因情誼給付所致損害的賠償責任

內容摘要：因情誼給付所致損害賠償問題是彰顯情誼行為理論獨特性的重要標志之一，屬于合同法與侵權法中間領域的典型法律現象。因情誼給付所致損害賠償的請求權基礎選擇受制于特定法律制度的規則設計和救濟效果，從我國合同法與侵權法來看，排他性地使用侵權責任構成或合同責任構成均有其利弊，妥當的做法是兼顧兩種法律領域的根本思想建構妥當的處理規則。從我國好意同乘的案例實證考察結果來看，因情誼給付所致損害適用過錯責任以及允許責任減輕的認識均獲肯定。將情誼關系中的損害賠償責任歸類為侵權責任還是中間責任，取決于對侵權責任的特定理論構想，但從侵權法的發展和實踐來看，侵權模式因其廣泛的包容性而值得肯定。

關鍵詞：情誼關系損害賠償信賴關系中間責任

情誼關系是因情誼允諾或直接提出的情誼給付而發生的特定主體之間的社會關系。盡管這種關系不產生受益人的履行請求權，但仍然會因權益變動事實而產生法律調整的需要，情誼行為屬于非法律行為的范疇并不意味著情誼關系完全游離于法律調整之外。作為以消極方式間接確認權益變動結果的法律調整技術，情誼關系中的損害賠償問題構成情誼行為理論的核心部分。

一、情誼關系的法律屬性

由于現行法上損害賠償責任的類型劃分需要考慮在損害發生前的當事人之間關系形態，如違約損害賠償以有效合同關系的存在為前提，締約過失損害賠償以締約接觸關系存在為必要，而一般侵權損害賠償則被認為屬于陌生人之間基于損害事實發生的關系。所以，辨明情誼關系的法律屬性有助于確定因情誼給付所致損害賠償的責任性質。

（一）情誼關系是一種法律關系

由于典型的情誼給付通常發生在具有血緣、友誼、社交關系的主體之間，因此，傳統理論的看法是，情誼關系只是一種事實關系而不具有法律關系的性質?！?〕這種看法還可能基于另一種概念化的思維方式呈現出來：既然情誼行為欠缺“受法律約束的意圖”，其當然不屬于法律調整的對象，從而不能形成法律關系。不過，也有少數觀點認為，情誼關系因其能夠作為情誼受領人保持給付的原因，且依其關系性質發生保護義務，因此應當被界定為法律關系?！?〕筆者贊同少數說，理由如下：

以概念推導的方式論證情誼關系不是法律關系是誤導性的。概括而言，情誼行為理論需要處理的問題有兩個：一是與法律行為或合同的區分；二是與情誼給付有關的損害賠償。情誼行為欠缺“受法律約束的意圖”僅僅是指，它不產生設定履行義務的效果，即無負擔合同上義務的意思（ohnevertraglichenVerpflichtungswillen）。對于情誼行為而言，如果不涉及權益變動，就無需討論特定行為是情誼行為還是法律行為的問題。正是由于情誼行為與法律行為一樣關涉法律上權益變動，而情誼行為具有間接確認權益變動結果的規范效果（即情誼行為人不得要求返還其所給付之物或補償其價值），因此無法不將情誼關系作為受法律調整的生活關系對待。不論是對于情誼給付的積極效果確定，即情誼給付產生對受領人有利的給付效果，還是對于與情誼給付有關的消極效果確定，即因情誼給付所生損害賠償問題，都無一不與情誼關系的法律關系屬性有關。

首先，情誼關系的積極效果確定使之具有法律關系的屬性。情誼關系雖然不產生情誼允諾人的履行義務，但其可以作為情誼受領人“受有利益的法律上原因”，從而排除情誼行為人要求返還或補償的權利?！?〕

保持原因僅僅與經濟利益相關，也就是說，只有情誼給付能夠給情誼受領人帶來經濟利益，情誼關系才有作為保持原因的必要。有些情誼行為，如幫忙為鄰家小孩摘取掛在樹上的風箏，或者給同事寫信告訴其感興趣的事情，情誼給付無直接的經濟價值，而情誼行為人也無經濟上的花費或花費極為微小，因而無需論及保持原因的問題。在其他情形中，情誼給付由于給情誼受領人帶來直接的財產增加，如獲得生日蛋糕或鮮花，或者消極的費用節省，如因接受幫助而避免了費用支出，因而需要處理情誼受領人保持給付效果的正當原因問題。

就情誼行為作為情誼受領人保持給付利益的法律原因的根據，理論上有不同看法。一種觀點認為，情誼給付是基于道德原因的給付，依“為履行道德上義務而為給付者，不得要求返還”之法理，情誼行為人在完成給付后自不得要求返還。另一種觀點則認為，情誼行為本屬法律不予調整的對象，自然不是受領給付的“法律”原因。情誼行為人之所以不得要求返還，乃是基于特定的價值衡量與邏輯推論?！?〕這兩種解釋都有不足?！暗赖律系牧x務”應依社會觀念加以認定，主要限于無扶養義務的親屬之間的給付與符合社交禮儀的給付情形，〔5〕這和情誼行為基于好意而為給付仍有區別。這種觀點最大的不足則在于，其系純粹的客觀判斷，將給付效果與當事人的自由意志完全剝離，與情誼關系的展開仍然遵循私法自治原理的情形不符。同樣，從價值衡量和邏輯推論的角度說明不許返還的效果，須就利益衡量的具體內容以及法律不予調整與消極調整有無實質差異加以說明，否則即要面臨與道德義務說一樣的質疑。

按照德國學者Spiro的看法，不許請求返還的效果乃源于法律賦予當事人的行為以“承認其為有效取得的法律根據”（AnerkennungalsRechtsgrundgültigenErwerbs）的效力。〔6〕不過，這個看法沒有對法律為何賦予這種效力作出解釋。其他學者就此認為，這是因為情誼行為人與情誼受領人對于利益移轉存在合意，即情誼行為人以移轉利益的意思實施給付，而情誼受領人以接受利益的意思受領給付?！?〕J?ggi甚至認為，這種意思盡管不能設定可以訴請履行的義務，但是其仍然屬于一種能夠變動既有法律狀況的意思表示。〔8〕不過，這種“意思表示”僅具有確認權益變動歸屬效果的意義，而無創設履行義務的意義。從這個角度看，情誼允諾與可以任意撤銷的贈與合同相似：盡管沒有可以強制實現的給付義務，但情誼行為與贈與仍是保留給付效果的正當原因?！?〕

其次，情誼關系的消極效果確定也使之具有法律關系的屬性。由于情誼給付未按照計劃實現，可能發生相對人的信賴損失；在提出情誼給付的過程中，不論是情誼行為人還是情誼受領人都可能因對方未盡注意義務而遭受損失。情誼行為不具有法律行為或合同屬性并不排斥行為人依據其他法律規定而承擔責任，情誼行為作為造成損害的事實能夠引起法律救濟，從而在當事人之間成立救濟性法律關系。

據此，不論是情誼給付所生的利益移轉效果，還是因情誼允諾或直接的情誼給付引發的損害承擔，都為情誼關系的法律關系屬性提供了依據。〔10〕

（二）情誼關系是一種類似合同的特別約束關系

情誼關系因其基于當事人合意而能夠發生權益變動效果，故與合同關系類似；因情誼關系當事人之間具有特別約束關系，從而與損害發生前當事人并無接觸的一般侵權行為有別。

1.情誼關系是一種類似于合同的關系義務

情誼行為作為私法上的行為，原則上應遵循私法自治原理，當事人就情誼關系的內容形成享有類似法律行為意義上的形成自由。對于債務關系而言，在法定或約定情形下得以單方意志而形成（合同必要性原則的例外）。對于情誼關系而言，因情誼允諾并無設定履行義務的效果，故無承認單方允諾的必要，只有在受益人接受情誼允諾或情誼行為人實際提出的情誼給付的情況下，才有必要確定由此發生的法律效果“恩惠不得強制接受”。在這個意義上，情誼關系以當事人就情誼關系的內容形成合意為必要。從該合意作為情誼受領人保持給付利益的法律原因來看，情誼行為仍屬有目的的表示行為。由此，情誼關系就獲得類似于合同關系的特征，兩者的區別僅僅在于，合同具有創設履行義務與作為保持原因的雙重效果，而情誼關系僅僅具有保持原因的意義。從這種類似性的具體表現來看，在涉及財產給付方面，情誼關系和贈與合同相似；在涉及提供服務方面，情誼關系則與無償委托合同相似?！?1〕

由于情誼關系具有類似于合同的前述特征，所以，法律有關行為能力的規定，以及代理人或債務履行輔助人的相關法律規則應準用于情誼行為。當然，因情誼行為具有無償性，故僅以情誼允諾人或情誼給付人具有相應行為能力為必要，情誼受領人或受益人縱為無行為能力人，也不影響其利益的取得。

除了依當事人意思確定情誼關系的內容外，情誼關系與合同的類似性還表現在保護義務方面。合同中的保護義務與合同當事人之間的關聯形式和強度相關，情誼關系中的保護義務也具有類似的效果。在情誼給付過程中，由于一方向他方開啟權利領域，而使彼此負有顧及對方人身、財產安全的保護義務。

2.情誼關系是一種特別約束關系

就特別約束關系的成立而言，一般要具備以下要素：一方當事人為了接受相關行為所生利益，被迫放棄迄今為止的“防衛性隔離（abwehrbereitenIsolation）”，從而開啟自己的權利領域。〔12〕因此，當事人之間的關系只有達到一定強度，才可能成立特別約束關系。就此，合同關系以及因締約行為而發生的當事人關系，都屬于特別約束關系。

就情誼關系來看，一方面，情誼受領人為了獲得情誼給付，必須自愿開啟其權利領域，如允許情誼行為人進入自己的私人場所，或者接近自己的身體，從而使其人身或財產權益更容易遭受情誼行為人的侵害。相應地，情誼行為人也可能面臨來自情誼受領人方面的危險，如在提供情誼給付過程中，因情誼受領人場所不安全而遭受損害。所以，情誼關系中因情誼給付的提出而增強了彼此的損害風險，為此產生增強的保護義務?！?3〕不過，與合同保護義務不同，因情誼關系無直接的法律調整規范，故無法定保護義務的存在余地，情誼關系中的保護義務僅得由裁判者依誠信原則確定。

在涉及情誼允諾情形，允諾人雖無履行允諾的義務，但如其不欲履行，為避免允諾相對人因合理信賴而遭受損失，其應負有通知或告知義務。就此種告知義務，需結合允諾作出的具體情況加以判定。如允諾人事先已有保留，如“明天我有時間的話就開車送你去機場”，情誼允諾人應不負通知義務；否則應根據情況負擔通知義務，如“明天我開車送你去機場”。此種通知或告知義務類似于合同締結階段當事人所負擔的先合同義務，同樣以誠信原則為其實證法上的基礎，保護的對象為相對人的一般財產安全——純粹經濟利益?！?4〕

在涉及實際提出情誼給付的情形，由于當事人間彼此發生更為緊密的接觸，且情誼關系通常發生在熟人之間，在就情誼給付存在合意的情況下能夠產生更大的信賴，相互開啟權利領域的范圍更大，損害風險更高，不僅一般財產安全，而且人身、財產等絕對權益也都可能面臨來自對方行為的損害危險。因此，情誼行為人應負擔類似于合同的保護義務。

對于情誼關系中的保護義務，尚需補充說明者有三：

其一，因情誼給付所生保護義務，原則上應與情誼給付本身具有功能上的聯系。也就是說，保護義務的對象必須是情誼給付通常所具有的風險，或損害風險與當事人因情誼給付而同意開啟的權利領域的范圍一致。否則，不成立情誼關系中的保護義務。〔15〕例如，甲因婚慶邀請乙參加，乙在婚宴中因喝酒而與人爭斗被毆，不得謂因情誼給付而受傷。因受邀參加婚慶通常都不會發生斗毆風險，故甲不負擔與情誼給付相關的保護義務?！?6〕反之，丙因心情郁悶邀丁喝酒，丁醉酒后騎摩托車回家，遇事故身亡。于此情形，丙對丁應負擔保護義務，因丁醉酒駕車與受邀喝酒之間存在直接關聯，丙對醉酒之丁應負必要照顧義務，知其醉酒駕車時應負勸阻義務以使丁免遭危險。

其二，合同中的保護義務有結果義務和手段義務兩種類型，情誼關系中的保護義務依其性質只應為手段債務，而非結果債務。如果將情誼關系中的保護義務處理為結果債務，將使情誼行為人承擔無過錯責任，對其過于苛刻，顯非妥適。

其三，在情誼行為人具有職業身份的情況下，其注意義務要高于普通人在類似情況下所負擔的義務。例如，瑞士聯邦法院認為，只要具有職業身份的咨詢建議人就其意見對相對人具有重要意義或將產生重大影響的情況有認識，就要對對方因勸告或建議所受損失承擔責任。這種更高的注意義務并不建立在情誼關系與合同的類似性上，而是基于如下認識：情誼施予人基于其專業知識而處于擔保地位，并根據（合同外）注意義務而負責?！?7〕

二、因情誼給付所生賠償責任的請求權基礎

依據經典的合同責任與侵權責任對立的兩分法責任構成體系，情誼關系中的相關損害要么依據合同法，要么依據侵權法加以解決，并無中間道路可循。從純邏輯角度而言，由于情誼關系本身并非合同，也非以訂立合同為目的，所以由其所生的損害自然不能依合同法解決。于是，情誼關系中所生損害賠償適用侵權責任法處理，就屬于再自然不過的事情了。理論上主張這種看法者較眾，司法實踐一般亦采此種做法，因而需要認真對待?！?8〕

（一）依侵權規則處理存在的問題

對于情誼關系中發生的損害排他性的案件依照侵權責任法規則加以處理。雖然在法律適用上簡便易行，但是存在如下問題：

首先，在涉及純粹經濟損失時可能存在救濟障礙。雖然依侵權責任處理絕對法益遭受侵害時的損害賠償通常不會產生問題，但在涉及純粹經濟損失的情形則可能存在障礙。我國侵權責任法采取了權利和利益等同保護的立法模式，權利和利益在責任構成上適用統一的構成要件，從而不存在純粹經濟利益保護的一般法律障礙。但是，“等同保護”并不意味著所有受保護民事權益在保護條件和保護效果上都應一體處理。侵權法保護的民事權益內部是存在特性差異的，其不僅表現為社會公開性或明顯可辨性的不同，也表現為價值位階的不同，在與其他受保護利益或社會公共利益之間的沖突方面也存在強度或性質差別。將特性差別極大的民事權益等同保護會在法律體系及保護效果方面產生難以克服的問題，比如按照法律文義將債權納入侵權法保護范圍并給予與物權等絕對權相同程度的保護，不僅在理論上無法獲得支持，在實踐中也不可行?！?9〕不同國家或地區盡管在是否一般性承認侵權法對純粹經濟損失加以保護方面存在不同做法，但實際上都要對其加以必要限制，僅僅針對某些類型或某種侵害方式下的純粹經濟損失才給予保護?！?0〕所以，盡管我國《侵權責任法》在保護純粹經濟損失方面不存在一般性的法律障礙，但是，哪些純粹經濟損失應予救濟以及如何救濟還是會存在法律上的不確定性。在情誼關系中，純粹經濟損失主要存在于違反保護義務造成當事人純粹救濟損失的情況下，如造成突增的費用支出或其他經濟上損失。由于這種純粹經濟損失往往是自愿支出的，即使存在行為人背信的情況，也不意味著當然具有違法性，從侵權法的角度處理這種純粹經濟損失并非毫無問題。

其次，侵權法一般注意義務標準與情誼關系屬性不符。對于侵權責任來講，當事人在損害事實發生前并無接觸，彼此之間僅負有“勿害他人”的一般注意義務。出于平衡行為自由與權益保護的考慮，侵權法以過錯歸責（及違法性）的方式對權益救濟加以限制。在情誼關系中，在損害發生前，當事人之間存在基于自愿的正常接觸，彼此間基于信賴而開啟了自己的權利領域，增強的干預風險使當事人之間具備了更強的保護需求。從而，基于特別約束關系產生的保護義務要強于侵權法上的一般注意義務。如果僅僅從侵權法一般注意義務的角度觀察，受害人所受損害就可能無法獲得救濟。例如，數人相約徒步登山，其中一人遭遇非源自其他人的損害風險時，如果按照侵權法一般注意義務，就難以確立其他人的救助義務。但是，如果考慮到當事人之間的特別關系，這種義務就不難確立。當然，要是在立法上認可一般交往安全義務，將前述情形納入侵權法處理就不會有什么問題。問題是，我國現行法尚無關于侵權法上一般交往安全義務的直接規定，只就特定場所管理人或群眾性活動組織者的安全保障義務做有規定，侵權法的處理方式是否能夠為情誼關系中的各種損害提供充分救濟，就不無疑問。

再次，依侵權法處理情誼關系中的損害賠償也可能對責任人過于苛刻。即使在侵權法義務確認上沒有障礙，由于侵權行為人原則上需對任何過失所致損害承擔責任，對責任人也可能過于苛刻，在利益衡量上尚難謂妥當。為了避免可能存在的利益失衡，理論和司法實踐發展出情誼關系的責任減輕規則。就減輕責任的方式來看，大體上有兩種做法：一是類推適用合同法的責任減輕規則，“如果對某項以法律行為方式提供的給付可適用法定的責任減輕原則，則對從事非法律行為性質的情誼行為產生的侵權責任，也應適用同樣的責任減輕原則”〔21〕。二是以提高歸責標準的方式限制情誼關系中的侵權責任，即情誼行為人僅就故意或重大過失所致情誼受領人的損失承擔侵權責任。〔22〕前一種做法實際上已經考慮到了情誼關系的特殊性質，但在適用侵權責任時準用合同責任的減輕規則，在法律適用邏輯上難謂順暢，其合理化根據僅在于，避免有關責任減輕的特別規定因當事人的選擇而被規避，以實現實質上的妥當性。不過，這種處理方式一如在合同責任與侵權責任競合時的情形一樣，多少具有貫徹合同優先思想的意味。第二種做法要么以法律明文規定為必要，要么通過法官的法的續造途徑予以實現。在中國現行法上，因就情誼關系中的侵權責任并無可資適用的責任減輕規定，故只能通過法官的法的續造途徑實現責任減輕。因該損害情形已有侵權責任一般條款可予適用，故責任減輕需以確認“隱藏的”法律漏洞存在為必要，并藉此透過目的論的限縮進行漏洞填補?！?3〕但是，不論是在理論上還是實踐中，就是否能夠確立“隱藏漏洞”仍有不同認識，故在具體結論上存在不確定性。

最后，將情誼關系中所生損害排他性地依侵權法處理，與其類似合同關系的特征也難以形成邏輯上的一貫性。侵權法的處理方式更多著眼于損害救濟，對于損害發生前的當事人關系則關注不夠，從而可能無法作出首尾一貫的法律安排。一些學者認為，一旦在情誼關系中發生損害，情誼行為就轉化為情誼侵權行為。〔24〕但是，對于這種轉化為何必要的問題，論者卻未置一詞。即使能夠肯定侵權責任，但不意味著應當排除運用其他救濟方式的可能性，就如在加害給付情形成立侵權責任也不排除合同責任亦可成立一樣。

正是由于存在上述問題，排他性的侵權處理方式并不妥當，侵權處理方式只能是可資利用的備選方案之一。

（二）類推適用無償合同處理規則的可能性及不足

由于情誼關系具有類似合同的特別約束關系屬性，因此，類推適用合同法相關規則處理情誼關系中的損害救濟問題也是極為自然的。就情誼關系與合同類似的具體形式來看，可以從兩個角度加以觀察：一是情誼關系與締約關系的類似性。情誼關系一般以當事人具有合意為其成立基礎，不僅在情誼行為人方面要存在情誼允諾或者直接提出情誼給付的行為，在情誼受領人方面還要存在接受情誼給付的表示或行為。在締約關系中，當事人也可能存在類似的合意，如簽訂初步協議或合同意向書。雖然締約中的協議以締結合同為目的，而情誼關系則以無償授予利益為目的，但是，兩者都不設定當事人的履行義務。在當事人違反誠信磋商義務而未締結合同時，背信方應向他方承擔信賴賠償責任。這種責任既要避免締約當事人因無保障而不敢投入，從而使對雙方均屬有利的交易無法達成，又要避免當事人作無謂投入，導致因責任承擔而阻礙經濟活動自由的結果。與之相似，在情誼關系中，允諾方的背信行為也可能產生允諾對方的信賴損失，如經濟損失。在考慮該損失分擔時同樣應顧及類似的平衡關系：既要避免不當的責任施予產生背離情誼屬性的后果，使法律不當介入本應由倫理或其他社會規范調整的生活關系，也要避免某些背信行為造成的損害無法得到救濟的消極效果。由此可見，不論從兩種關系的類似性上，還是從相關利益平衡的具體形式上看，以情誼關系并非合同為由否定信賴賠償的正當性的看法是欠缺說服力的。在這個意義上，將締約過失原理一般化為信賴責任的法律基礎應屬妥當：類似合同的特別約束關系產生依誠信原則確立的損害賠償義務?！?5〕

二是情誼關系中的保護義務與合同保護義務的類似性。如前所述，由于情誼關系與合同一樣屬于特別約束關系，因此，情誼關系能夠產生類似合同的保護義務。這種保護義務相對于侵權法一般注意義務的獨特性在于：一方面，特別約束關系中的保護義務本身可能就是當事人預期的給付目的，保護與給付合為一體；另一方面，特別約束關系具有強化保護需求的效果，使當事人負擔更強的注意義務。從這個意義上講，類推適用合同法的相關規則處理情誼關系中的損害賠償能夠避免法律評價方面出現體系違反的后果。

從我國《合同法》就幾種典型的無償合同的規定來看，義務方的賠償責任原則上以減輕的過錯責任為歸責標準。如第191條第2款規定贈與人僅就故意造成的受贈人損失承擔賠償責任，第374條規定無償保管人在證明自己無重大過失時對保管物毀損滅失的后果不承擔責任，第406條規定無償受托人僅就故意或重大過失所致委托人損失承擔責任。例外地，第302條規定無償客運合同承運人對運輸中旅客傷亡承擔嚴格責任。因而，從總體上看，除無償客運合同外，類推適用合同法規則在責任減輕方面具有規范明確性的優勢。〔26〕

盡管如此，類推適用合同法的處理規則也可能存在不足。類推適用的不足主要表現在兩個方面：其一，類推適用以沒有直接規定可資適用為前提，而在情誼關系損害的情形，由于我國侵權責任法保護范圍極為廣泛，在不能適用合同法對損害提供救濟時，侵權救濟是最為直接或便捷的處理方式。尤其是，將合同保護義務納入違約救濟進行一體化處理，具有便利訴訟的意義，避免將單一違約行為造成的不同結果依多個訴訟加以解決的問題。但是，情誼關系中的保護義務則沒有這樣的問題。因為情誼關系不會發生期待利益的保護問題，違反保護義務只會造成相對方完整利益的損害，所以不存在類似違約訴訟上的便利性問題。在有可直接適用的法律規范時，回避這種規范的適用需要盡必要解釋義務，這種義務對于司法裁判者而言通常是其不愿承擔的。筆者看到，如果確立一般交往安全義務不存在法律障礙，侵權裁判始終需要就侵權事實發生的具體情境作個別判斷的特征，使司法裁判上確立這種義務不會面臨太大困難，選擇侵權法處理方式在責任構成方面就不會有什么障礙。其主要的問題是，減輕侵權責任的必要性以何種途徑實現的問題。其次，類推適用合同法規則同樣可能存在對受害人施責過重的問題，這尤其表現在所謂的好意同乘案例中。由于我國現行法將無償客運合同承運人責任規定為嚴格責任（《合同法》第302條），強化了承運人對旅客人身安全的擔保地位，使承運人對純粹由第三人引致的損害也要承擔連帶賠償責任。如果以類推方式處理，好意同乘中的搭載人（情誼行為人）就可能需要承擔同樣的無過錯責任。這種結果可能與情誼關系的施惠性質過度背離，難謂公平。

（三）“中間責任”存在嗎？

有學者指出，那種認為某種生活關系要么以合同為基礎，要么以侵權為基礎的看法是僵化的。在合同與侵權的邊界領域，存在一種沒有合同基礎但或多或少要適用合同責任規則加以處理的法律關系，締約關系就屬于其中的典型形式。對于這種中間領域，既不能一般性地加以限定，也沒有統一的調整規則，而是需要對各種典型情形根據當事人的利益狀況，從侵權或合同的權威性的根本思想出發，將兩者結合起來進行考慮。〔27〕情誼關系作為一種介于合同與侵權之間的中間領域，其法律適用亦可遵循前述思路加以處理。

我們已經看到，侵權責任方式和類推合同法規范的方式各有優勢，亦各有不足。在確定與損害相關的義務違反方面，類推合同法規范的方式具有明顯的合目的性優勢，在責任減輕方面亦有明確性的優勢，合同法中存在對類似情形下的無償合同減輕責任規范。相反，侵權責任方式則有法律適用便捷性的優勢，裁判者可以直接適用侵權規范處理相關賠償糾紛，無需面臨類推適用方面的說理義務，而以過錯責任作為一般歸責標準也有利于實現當事人之間的利益平衡。不過，簡單地依據侵權責任方式或者類推適用合同規范的方式處理情誼關系中的損害賠償問題都有不足，即都可能存在對責任人施責過重的情況。侵權責任方式的問題在于，其無法從實證法上獲得減輕責任人侵權責任的根據，以與情誼關系的無償性特點相適應；而類推合同法規范的方式的問題則在于，情誼行為人在特殊情形下，如好意同乘，可能要承擔嚴格責任，這種責任過于偏重受害人的權益救濟，而與情誼行為人欠缺受法律約束的意圖，以及情誼給付屬無償施惠的特點相違。

所以，在處理情誼關系中的損害問題時，應結合情誼關系中涉及的不同利益形態，以及當事人之間的關系特征，結合合同法和侵權法規定進行綜合平衡，以構造適當的責任規范。就此而論，可行的解決思路將不再是標準的侵權或合同處理方式，而是兼采兩者的某種混合規范形式。從法律實踐的角度看，是否有必要確立特殊的情誼侵權行為類型，已非重要。真正緊要的是，如何構建實質上妥當的情誼關系損害賠償責任規范。

三、因情誼給付所致損害的責任構成與責任減免

（一）責任構成

情誼關系中的損害類型實際上可以區分為兩類：一是與情誼給付相關的期待落空引發的信賴損失；二是在情誼給付過程中產生的給付價值外的完整利益損失。兩種類型的損害在發生原因上存在不同，前者源于已形成的信賴遭受挫敗（Entt?uschungerwecktenVertrauens），而后者源于權利領域的自愿開啟。在前者，信賴在損害發生中發揮了決定性作用；而在后者，信賴僅僅是其中一個影響因素而已?；谶@種不同，學者主張分別考察兩者的構成要件與法律后果。〔28〕鑒于損害的具體形式通常不影響責任構成和法律效果，所以，本文將兩者統一處理，不作區分。

1.損害

在情誼關系損害賠償糾紛中，因情誼給付受害的情誼受領人可得要求賠償的損失只與固有利益相關，而與情誼給付本身的價值無關。因此，未為給付時的可得利益損失，或者因實際給付與允諾不符所生的貶值損失均非可賠償的損失。例如，某人同意幫忙，但臨時改變主意而不愿幫忙，相對人被迫雇請他人處理相關事務，并向他人支付報酬若干。此時，雖然允諾相對人因支出費用相比于如果允諾履行時的狀況要差，但該費用支出乃情誼給付的替代價值，因而不構成可予賠償的信賴損失。反之，某甲允諾開車送其同事去機場，因忘記時間而另作其他安排，致同事未按時趕至機場而誤機，因誤機所生費用損失則屬可予賠償的信賴損失。

2.義務違反

如果存在可賠償的損害，就需要進一步考察情誼行為人是否存在違反保護義務的問題。在受害方因信賴而開啟自己的權利領域情況下，相對方就負有顧及其完整利益安全的保護義務。因不履行或不適當履行該等義務造成損害的，即構成義務違反。

在情誼允諾情形，只要允諾的內容具體確定，且被對方明示或默示接受的，就可以推定存在信賴，并產生相應的保護義務。如果允諾的內容含糊不清，或者是否愿意給付的意思不明，通常不能認為有允諾或保護義務存在。例如，“你有什么事盡管吩咐，我一定幫忙”，或者“我要是有空，明天去幫你搬家”，兩種情形都不能作為產生保護義務（即通知義務）的情誼允諾對待。存在具體確定的允諾事實應由請求賠償人負舉證責任，對于具體確定的允諾不致產生對方合理信賴的事實，則由被請求人負舉證責任。如在前述某甲允諾送同事去機場的事例中，對于誤機所生費用損失，某甲除非證明自己的允諾按當時的情境不至于被同事誤解為是當真的表示，如系游戲表示，或者存在其他正當理由，否則應承擔賠償責任。

在實際提出給付的情誼關系中，情誼行為人對情誼受領人負有形式更加多樣的保護義務。提出給付過程中的損害既包括給付瑕疵本身造成情誼受領人的損害，如好意同乘中行為人駕駛不當致同乘人損害，也包括給付瑕疵造成的超出給付利益的結果損失，如提供食物有瑕疵而發生中毒事件。

3.因果關系

情誼受領人所受損害須與情誼行為人違反保護義務之間存在因果關系，此種因果關系的判定亦采“相當因果關系說”，〔29〕與通常損害賠償責任的因果關系判定并無不同。

4.過錯

不論是從《侵權責任法》第6條第1款關于過錯侵權的一般規定來看，還是從《合同法》將特別約束關系之典型形式的締約過失責任以及典型無償合同義務人責任均規定為過錯責任，〔30〕且違反合同保護義務所生責任，在法律沒有相應規定或者當事人未有特別約定時，也應實行過錯歸責的角度來看，均可推論情誼關系中的損害賠償責任應以過錯為歸責標準。〔31〕

前述推論面臨的可能質疑是，由于《合同法》第302條已明確規定無償客運合同的承運人應承擔嚴格責任，如果類推適用有其合理性，則與無償客運合同類似的好意同乘中運送人也應承擔嚴格責任，因此，要主張好意同乘運送人僅就過錯負責，就需要在理論上作出必要的解釋。依筆者所見，其理由在于，好意同乘中運送人因不具有公共運輸人身份，所以不應類推《合同法》第302條第2款規定的承擔嚴格責任。

《合同法》有關客運合同承運人責任的規定，是在此前頒行的立法——主要是《鐵路法》、《海商法》和《民用航空法》——有關旅客運輸合同的相關規定基礎上制定的?！?2〕《鐵路法》和《民用航空法》都規定了承運人對運輸過程中的旅客人身傷亡承擔嚴格責任，而《海商法》則實行了一般過錯與過錯推定相結合的方式確定承運人對旅客人身損害賠償責任?！?3〕同時，鐵路旅客運輸合同以及航空旅客運輸合同的承運人都是為從事公共運輸的運輸企業，〔34〕海上旅客運輸雖無類似明確規定，但按照相關管理規定，從事海上旅客運輸仍需滿足相應的市場準入規則。〔35〕所以，前述立法規定的旅客運輸合同基本屬于傳統意義上的“商事合同”，與偶發性的搭載行為存在明顯差異。值得注意的是，《合同法》頒行前運輸合同立法根本沒有無償客運合同的相關規定，亦可強化前述客運合同具有商事合同性質的認識。

1995年由梁慧星教授負責起草的《合同法（試擬稿）》中仍然沒有關于無償客運合同承運人嚴格責任的明確規定，雖然“試擬稿”第316條第1款概括規定了承運人對旅客傷害承擔嚴格責任，似乎亦可適用于無償客運合同，但結合其第308條第1款有關“報酬”的定義要素規定，應排除前述規定適用于無償客運合同的可能性。有關無償合同承運人嚴格責任的規定首見于1997年5月公布的“征求意見稿”第180條，即承運人對運輸過程中旅客的傷亡承擔嚴格責任的規定亦適用于“按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客”（第2款）。承運人嚴格責任亦適用于無償客運合同的規定在1998年8月公布的“草案”中被保留（“草案”第301條第2款），同時附加了“法律另有規定，依照其規定”的表述（第1款第2句）。前述附加規定在正式通過的文本中被取消，其余內容則被保留，演變為現行《合同法》第302條。從《合同法》的制定過程及最終正式條文來看，《合同法》中的客運合同仍以公共運輸人從事有償運輸為其標準形式，這可以從《合同法》第288條、第293-295條對于“支付票款”以及客票的特殊地位或功能強調中得到說明。按照這樣的理解，立法者在“征求意見稿”中“創造性”地插入有關“按規定免票、持優待票或者承運人許可搭乘的無票乘客”相關內容，可能是出于強化公共運輸承運人對旅客人身安全保護義務的考慮，亦可從公共運輸人具備更強的風險控制能力、經濟負擔能力和分散風險的能力角度獲得正當化?！?6〕

與之不同，對于偶然實施搭載行為的運送人來說，前述正當化承運人嚴格責任的基礎并不存在，將《合同法》第302條類推適用于好意同乘之類的情誼關系領域，難謂妥當。理論上通常認為，應當對運送人的責任予以減輕，大體上也反映了這種顧慮。

不過，將情誼行為人的賠償責任確定為過錯責任，其實踐意義不應被高估。和其他違反信賴關系或特別約束關系中的保護義務情形一樣，義務違反事實的認定能夠產生過錯推定的效果，從而減輕了受害人在證明過錯方面的負擔；同時，由于裁判者常常將義務違反與過錯認定合二為一，縮短的判斷過程也具有強化責任的效果。所以，和其他違反保護義務的情形類似，情誼關系中的損害賠償責任在歸責方面同樣屬于一種介于一般過錯與嚴格責任之間的中間責任形態。

（二）情誼行為人賠償責任的減輕

一般認為，情誼行為人的損害賠償應當予以適當減輕?！?7〕筆者贊同這種看法，其理由如下：

其一，從法律政策的角度看，應避免嚇阻具有積極社會價值的行為。法律將情誼行為不作為法律行為處理，不是因為情誼行為不具有積極的社會價值，而是為了避免法律不當介入社會生活。事實上，情誼行為通常都具有值得肯定的積極社會價值，如助人為樂或增進社會和諧，甚至節約社會資源。在這個意義上，情誼關系縱非法律鼓勵的行為，也絕非法律欲加阻止的行為。試想，要是某人出于好意為人指路，實際上卻指示了錯誤的道路，如果指路人因此需要承擔法律責任，誰愿意做此好事？請客人吃飯，不慎將紅酒潑灑到客人衣服上，責任的施予難道不會破壞原本和諧的賓主關系嗎？好意讓同事同乘，因輕微過失即需負責，誰敢再為此類“損己利人”的事情？一旦在法律上確認了責任，即使受害人基于情誼因素的考慮而不會真的提出賠償請求，〔38〕這種責任的潛在消極影響也是需要關注的。

其次，從利益平衡的角度看，情誼行為的無償性要求對情誼行為人予以責任減輕。情誼行為是為了情誼受領人的利益而實施的，而情誼行為人并未因情誼給付而獲取對價，只有通過減輕情誼行為人因情誼給付所生損害的賠償責任，才能實現利益的均衡。在比較法上，概括承認類似場合下責任人的侵權責任或債務不履行責任可以減輕的情況也有例可循。例如，《瑞士債法典》第99條第2款規定：“責任范圍依交易的特殊性質而定，在交易不是為了債務人的利益時，尤其應予減輕。”我國臺灣地區“民法”第220條第2款亦作類似規定：“過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非為債務人之利益者，應從輕酌定。”

再次，情誼關系與典型無償合同的類似性也要求對情誼受領人的責任予以減輕。從我國《合同法》有關典型無償合同的規定來看，贈與人、無償保管人以及無償受托人都享有法律明確規定的減輕責任的優遇。如前所述，情誼關系在無償給予利益方面類似于贈與合同，而在無償提供服務方面則類似于無償委托合同?？紤]到這種類似性，將《合同法》對贈與人與無償受托人規定的責任優遇類推適用于情誼行為人，即非無據。

但是，對于責任減輕的正當性，理論上有不同認識，大致有以下四種主張：一是基于對情誼行為無償性的考慮，將情誼行為人的責任限定為故意或重大過失責任；〔39〕二是類推適用合同法有關典型無償合同的責任減輕規定；三是擬制當事人具有排除輕微過失責任的“默示約定”；〔40〕四是基于公平原則，使情誼行為人僅承擔相應補償責任。〔41〕第一種主張基于利益衡量而限制責任，第二種主張則基于類推適用技術限制責任，兩種主張在效果上實際上相同。第三種主張使用了法律擬制，雖然便捷，但掩蓋了真正的裁判理由，說服力有限。第四種主張將情誼行為人的責任定性為“補償責任”，排除其“不法行為責任”之可能性，與情誼行為人可能因過錯而致害的事實不符，亦非可取。

就減輕責任的方式來看，在比較法上有兩種基本做法：一是考慮當事人關系性質，適當減輕責任人的責任，如《荷蘭民法典》第6：109條規定，法官得斟酌責任類型、當事人間的關系以及雙方的給付能力而酌減賠償額。二是提高歸責標準，使責任人僅就特定過錯形態（如故意或重大過失）下的損害負責，而排除一般過失或輕微過失責任。在多數情形下，兩種做法的效果是一致的，但是，它們的差異不應被忽視。在第一種做法下，一般過失甚至輕微過失都仍然滿足責任構成要件，而在第二種做法下將根本否定責任構成；相反，在第一種做法下，即使是在重大過失情形下仍可能實行責任減輕，而在第二種做法下則要承擔全部責任。簡單地說，第二種做法采取了“全有全無”的方式確定責任，將責任減輕處理為責任構成問題；第一種做法則將責任減輕作為責任承擔問題處理，更加具有彈性，從而賦予法官結合案件具體情況的考量范圍更大。我國《合同法》有關無償合同的責任減輕規定，采納的是第二種做法，但在《侵權責任法》中，則基本采納的是第一種做法?！?2〕國內有關減輕情誼行為人責任的主張多采納第二種做法，只有少數觀點主張采納第一種做法。筆者認為，將責任減輕作為責任承擔問題處理，能夠更好地使責任減免后果與案件的實際情況相符，值得贊同。具體而言，應當特別考慮受害利益性質以及情誼行為人的過錯形態等因素：

就情誼關系中受害利益的性質來看，既有財產權益（物權等絕對權與純粹經濟利益），也有人身權益（如生命身體健康等）。不同權益在價值位階上不同，受保護程度亦有區別，一般認為，人身權益的保護強度要高于財產權益。反對減輕情誼行為人責任的學者也主要是反對基于情誼因素而免除行為人致他人人身損害的一般過失責任?！?3〕此種關注值得重視。我國《合同法》第53條規定免除人身損害賠償責任的免責條款一律無效，而免除財產損失賠償責任的免責條款只有涉及故意或重大過失時才無效，體現了合同法對人身權益的特別保護。不過，將免責條款和責任減輕約定加以區分或許是有意義的。也就是說，合同法只是從責任構成的角度禁止當事人免除人身損害賠償的賠償責任，但并不限制當事人就責任承擔范圍作出特別約定。這樣解釋將產生兩個附帶后果：一是合同法有關贈與人和無償受托人僅對故意或重大過失負責的規定不得類推適用于人身權益損害，而只限于財產權益損害。二是縱然涉及人身權益損害賠償，法院仍得根據案件具體情況減輕加害人的賠償責任。

就情誼行為人的過錯程度來看，涉及輕微過失、一般過失與重大過失三種形態。在情誼給付造成損害時，如受侵害權益為財產權益，應類推合同法有關贈與人和無償受托人減輕責任規定，情誼行為人非有故意或重大過失就不承擔責任。如受害權益為人身利益，情誼行為人應就原則上應就所有過失負責。但是，基于公平原則的考量，仍應減輕情誼行為人責任。這意味著，除故意責任外，即使在重大過失致害情形，情誼行為人仍得享有責任減輕的優遇。就責任減免事由，應由情誼行為人負舉證責任。

（三）情誼行為人賠償責任的范圍

一旦情誼行為人滿足賠償責任構成要件，應適用侵權責任的規定確定責任范圍。理由有三：情誼關系中的損害賠償僅涉及完整利益而不涉及期待利益，我國侵權法就此所作規定最為完整，在涉及人身損害賠償規范方面尤其如此，此其一；我國司法實踐中對于違約賠償是否包括精神損害存在爭議，在情誼關系損害涉及人身損害時，如不對嚴重精神損害予以賠償顯然不妥，為避免前述爭議導致賠償范圍的不確定，準用侵權法規范亦屬合理，此其二；侵權責任法具有責任法之一般法性質，準用侵權責任法規范與此性質一致，此其三。在確定責任范圍時，過失相抵及損益相抵等均應有其適用，毋庸贅言。

四、因情誼給付所致損害賠償的案例實證：以好意同乘為例

情誼行為是隨著域外理論的引介而為國內理論所認識的，并對我國司法實踐產生了一定影響。〔44〕不過，筆者這里無意討論我國司法實踐是否承認情誼行為理論的問題，而是更加愿意關注，對于那些在理論上被認為具有情誼關系特征的事件，我國司法實踐是以怎樣的方式加以解決的。由于好意同乘被公認為屬于情誼行為理論適用的標準領域，不僅案例數量相對較多，而且這些案例的爭議焦點都主要涉及情誼行為人（即運送人或交通工具供用人）的賠償責任問題，與本研究的目的最相吻合，故本文以之為研究對象，考察我國司法實踐在情誼給付致害問題上的具體做法。

從“北大法寶（4.0版）”與“北大法律信息網”數據庫中，筆者收集到近十年來各地法院審理的好意同乘案件共55件?！?5〕其中，初審案件31件，占56.4%；終審案件24件，占43.6%。這些案件均涉及無償搭乘人人身傷亡損害，并全部作為侵權案件處理。從歸責標準來看，依一般過錯原則處理的案件有51件，占總數的92.7%；按照無過錯原則處理的有3件，占5.5%，有1件是依據公平責任處理的，占1.8%。在明確提及好意同乘問題的51件案件中，法院否定運送人責任減免要求的案件為15件，占比為29.4%；認為好意同乘應當減輕運送人責任的案件為36件占70.6%?！?6〕從那些被準予依好意同乘為理由而減輕運送人責任的案件來看，除有10件案件無法確定減輕責任的幅度外，〔47〕其余26件案件中有21件（占比約80%）減輕幅度在30%以下，〔48〕有5件（占比約20%）減輕幅度超過了40%。具體分析如下：

（一）關于請求權基礎

盡管《合同法》第302條的確規定了無償合同承運人就旅客在運輸過程中的人身傷亡應承擔違約損害賠償責任，而且筆者所收集的好意同乘案例都涉及無償搭載人人身傷亡問題。但是，筆者沒有發現任何好意同乘案件是直接適用合同法加以解決的。這表明，一旦確認當事人關系構成好意同乘關系，合同關系也就被否定，理論和司法實踐就此存在高度一致的看法。不過，好意同乘不成立合同，并不意味著其處理不可以類推適用合同法的規定。事實上，在個別案例中的確可以發現這種類推適用的痕跡。例如，在“銀國勝與蔣春連道路交通事故人身損害賠償糾紛上訴案”〔49〕中，一審法院認為：“在‘好意同乘’情形下，無論是經車輛所有人好意并無償地邀請允許或者車輛所有人并不知情的情形下搭乘該車的，或同乘人偷偷乘坐的，駕駛人雖然未獲得利益，仍負有注意安全的義務，此時車輛所有人就具有了運送人的身份，應當適用無過錯責任?！辫b于兩審法院均未就判決依據作出說明，使筆者更加有理由認為，判決是類推適用《合同法》第302條規定作出的。但是，從樣本總體情況來看，類推適用的做法是被排除掉的。

于是，采取侵權方式處理好意同乘中的人身損害賠償問題，就成為我國司法實踐的通行做法。不過需要注意的是，雖然絕大多數好意同乘損害賠償問題都是在交通事故致害背景下被處理的，〔50〕很容易讓人產生好意同乘糾紛就是交通事故責任糾紛的印象。但是，這種印象是不正確的。

機動車交通事故責任作為特殊侵權責任有兩個基本的前提：一是損害是機動車在運行過程中造成的；二是受害人是應當歸責的機動車本車人員（駕駛員或乘客）之外的其他人。第二個前提在現行法上并沒有明確的表述，但能夠經由解釋的途徑推導出來。有學者認為，由于《機動車交通事故責任強制保險條例》第3條明確將被保險人、機動車本車人員排除在強制責任保險的受益人之外，所以，《侵權責任法》“機動車交通事故責任”是不包括機動車本車人員損害的?！?1〕這種解釋有利于保持交通事故致害責任與強制責任保險的一致性，但因未結合侵權法規范本身加以分析，在解釋上難稱完善。實際上，由于“機動車交通事故責任”的歸責原則要依據《道路交通安全法》第76條予以確定，而后者區別事故發生方式規定了不同的歸責標準，即機動車之間發生交通事故的，實行過錯歸責；機動車與非機動車或行人之間發生交通事故的，實行推定過錯（含機動車一方部分無過錯責任），〔52〕所以，前述區分是以當事人雙方危險控制能力為基礎而確定的：機動車之間具備同等的風險控制能力，所以，彼此之間的損害賠償適用一般過錯歸責；非機動車或行人對于發生交通事故的風險控制能力明顯要弱于機動車一方，所以，機動車一方的責任為過錯推定，而非機動車或行人一方的責任則仍然適用一般過錯原則。對于應當歸責的機動車本車人員而言，前述區分則沒有意義，不論是基于何種原因發生交通事故，機動車駕駛人與車上其他同乘人員對于事故發生的風險控制能力都應當是相同的。只有將機動車交通事故責任的受害人范圍限定為應當歸責的機動車本車人員之外的其他人，機動車交通事故責任歸責標準方面的區分才能夠被合理化。也就是說，即使是因機動車交通事故導致應當歸責的機動車本車同乘人員損害，機動車駕駛人或所有權人對于本車同乘人員的賠償責任都不是侵權法上的“機動車交通事故責任”。由于現行法對于該種損害并沒有特別規定，因而只能依一般過錯侵權原則加以解決。另外，在實踐中，非機動車同乘人員受害的案件也是被作為好意同乘案件處理的，如自行車搭乘人受害、〔53〕農用三輪車搭乘人受害、〔54〕船舶搭乘人受害〔55〕等均屬之。這也說明，將好意同乘案件與機動車交通事故責任混淆的認識是錯誤的。

據此，在涉及好意同乘損害的案件中，運送人對搭乘人所負責任是一般侵權而非特殊侵權責任?！?6〕

（二）關于歸責標準

在認定機動車交通事故責任時，法院通常都尊重交通管理部門對于事故責任的認定結論，并以之作為確定賠償責任的基礎。對于應當負責的機動車責任方與本車同乘人員之間的損害，法院并不單獨考慮其責任構成問題。從而，機動車交通事故責任的歸責標準就以隱蔽的方式成為好意同乘損害賠償責任的歸責標準。由于存在交通事故責任認定的行政前置程序，且違法事實直接被作為配置責任的基礎，〔57〕機動車交通事故責任在歸責標準方面區分一般過錯與過錯推定的意義被消除掉了。

就法院適用無過錯責任的3件案件來看，其法律適用的準確性值得商榷。在“蔡強與張毅道路交通事故人身損害賠償糾紛上訴案”〔58〕中，原、被告同在一個工地施工，被告無償搭載原告回家，途中因意外爆胎而發生交通事故，致原告遭受損害。一審法院認為，原告搭乘被告車輛，被告就對原告負有安全注意義務，隨即根據“途中被告車輛發生交通事故”為由，在未論及被告是否違反義務的情況下，就認定被告應依民法通則第106條之規定承擔全部賠償責任，故可認為其采納了無過錯責任標準。二審法院雖然肯定了好意同乘關系，但認為被告仍應承擔適當賠償責任，并基于該交通事故系“輪胎爆裂”的意外事件的理由，最終確定被告承擔70%的賠償責任。二審法院并未申說其判決依據，無從判定其采納的是無過錯責任抑或公平責任。很明顯，該案適用無過錯責任處理是不妥當的。既然案件是作為侵權案件處理的，依據前文所述理由，機動車責任方對本車同乘人員的損害賠償責任就只能作為一般侵權處理（即適用《民法通則》第106條第2款）。在另外兩例無過錯責任案件中，法院雖然明確表示好意同乘關系中的運送人應承擔無過錯責任，但從案件的實際情況來看，不僅法院沒有為前述論斷作任何說明，而且案件事實本身已充分表明運送人存在過錯，〔59〕從而足以依過錯原則確定運送人的責任。所以，法院關于好意同乘運送人負擔無過錯責任的一般性論斷不僅欠缺依據，而且在主張無過錯歸責的情況下又討論被告的過錯問題，論證邏輯欠缺一貫性，結論值得懷疑。

如果運送人沒有過錯而要令其承擔適當賠償（或補償）責任，適用公平責任就是自然而然的選擇。在“譚光仁與陳斌連人身損害賠償糾紛上訴案”〔60〕中，原、被告系同村村民，原告搭乘被告摩托車過程中因與他人三輪摩托車相撞受傷。事故系第三人造成，但第三人逃逸。終審法院認為，原、被告之間既沒有形成合同關系，也沒有形成侵權關系，只能依《民法通則》第132條規定由被告給予適當賠償（50%）。這種做法與我國公平責任的泛化有關，在我國司法實踐中，公平責任的適用既不要求損害是由行為人造成，甚至也不要求受害人對損害的發生無過錯（受害人過失僅作為確定損害分擔份額的考量因素），〔61〕從而使公平責任演變成沒有免責事由的真正意義上的無過錯責任，進而破壞侵權法所確立的整個歸責體系。從比較法的考察結果來看，公平責任作為侵權責任的例外主要是為了克服加害人欠缺責任能力導致受害人無法獲得賠償的特殊情形，〔62〕而《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條則依據報償原則確定了受益人的公平補償責任，這都具有限制公平責任適用范圍的意義?？v然機動車駕駛人一方在沒有過錯時也應承擔部分無過錯責任或者公平責任，其責任范圍也應有所限制。鑒于機動車與非機動車或行人之間的交通事故責任中，現行立法已經確認了10%的無過錯責任，機動車本車同乘人員所受保護不應當更優，即相應比例不應超過10%。

因此，從案例樣本的整體情況來看，如果將兩例無過錯責任案件改按過錯責任處理，適用過錯責任的好意同乘案例所占比例將高達96.36%，能夠據以確認當前我國法院處理好意同乘賠償問題的一般做法。

（三）關于責任減輕

在好意同乘的案件中，多數判決都肯定好意同乘中運送人可以減輕賠償責任，并未因受害人所受損害涉及人身權益而有不同。不過，很多判決只是作出一般性斷言，并未說明減輕責任的依據，而這種依據的欠缺恰恰是某些判決不允許減輕責任的理由?！?3〕所以，好意同乘減輕運送人責任的依據應當受到特別關注。

在一些判決中，法院注意到好意同乘關系的情誼屬性，并基于倫理原則的考慮而支持運送人減輕責任的主張?！?4〕另一些判決則基于搭乘行為的無償性而確認減輕效果，〔65〕或者兼采前述兩種理由?！?6〕還有一些判決認為，運送人應基于公平原則獲得責任減輕，甚至明確援引《民法通則》第4條作為法律依據。〔67〕在個別判決中，法院認為，受害人同意無償搭乘，就“默示了風險”，從而能夠將運送人的責任減輕建立在受害人“默示同意”基礎上?！?8〕

如前文所述，將運送人責任減輕建立在所謂受害人“默示同意承擔風險”的法律擬制基礎上，是缺乏事實與法律基礎的。就此，一些判決明確指出，好意同乘并不意味著受害人自甘風險?！?9〕所以，與德國聯邦最高法院在多項司法判決中通過“默示約定”排除輕微過失責任〔70〕不同，中國的法院很少使用這種技術手段。

在決定是否減輕運送人責任時，的確應考慮好意同乘的倫理或情誼屬性，并且需要運用利益衡量手段。但是，實質的利益衡量必須與法律論證的形式邏輯取得一致。或者說，利益衡量的結果應當尋求實證法規定的支援。從相關案例情況來看，《民法通則》第4條規定的公平原則常常被作為減輕好意同乘中運送人責任的實證法根據，盡管不是所有這類判決在判決依據上都明確引用了《民法通則》第4條。依一些學者所見，公平是一種法律的價值取向，而誠信是一整套制度安排，并可以服務于公平的目的。〔71〕因此，公平原則雖然能夠成為立法與司法裁判的指導原則，但并不具有成為直接裁判依據的作用?！?2〕果如此，對于好意同乘中運送人責任減輕而言，更為適當的法律依據應當是民法通則第4條規定的誠信原則而不是公平原則。當然，不論是以公平原則還是以誠信原則為基礎，裁判者均應負擔價值補充的說理義務，此時，實質利益衡量方面的考慮即成為此種說理的具體分析要素。

值得注意的是，和理論上關于情誼行為人在故意或重大過失場合應承擔全部賠償責任的認識不同，除少數案件外，〔73〕法院在肯定好意同乘責任減輕時通常都沒有考慮運送人是否存在重大過失的問題。這說明，即使是在重大過失情形下，運送人仍可能獲得責任減輕的優遇。

另外，在好意同乘案件中，如果受害人對于損害的發生或者擴大存在與有過失，如受害人明知駕駛人酒駕，〔74〕或者無駕駛證，〔75〕或者對駕駛人的危險駕駛行為未加勸阻，〔76〕或者受害人未系安全帶〔77〕或未戴安全頭盔〔78〕等，均得構成受害人與有過失，從而減輕運送人責任。不過，受害人與有過失和好意同乘是彼此獨立的責任減輕事由，運送人既可單獨基于好意同乘而減輕責任，亦得同時基于好意同乘和受害人與有過失雙重理由而獲得責任減輕。〔79〕

（四）小結

從有關好意同乘案例的實證考察結果來看，我國司法實踐對因情誼給付所致損害賠償責任采納了一般侵權責任的構成模式。由于這種案型涉及的損害通常為人身損害，而司法實踐對于人身損害傾向于采納侵權責任的構成，所以，筆者無法經由案例實證方式確認因情誼給付所致損害賠償責任是否具有某種“中間責任”的特點（主要表現在作為賠償之基礎的義務違反認定方面）。但是，由于“中間責任”并不排斥侵權責任，即允許成立責任競合。因此，這里的案例實證也不能否證“中間責任”存在的可能性。

從好意同乘案例來看，過錯責任以及責任減輕均獲得肯定。由于好意同乘中的損害類型通常為人身損害，而我國《侵權責任法》并沒有直接的減輕責任規定，所以，減輕因情誼給付所致損害賠償責任的做法就具有特殊意義。一些判決明確指出當事人之間關系的無償性與利他性是減輕責任的考慮因素，從而，因情誼給付所致損害的賠償責任與無償合同中義務方的損害賠償責任具有明顯的類似性。不過，在責任減輕的實證法根據上，司法實踐不是基于類推適用無償合同相關規定，而是以《民法通則》第4條規定的公平原則或誠信原則為依據，值得關注。

五、結語

由于情誼關系當事人在損害發生前成立的信賴關系，這種關系對于確定保護義務的內容與強度具有獨特意義，因此，情誼關系中的損害賠償責任與當事人之間事先并無接觸的一般侵權責任應有區別。就此而論，情誼關系縱然不構成法律交易或以確立法律交易為目的，但它仍作為類似交易上的接觸關系而屬于一般債之關系類型，當事人彼此之間仍負有顧及對方人身、財產安全的保護義務，違反該等義務將與違反交易接觸關系中的保護義務能夠采納統一的法律構成，〔80〕違反情誼關系中保護義務的損害賠償亦可遵循合同保護義務相似的處理原則。同時，因情誼關系具有介乎于合同與侵權中間領域的特征，在處理情誼關系損害賠償問題時應兼顧兩種法律領域的根本思想以建構適當的處理規則，即在義務違反的認定上采納類似合同法的處理原則，在歸責標準以及賠償范圍方面則采納侵權法的處理規則。

但是，是否有必要將因情誼給付所致損害的賠償責任確定為某種“中間責任”，仍然有待進一步研究。與合同中的保護義務不同，由于情誼關系不發生履行請求權以及替代履行的損害賠償請求權問題，因而不存在將因給付所致完整利益的損害與給付利益損害加以一體化處理的需要，從而，因情誼給付受損的完整利益得成為獨立救濟對象，這為其采納侵權法處理方式掃除了障礙，當事人之間信賴關系是否足以作為確立有別于侵權責任的“中間責任”的基礎是整個問題的關鍵。事實上，權益侵害總是發生在特定場景之下，所有的侵權判斷都必須結合這種具體場景進行，這種場景當然包括損害發生前當事人之間的具體關系類型。只要侵權判斷需要取決于損害發生的具體情況而作個別判斷，那么，就沒有辦法抽象確定“侵權法上的一般注意義務”的具體內容與強度，所謂“增強的保護義務”就可能只是一種人為構造的“義務類型”。在這個意義上，情誼關系是否屬于類似債務關系的法律關系，對于確定情誼關系中損害賠償責任的屬性具有重要影響的認識就需要重新認識。而且，在這種關系中，由于保護義務具有手段義務的屬性，司法實踐在確定相關損害賠償責任時通常都將義務違反與歸責判斷合一處理，從而，與違反結果性保護義務不同，違反手段性義務的責任屬性在歸責標準確定方面的積極價值就被消除掉了。不論是德國還是我國司法實踐在涉及情誼關系損害問題上采納侵權損害賠償的做法本身就說明，侵權損害賠償可能涵蓋的范圍遠較通常的理論假設要大。