或遺贈中，法律為便于遺囑執行人執行遺囑，大都規定遺囑執行人的遺產管理權。但遺囑執行人管理遺產首先應遵照遺囑人的指示，無指示時，其管理權限僅限于與遺囑有關的遺產，與遺囑無關的遺產，仍由繼承人管理。此外，應當注意的是，于無人承認繼承的場合，在存在遺囑執行人時，尚有遺產管理人，兩者的管理遺產權限勢必產生沖突。于此，應認為縱然有遺囑執行人存在，仍應由遺產管理人管理遺產（包括與遺囑有關的遺產）。遺囑執行人的主要任務，在于執行遺囑的內容，至于遺產的管理，乃立法為方便遺囑的執行而賦予，既然存在遺產管理人，則應由遺產管理人先進行搜索繼承人及遺產債權人、受遺贈人的公示催告程序，清償遺產債務后，再由遺囑執行人執行遺囑。

3.代理與遺產有關的訴訟

遺囑執行人既然就與遺囑有關的遺產有管理權，則與該遺產有關的訴訟，遺囑執行人自得代理。如遺產被他人無權占有，遺囑執行人應以自己的名義提起訴訟，請求返還該遺產。受遺贈人請求履行交付遺贈物的訴訟，也應以遺囑執行人為被告。

4.執行遺囑所必要的其他行為

執行遺囑所必要的其他行為，如遺囑人訂立遺囑將其捐贈設立財團法人，遺囑執行人得向有關行政主管部門提出設立申請、遺囑執行人就遺贈不動產辦理所有權移轉登記、排除遺囑執行的各種妨害等。

（四）共同遺囑執行人執行職務的方法

遺囑執行人不以一人為限，遺囑人若指定數個遺囑執行人時，如何執行遺囑或者數個遺囑執行人就遺囑的執行意見不一致時如何處理？各國或地區立法例規定各異，有原則上應共同執行遺囑，意見不一時應由法院決定的，如德國民法、意大利民法；〔37 〕有原則上應依多數遺囑執行人的意見執行的，如日本民法、韓國民法及我國臺灣地區“民法”；〔38 〕有采單獨執行的，如法國民法。〔39 〕當存在數個遺囑執行人時，若遺囑人于其遺囑中指定有數個遺囑執行人意見不一時的處理方法，或遺囑人定有各遺囑執行人執行遺囑的權限范圍，自應尊從遺囑人的意思。若遺囑人既未指定遺囑執行人意見不一時的處理方法，也未明確各遺囑執行人的權限范圍，則各遺囑執行人自應共同執行遺囑。倘若各遺囑執行人就遺囑執行事務意見不一致時，應依照多數人（過半數）的意見執行。惟應注意的是，若遺囑執行人人數為偶數，就遺囑執行事務的正反意見人數相同時，如何處理？對此，日本民法學界有兩種對立的觀點：一為解任說。該說認為數個遺囑執行人關于遺囑的執行可否同數時，則屬于無法執行遺囑的情形，解任以外別無他法。〔40 〕一為增員說。該說認為，可否同數的情形，準用民法第1010條規定，〔41 〕由家庭裁判所選任遺囑執行人以符合多數決之原理，較能符合被繼承人的意思。〔42 〕我國臺灣地區也有學者認為：“如可否同數，例如遺囑執行人有二人而意思不一致時，其解決方法或可類推適用第1211條，由親屬會議另選定一人，不能由親屬會議另選時，由利害關系人聲請法院另指定一人為遺囑執行人，或可類推適用第1218條，由利害關系人請求親屬會議，其由法院指定者，聲請法院將此二人或其中一人解任，而改選他人或另行指定他人擔負遺囑之執行，理論上以后者為妥當。”即采解任說。還有學者認為：“為避免可否同數之情形發生，似乎不必將數遺囑執行人全部予以解任，僅將其中一人解任即可。惟，二遺囑執行人均認真執行其職務，要解任其中之何人，甚難決定，徒增困擾。又，為避免遺囑執行人之可否同數之情形，于遺囑指定或親屬會議選定或法院指定遺囑執行人時，應避開偶數之數目，今逕指定或選定偶數之遺囑執行人，而造成無法順利執行遺囑時，乃屬指定或選定不完備，此時似應以增員加以補充。因此，似以類推‘民法’第1211條規定，由親屬會議或法院再為選定或指定一人以符合多數決之原理，并貫徹遺囑人之意思。” 〔43 〕即采增員說。解任說與增員說，兩相比較，筆者認為增員說較為合理。同時，筆者認為我國未來繼承立法，也可借鑒德國、意大利等國立法例，在遺囑執行人人數為偶數而彼此意見不一致時，可由村委會或居委會決定，并在必要時可征求繼承人的意見。當事人若對村委會或居委會的決定不服或存有爭議，自可申請法院裁決。

三、繼承人處分特定遺產的效力

繼承開始時，遺產所有權即移轉于繼承人所有或共有。因此，繼承人基于所有人的身份，自可任意處分遺產。但在遺囑執行過程中，若繼承人可自由處分遺產，則遺囑執行人的職權勢必被架空，無法實現遺囑執行任務。若遺囑執行人與繼承人對于與遺囑有關的遺產均有處分權，則勢必造成雙方權利沖突。傳統繼承法認為，遺囑執行人非遺產所有人，故無法禁止繼承人為處分行為，為此一些大陸法系國家或地區民法設有“遺囑執行中繼承人處分權限制條款”，如《德國民法典》第2211條規定：“（1）繼承人不得處分遺囑執行人所管理的遺產標的。（2）準用對從無權利人處取得權利的人有利的規定。”《日本民法典》第1013條規定：“有遺囑執行人時，繼承人不能做出處分繼承財產及其他妨害遺囑執行的行為。”我國臺灣地區“民法”第1216條規定：“繼承人于遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，并不得妨礙其職務之執行。”

有疑問的是，繼承開始后，遺囑執行人就職之前，繼承人的處分權是否也受限制？對此，德國通說認為，繼承人處分權的限制自繼承開始時。如無被指定人就職或被指定者無為遺囑執行人的資格，亦無親屬會議的選任或法院的指定，結局不得不由繼承人本人執行遺囑時，繼承人溯及地取得其處分權。日本學者也認為，自繼承開始后，遺囑執行人就職前的中間階段，繼承人對于遺產無處分權，否則繼承人于遺囑執行人就職前處分遺產，將使遺囑之執行無法實現。此外，若繼承人違反上述不得處分與遺囑有關的遺產的規定，其處分行為的效力如何，學說分歧茲述如下：

（一）絕對無效說。該說認為，繼承人處分與遺囑有關的遺產，并非僅對遺囑執行人無效，而是對一切人無效即絕對的無效。民法關于繼承人處分權限制的條款乃強制性規定，繼承人若違反而為處分時，其處分無效。例如遺囑人將其所有房屋遺贈給甲，繼承人擅自將該房屋出賣給乙，其所為的買賣行為（債權行為）雖為有效，但買受人不得對該標的物加以強制執行，惟應注意者，動產所有權或質權應受善意取得之保護，而不動產物權的變動，依我國臺灣地區“土地法”第43條規定，其登記有公信力，故繼承人的處分行為之無效，在此范圍內應受限制。〔44 〕日本判例及多數學說均采此說。〔45 〕

（二）相對無效說。該說認為，遺囑執行人管理遺產的目的，在于保護遺囑執行人及因遺囑的執行而受利益之人，繼承人的處分行為惟不得對抗遺囑執行人及因執行而受利益之人，對于其他之人，應為有效。

（三）非確定無效說。該說認為，繼承人所為的處分行為，雖為無效，但并非確定的、終局的無效，如繼承人的處分行為于遺囑執行結束后，與遺囑執行人的執行不相抵觸時，自遺囑執行事務結束后，仍為有效。因遺囑執行結束后，繼承人恢復其遺產處分權。

（四）效力待定說。該說認為，繼承人所為的處分行為為無權處分，屬于效力待定的行為，從而繼承人的處分行為于事先征得遺囑執行人同意或事后得到遺囑執行人的承認時，仍為有效。

以上諸說，筆者較贊同效力待定說。絕對無效說對于確保遺產，防止遺產減少方面，雖最為徹底，但不利于交易安全的保護。不確定無效說與效力待定說，究其實質內容并無差異，僅法律用語不同而已。自繼承開始時，至遺囑執行結束期間，繼承人喪失遺產處分權。于此期間，繼承人對于遺產為處分行為時，自屬無權處分，當事人所為的債權行為即合同自始有效，僅處分行為效力待定。〔46 〕繼承人的處分，若事先征得遺囑執行人的同意或事后遺囑執行人追認，處分遺產的行為自始有效。但對于特定物遺贈存在例外。在特定物遺贈場合，遺囑執行人無事先同意權和事后追認權。遺囑執行人若同意或追認繼承人的無權處分行為，將與遺囑人的意思相悖，也無法履行其職務。因此，繼承人所為的處分特定遺贈標的物的行為，自始絕對無效。同時，我國臺灣地區學者普遍認為：“繼承人的處分，于遺囑執行完了后，與遺囑之執行不相抵觸時，仍為有效。”筆者認為，繼承人處分行為的效力應盡速確定，不應長期停留于有效無效懸而未決的狀態。如果不及時確定繼承人處分行為的效力，遺產的權利歸屬即也不確定，遺囑執行事務又如何終了？故繼承人的處分行為，留待遺囑執行終了之后，由其與遺囑的執行是否抵觸，從而決定其效力，恐有疑問。

此外，繼承人對遺產的處分既屬無權處分，自應有善意取得制度之適用。惟各國于此場合關于“善意”的判斷標準較為嚴格，如德國民法，第三人雖知該物屬于遺產，而不知有遺囑人的指定時，此錯誤大都為不可恕。遺產取得人如不使繼承人提示其繼承證書，以確定繼承人處分權，則為有重大過失。如第三人知有遺囑人的指定，但信以為其管理權不及于由自己所取得之物，通常也不能認定為善意。同時，為防止第三人善意取得，《德國土地登記條例》第52條規定，如被指定有遺囑執行人時，土地登記簿上繼承人的登記，應同時登記有遺囑人的指定即遺囑執行人登記。在我國臺灣地區，遺囑執行人得就有關遺囑的不動產聲請預告登記，以禁止繼承人的處分。筆者認為，遺產受讓人若無重大過失而不知其物屬于遺產或不知有遺囑執行人的指定或選任，或誤信其物不屬于遺囑執行人管理的范圍，則可認定為善意第三人，從而應有善意取得之適用。同時，為防止遺產中的不動產被他人善意取得，遺囑執行人就職后可及時辦理預告登記。也可以考慮在我國未來民法典繼承編中借鑒德國法設立遺囑執行人登記，即由遺囑人生前到不動產登記機關登記遺囑執行人的指定或遺囑執行人就職后申請遺囑執行人登記。

四、結論及立法建議

遺囑的提示僅在于使相關利害關系人知悉遺囑的存在，并不以檢證、判定遺囑之真偽為目的。根據我國的具體國情，遺囑的提示與開視場所應當以遺囑人住所地的村民委員會或居民委員會為宜。遺囑執行人既非被繼承人的代理人亦非繼承人的代理人，也不是基于其固有權執行職務，而是信托關系的受托人。遺囑執行人的產生，首先由遺囑人于遺囑中直接指定或委托他人指定，未為指定的，遺囑不能由法定繼承人負責執行，而應由遺囑人住所地或經常居住地的村委會或居委會指定遺囑執行人，繼承人或其他利害關系人對指定有爭議、指定的遺囑執行人不能或不愿就職或村委會、居委會拒絕指定的，繼承人或其他利害關系人可申請人民法院裁決并指定。自繼承開始至遺囑執行終了，繼承人處分與遺囑有關的遺產的，處分行為效力待定。

綜上論述，筆者不揣淺陋，就未來民法典繼承編遺囑執行部分草擬若干條文如下：

第1條[遺囑的提示與開視]

遺囑保管人或發現遺囑的人，應當自知道繼承開始的事實時起，毫不遲延地將遺囑移交給遺囑人住所地或經常居住地的村民委員會或居民委員會，并從速召集全體繼承人及其他利害關系人。

有封緘的遺囑應在村民委員會或居民委員會的主持下開啟。遺囑開啟后，應檢視遺囑的內容，整個過程應當制作記錄，并由全體在場的人簽名。

遺囑開啟后，繼承人、利害關系人有權要求查閱、復印。

第2條[遺囑執行人的產生]

遺囑人可以在遺囑中指定一名或數名遺囑執行人，也可以委托他人代為指定遺囑執行人。

遺囑人沒有指定遺囑執行人，也沒有委托他人指定遺囑執行人的，由遺囑人住所地或經常居住地的村民委員會或居民委員會負責指定遺囑執行人。

有下列情形之一的，繼承人或其他利害關系人可以申請人民法院裁決并指定：

（一）繼承人或其他利害關系人對指定不服或有爭議的；

（二）被指定的人不能或不愿擔任遺囑執行人；

（三）遺囑人住所地或經常居住地的村民委員會或居民委員會怠于指定或拒絕指定的。

第3條[遺囑執行人的就職及利害關系人的催告權]

遺囑執行人應及時就職，不能或不愿就職的應及時通知繼承人或村委員、居委會或其他利害關系人。

遺囑執行人怠于就職或通知的，繼承人或其他利害關系人，可催告遺囑執行人及時作出是否就職的意思表示。遺囑執行人于催告之日起十日內仍未表示的，視為拒絕。

第4條[遺囑執行人為數人時的職務執行]

遺囑執行人有數人時，應協商一致共同執行職務，共同執行人意見不一致的，按過半數的遺囑執行人的意見辦理，但遺囑另有意思表示的除外。

各遺囑執行人在保存遺產的必要限度內，可獨立采取相應的措施。

第5條[遺囑執行人的職務]

除遺囑另有特別規定外，遺囑執行人有下列權利和義務：

（一）清理遺產，編制遺產清單；

（二）管理與遺囑有關的遺產；

（三）代理與遺產有關的訴訟；

（四）遵照遺囑分配遺產、交付遺贈物；

（五）執行遺囑所必要的其他行為。

第6條[繼承人處分權的禁止]

自繼承開始至遺囑執行完畢，繼承人不得處分與遺囑有關的遺產，并不得妨礙遺囑執行人執行職務。

第7條[遺囑執行人的解任與辭任]

遺囑執行人怠于執行職務或有其他不正當行為的，遺囑繼承人、受遺贈人及其他利害關系人可以申請人民法院撤銷遺囑執行人的資格。

遺囑執行過程中，遺囑執行人有正當理由而無法或不能執行職務，可以向村民委員會或居民委員會請求辭去其遺囑執行人資格。遺囑執行人由人民法院指定的，應向人民法院請求辭任。

遺囑執行人被撤銷或辭任的，應當重新選任或指定遺囑執行人。