權利視角下的旅游權利主體探究

[摘要]權利是一個復雜的話語，從權利概念的發展來看，單純強調權利的道德屬性或是法律屬性都會使權利陷入無法解決的困境。因為法律權利不能自證其身，它必須得到道德原理的支持，而道德權利脫離了法律的保護，將淪為被人任意詮釋和篡改的文字。旅游權利也具有此屬性。因此，在解讀旅游權利道德屬性和法律屬性的基礎上，來探究旅游權利的內涵與主體是非常必要的。基于目前國內對旅游權利的理解存在的局限——將之窄化為“旅游者權利”，而這與旅游權利的屬性是背道而馳的。旅游權利不僅指旅游者的權利，還包括了旅游企業及當地居民的權利。尤其對處于被忽視狀態的當地居民的權利，唯有正視且關注它，才能真正實現旅游權利的道德屬性與法律屬性的完美結合。

[關鍵詞]權利；道德權利；法律權利；旅游權利；權利主體

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

當旅游立法被國家提上議事日程，旅游權利也隨之被日益關注。基于立法視野的旅游權利的研究過分注重旅游權利的實用性，而忽略了旅游權利的正當性。在原本不多的旅游權利的研究中，對旅游權利主體的研究更為鮮見。但是，正如麥克貝斯（Macbeth）所認為的，在制定政策、規劃、開發和管理的過程中，考慮主體的立場、觀點的道德性問題是非常有必要的，只有當價值因素與道德因素被納入考量時，旅游現象才能被充分地了解。該觀點正與權利的屬性不謀而合，因此，從旅游權利的屬性出發去探究權利主體是必要的，也為旅游權利的立法提供正當性支持。

一、國內學者對旅游權利主體的界定

國內對旅游權利的研究大都停留在權利的規范性視野，而對于旅游權利正當性的考慮則鮮有涉及。旅游權利的研究主要集中在旅游權利的構成以及旅游權利與立法關系方面的解讀。

夏贊才等從旅游權利的依據入手，根據世界上最早的旅游權利法律規定以及旅游權利在歷史上各個不同時期的發展，認為旅游權利的主張集中在普遍旅游權層面，而普遍旅游權利則由3個基本方面構成：自由旅行權（free to travel）、帶薪休假權（paidholiday）和友善接待權（hospitality），并對這3個權利進行闡述。文章雖然提出了旅游權利主體關注的是“所有人和旅游者”兩方面，但由于旅游者僅僅是旅游權利的踐行者，對旅游者權利的主張是以普遍旅游權為前提的，而且是具體的、細節性的，多附加在旅游者這一特殊身份上的，因而文章基本上是將旅游權利等同于旅游者的權利。

劉紅嬰則從另外的層面來表述旅游權，認為旅游權不可能脫離開相應的概念群。它與勞動權、休息權、娛樂權、帶薪休假權、環境權和人類共同遺產權等相關的親緣權利構成一個相輔相生的概念群落。主張旅游權是通過個人權利的實現而闡發人類旅游行為的大意義，達到互相尊重、和諧發展的終極目標。她認為旅游權的性質可概括為3方面：第一，旅游權是一種具有普遍性的個人權利。旅游權的實現由每一個個人來完成，并且適用于所有的人。第二，旅游權具有文化權利的屬性。在當今文化多元的價值體系中，旅游行為的文化目的非常突出，因而旅游者有享受和欣賞各種文化的權利。通過實施這種權利，能夠促進人類的和平和進步。第三，旅游權也兼有經濟權利、社會權利的特點。張永奇根據中國憲法公民權的相關規定，從“憲法公民權利”中分離出“公民旅游權”，分析了這一基本權利的法律地位和性質，為公眾更好地行使這一權利提供相應的法律依據。實際上，他所提及的公民旅游權就是旅游者的權利。

湯靜則在解讀《旅游權利法案》的基礎上，提出以該法案為主導，我國在制定旅游基本法時應轉化和吸納其相關原則、制度與規范，確定我國旅游基本法的原則；依據其精神，構筑我國旅游基本法的核心制度；引入其規范，構建我國旅游基本法的規范體系。

戴斌等指出旅游權利是旅游立法的宗旨和目標，旅游立法的根本宗旨只可能是指向公民旅游權利的實現和旅游權益的保障，而不應當是為了調整部門權力關系和商業機構的利益分配，即旅游立法根本宗旨應當是保護公民的旅游權利，其價值取向應以游客為本，并借助旅游立法推動旅游休閑產業健康發展。

綜上所見，除了有一篇稍微提到旅游權利的主體應包括旅游者、旅游企業等以外，其余的幾乎都將享有旅游權利的主體有意或無意地定義為“旅游者權利”，即將旅游權利的主體等同于旅游者。但是，眾所周知，旅游權利不僅僅等同于旅游者權利，它是對旅游權利的解讀不充分的體現。如果在對旅游權利的解讀不充分的基礎上來主導立法并形成法律，其結果必將是危險且難以獲得正當性支持的。旅游立法所關注的旅游權利的主體不應當僅僅是旅游者，而應當為保障旅游的可持續發展和旅游權利的正當性自身來定義旅游權利的主體。尤其從當今中國旅游業發展中所遇到的困境上看，探究旅游權利的屬性，明確旅游權利的主體，從而引導旅游立法，是實現旅游業良性發展的必要保障。

二、從權利的發展路徑探究旅游權利的屬性

權利論是近幾十年興起的理論，權利是一個復雜的話語。正如康德（Kant）談及對權利的定義時所說，“問一位法學家‘什么是權利？’就像問一位邏輯學家一個眾所周知的問題‘什么是真理？’同樣使他感到為難。他們的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語的反復，而僅僅承認這樣的事實，即指出某個國家在某個時期的法律認為唯一正確的東西是什么，而不正面解答問者提出來的那個普遍性的問題”。這段話至少表達了以下的內容：第一，權利是復雜難以界定的概念；第二，權利是涉及法律的概念；第三，權利代表普遍性的問題。

權利是否只涉及法律的概念？可從考察權利的概念的發展路徑來看權利的涵義。西方古代學者認為正義就是權利的本質。近代西方思想史上，格老休斯（Grotius）將權利看成“道德資格”，而霍布斯（Hobbes）將自由看成權利，認為自由就是不受任何干涉和限制。洛克（Locke）不像霍布斯那樣將法律與權利對立起來，他認為權利包括了自由權、生存權和財產權，這3種權利屬于個人且不可剝奪。自由權就是處在社會中的人自由，除經人們同意在國家內所建立的立法權以外，不受其他任何立法權的支配，除了立法機關根據對它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的統轄或任意法律的約束。即洛克雖然贊同霍布斯的“權利乃自由之范式”，但他不排斥法律。康德、黑格爾（Hegel）側重于用意志來解釋權利，康德認為自由行使意志就是權利。康德說：“根據普遍法則，意志行為或自由選擇只限于它們是自由時才受到尊重，只限于一個人的行為是否能同他人的自由相協調才受到尊重，因此，根據普遍的自由律，權利包括任何人的自愿行為實際上能否與其他人的自愿行為相協調的全部條件”。黑格爾認為：“一般說，權利的基礎是精神；它們的確定地位和出發點是意志。意志是自由的，所以，意志既是權利的實質，又是權利的目標，而權利體系則是已成現實的自由王國”。

以上對權利概念的理解基本上基于不證自明的、超驗的理由，它們充分彰顯了人的主體性。但在19世紀中葉，以孔德（Comte）為代表的實證主義的興起，反對先驗的思辨，力圖將自身限定在經驗材料的范圍之內，并開始滲透到法律科學在內的社會科學的各個分支學科中。實證主義側重于從實在法的角度來解釋權利。所謂實在法，指國家確立的法律規范，他們堅持把實在法與倫理道德分開來，堅持從法理學問題的核心中排除道德原則問題；聲稱自己只研究實在法，著重分析實在法的結構和概念。根據邏輯推理來確定可適用的法；認為法與道德無關或至少二者沒有必然的聯系。

從狹義上講，實證主義法學就是指各種分析法學派。分析實證主義法學家認為，權利就是實在法上規定的權利，權利在任何立法形式出現之前不可能存在，除了法律明文規定，個人在法律實踐中沒有什么權利。功利主義邊沁（Bentham）是該觀點的代表，他認為：“自然的與不可剝奪的權利是站在高蹺上的胡言亂語”；“權利就是法律的產物，而且只是法律的產物，沒有法律就沒有權利，沒有與法律相反對的權利，沒有先于法律的權利”。在邊沁看來，權利就是法律的孩子，自然權利是一個從來就沒父親的孩子。德國法學家耶林（Jhering）也認為權利就是受到法律保護的利益。

由于實證主義的興起和自然法邏輯上難以克服的難題，19世紀自然法學衰落。直到20世紀初才逐漸復興，尤其二戰之后，對德國納粹的紐倫堡審判引起對自然法的反思：究竟是否擁有與行動結果沒有直接關系的人權？猶太人等少數民族在人數上也許無法成為世界各個國家的多數，但他們擁有的作為人的權利是否天經地義？人們意識到，人必須擁有一些與生俱來的權利，這些權利不論現實政治如何、國家法律如何規定，都是不可剝奪的。這次審判被公認為是自然法理論的勝利，實證主義法學的失敗。

這種思想在當代哲學家的理論中得到強化。如諾齊克（Nozick）將權利放在至高無上的地位，將權利作為全部理論的基石。諾齊克構建的權利理論核心思想就是邊際約束，邊際約束是指人們可以把權利作為對要采取的行動的邊際約束（sideconstraints）來看待，在任何行動中都勿違反約束C，他人的權利確定了對你的行動的約束。他的權利理論表達兩個方面意思：第一，人的權利是至高無上的，他人、社會、政府都不得侵犯，它是國家、政府的邊際約束。最少的權利也是權利，即使功利主義所強調最大限度地減少對個人權利的侵犯，它還是侵犯了人的權利，違反了“邊際約束”，功利主義的目的只是在于把侵犯權利的總量減少到最低而已。第二，根據“邊際約束”原理，它是一切個人、組織包括國家的行為依據，在邊際約束理論中，國家只限于服務，并且所提供服務的數量、種類必須受到限制。不受限制的國家服務還是會侵犯個體的權利，這也是違反了邊際約束的原理。

諾齊克的思想主要受其老師羅納德·德沃金（Ronald Dworkin）的影響，德沃金堅持權利是與道德聯系起來的。他認為，“個人權利是個人手中的政治護身符。當由于某種原因，一個集體的目標不足以證明可以否認個人希望什么、享有什么和做什么時，不足以證明可以強加于個人什么時，個人便享有權利”。他指出個人有權反對國家，這些權利先于由明確的立法所創設的權利。權利是政治生活中的“王牌”，可以抵抗共同生活中的集體壓力，而人們之所以有權利，單單是因為他們是“人”，具有安排生命計劃和實現公道的能力。國家不應剝奪人們自主選擇實現生命計劃的自由。德沃金力圖從現實社會中即政治社會中去構建人們的真實權利。他認為權利不是人們口袋里的私產，在所有承認理性的政治道德社會里，權利是使法律成為法律的東西。平等關懷與尊重的權利是德沃金的權利論的核心，他的權利與古典的自然法學家將自由權作為個人基本權利的觀點不同，德沃金的權利觀是以平等權為核心的，他認為在所有個人權利中，最重要的是平等權利，它要求社會中的所有人都必須得到同等的關懷和對待，所有的人都必須成為政治社會的真正平等的成員。權利理論并不要求給予個人絕對的自由，或者要求允許他們為了實現其個人需要而犧牲他們所屬于的社會。德沃金認為通過揭示法律化道德之間的相互聯系，權利理論能夠解釋我們給予法律的特別尊敬。我們尊敬法律，是因為法律原則通過自身的協調反映了我們的道德情感，使法律獲得了道德特征和道德權威。正是法律的這種由法律原則所給予的道德特征，給予了法律特別的權威，也給予了我們對法律的特別尊敬。德沃金的權利論是將道德和法律統一起來的理論。

鑒于此，權利不僅可以大概勾畫出道德權利和法律權利兩個基本類型，前者屬于道德體系，由道德原理來證明，后者屬于法律體系，由法律規則來支持；同時也表明了權利既具有法律屬性，也具有道德屬性。光強調道德屬性的權利是不夠的，而只強調法律屬性的權利也難以使法律具有特別的權威而獲得特別的尊敬。正如斯托加（Stoljar）所認為：“一個處在不利中的人被告知享有道德權利而不享有法律權利，這對他無所幫助。但是，法律權利不像現代法律理論甚至道德理論所希望的那樣能自證其身。它必須得到道德原理的支持。尤其明顯的是，法官在遇到疑難案件時常常要求助于道德原理或道德權利概念。”這句話很好地概括了權利所處的境地，即如果單純強調權利的某種屬性——不管是道德屬性還是法律屬性，將會使它置于某些困境。

旅游權利從邏輯上隸屬于權利。根據邏輯的三段論：權利具有道德和法律屬性（大前提），旅游權利屬于權利的內容之一（小前提），旅游權利也具有道德屬性和法律屬性（結論）。這說明了旅游權利既是道德權利，同時也是法律權利。

三、從旅游權利的屬性探究享有旅游權利的主體

正因為旅游權利既有法律屬性，也有道德屬性，故從其道德屬性上看，體現為旅游權利是一種人權；從其法律屬性上看，旅游權利既是得到法律承認和保護的權利，也是必須得到道德原理支持的法律權利。同時也表明了得不到道德上支持的旅游權利，即使得到了立法的支持，它將面臨權利得不到正當性的辯護的詰問。而如果將旅游權利等同于旅游者權利，就會面臨這樣的詰問。在實踐中，就會出現旅游者權利難以落實、得不到真正保護的困境。

可是，從國內所有涉及旅游權利的文獻中看，雖然幾乎所有的論文在書面上都承認旅游權是一種道德權利，認同旅游權利是一種人權。但同時，他們對旅游權提出立法保護時，幾乎所有的學者都不約而同地將旅游權利窄化為旅游者權利。如有的提出應保障公民的基本旅游權，其中包括自由旅行權等；有的將旅游權利直接換為公民的旅游權利。也等于將旅游權利直接界定為公民享有的旅游權，也就是公民旅游時的權利，即你成為一個旅游者時應有的權利。就這樣完成了旅游權利等于旅游者權利的置換。

如果學者們一方面認為旅游權利是一種道德權利、人權，另一方面卻將旅游權利直接置換為旅游者的權利，這是違背了人權的實質要求。因為人權是為一定的道德理想與倫理關系承認與支持的人所應當享有的各種權益。也就是在社會生活中，在個人彼此之間、群體彼此之間以及個人、群體與社會（甚至包括國際社會）之間存在的利益相互矛盾和相互沖突中，一定的權利主體（包括個人、群體、民族、國家等）在利益上的理想追求、合理分配和實際享有。離開利益講人權是毫無意義的。而且一個國家內部、國與國之間的人權問題的矛盾與斗爭，都同一定權利主體的利益有關②。

如果將旅游權利的主體只定位為旅游者，不但違背了“人權”概念的含義，也會因強調某一權利主體的立法保護，忽視了其他主體的利益，而引起種種的矛盾和斗爭。旅游權利與旅游者權利兩者截然不同。理由在于：第一，從旅游權利的屬性上看，它既包括了道德屬性，也包括了法律屬性。而具有道德屬性的旅游權利，不僅指旅游者的權利、旅游企業的權利，還涉及目的地居民（東道主）的權利。如《全球旅游倫理規范》中第5條第1、第2款規定：“當地人民應當與旅游活動相聯系，平等地分享這些活動的經濟、社會和文化利益，特別是分離由于這些活動的開展所創造的直接和間接就業方面的利益。”“旅游政策的實施應當有利于提高到訪區域人民的生活水平和滿足他們的需求”等。這樣的規定表明，旅游者權利享有的同時，應保證當地居民的經濟、社會和文化權利的享有。于此，旅游權利的享有主體考慮的不只是旅游者，還有其他的主體。第二，從實現旅游權利的目的來看，如果“提倡旅游權利目的在于保障旅游者的權利”這一命題是正確的，那么，旅游者權利的保障需要多方面、多層次的關系保障。而目的地居民更是旅游者無可避免的接觸對象。單方面提倡旅游者的權利而不獲得當地居民的承認，實現旅游者權利將是句空話。大量旅游社會學的研究可以證明此觀點。如道科西（Doxey）刺激指數理論認為，隨著旅游開發的深入，當地居民對旅游的態度會經歷從開始的愉快、冷淡、惱怒直至對抗的一系列階段。在這種情況下，旅游者要求享有的“友善接待權”無疑淪為紙上談兵。所以，關注當地居民等主體的權利對實現旅游者實在的享有旅游權利而言是必須且重要的。

如果承認旅游權利是人權，是得到道德辯護的權利，為何學者們會出現以上的失誤呢？將旅游權利等同于旅游者權利呢？究其原因，學者們主要分別持有兩種不同觀點：一種可能認為旅游權利是人權，將之等同于旅游者權利是不矛盾的，即旅游者的權利就是人權，就是旅游權利。如果這樣，則忽視了權利主體利益之間沖突的事實。另一種認為旅游權利是人權，但它的主體不應該只有旅游者，旅游企業、當地居民等都是旅游權利的主體。如果這樣，觀點將因旅游權利直接等同于旅游者權利，而存在自相矛盾。

而造成這一問題的根源可能在于對“旅游”概念的理解上。旅游是什么？國內外對“旅游”的概念眾說紛紜，但不管將“旅游”定義為“公民離開常住地實施旅行游覽活動”，或是將之定義為“人們出于非移民及和平的目的或出于導致實現經濟、社會文化精神等方面的個人發展及促進人與人之間的了解與合作等目的而做的旅行”。均是站在以旅游者為主體的視角上來審視“旅游”的概念。而主體視角的差異決定了討論對象的差異。

根源也在旅游權利被確認的起源上。旅游權利得到正式文件的承認，始于1948年的《世界人權宣言》第13條第1、第2款的規定“人人在各國境內有權自由遷徙和居住。”“人人有權離開任何國家，包括其本國在內，并有權返回他的國家。”和第24條規定“人人有享受休息和休閑的權利，包括工作時間有合理限制和周期性帶薪休假的權利。”這樣表達的意思是“公民有旅游權利”，即每個人都有權成為旅游者而享有權利。因此，在這樣的概念和背景下，將“旅游權利”自動替換成“旅游者權利”也就理所當然了。

四、旅游權利等同于旅游者權利將造成的現實困境

將旅游權利等同于旅游者權利將會造成何種損害呢？也就是在旅游立法中只強調旅游者的權利而忽視其他旅游主體的權利將會導致何種困境呢？答案是它將使旅游者的權利難以得到道德上的支持和保護，導致了旅游者權利的直接或間接損害，從而影響旅游業長遠的發展。要證明此觀點，目前中國鄉村旅游所發生的案例比比皆是，以下兩個案例絕非思想實驗。

案例一：現為國內某旅游景點，村民在幾年前以較低價格將土地出租給旅游開發商。后來隨著旅游的發展，村民們越來越不滿意他們的生活，認為他們在旅游中的收益所占比例太少，門票收入分配公開的透明度不夠，所得較少，土地出賣時他們的參與程度不高，權利沒法得到充分的表達等原因。他們從顯性集體性抗議，如堵路等手段向政府示威無果后，將所有的怨氣撒到游客身上，通過隱性的手段表達不滿。如將游客的汽車輪胎偷偷放氣，或是當看到游客走來的時候，挑著大糞往游客身上撞。通過各種各樣的手段和方法，進行不違反法律的暗中破壞，以此希望阻止游客的到來。實際上，他們對游客并非完全反感，只是認為游客的到來，受益的不是他們而是旅游公司和基層干部。在旅游收益分配的不公正、村民主體的合法權利不能得到主張和重視的情況下，他們將游客當成了出氣筒。

案例二：國內某著名景點，旅游發展改善了村民的收入，帶來大量的游客。村民們通過經營家庭客棧、開飯店、小食店等途徑創造了源源不斷的財路。富起來的村民們有了改造舊房子、重新裝修房子、擴大原有的住宅面積的想法。因為這樣既可以改善村民的居住條件，也可以吸引更多的游客去舒適的房間居住或開更多的小食店，賺更多的錢。問題在于，村民們所居住的房子是主要景觀、重要的旅游吸引物。游客們欣賞的就是村民所居住的粉壁黛瓦馬頭墻、四水歸堂的古建筑。而這些世代而居的古建筑，雖然有特色、觀賞性強，但因沒有自來水、下水道，且年久失修、居住家庭過多等原因，生活環境對于村民而言并不舒適。于是，村民們紛紛拆房強建。政府不同意拆就半夜偷偷拆，最后，一座座鋼筋水泥的現代建筑和傳統徽派風格建筑相間而立，破壞了原有風景的韻味，降低了觀賞性。該案如果只從旅游者權利上看，旅游者的權利無疑受到了侵犯；但從村民追求舒適生活的權利審視，卻是無可厚非的。任何人沒有權利要求別人為了讓自己觀看美景，而強迫對方住在不舒適的環境中，或讓別人喪失賺錢的機會。因此，當地村民的權利和旅游者的權利發生了沖突。在旅游立法和旅游規劃上，考慮當地居民的利益是必要的，如果罔顧當地村民的權利，而只強調旅游者的權利，其結果是旅游者的權利必定難以保障。只有平衡這兩種權利，如為村民們居住舒適的環境（可在另外地方建房）或從經濟上給以足夠的補貼，游客權利的實現才不是一紙空文。

綜上所述，從權利的角度上看，光強調旅游者的權利是不夠的，當地居民的權利應是旅游權利主體的主要組成部分，進行旅游立法時，任何忽視當地居民的權利都會導致旅游發展陷入無法解決的困境。中國的旅游業正面臨如此考驗，作為為中國旅游業發展保駕護航的旅游法的制定，必須充分考慮各方主體的權利。否則，就會如羅納德·德沃金在分析中國的情況中所言：“如果法律不能充分解決由社會和經濟的迅速變化所帶來的新型爭端，人們就會不再把法律當作社會組織的一個工具而加以依賴。他們將尋找其他辦法來解決他們的爭端……一旦如此，法律將日益成為與社會和經濟生活無關的事情，政府也會再次失去它引導該社會的社會與經濟發展最有效的手段”。