上市公司董事勤勉義務的司法裁判標準

內容摘要：董事會中心主義的興起使得董事勤勉義務成為公司治理中的重要命題。由于上市公司的特殊性，其董事勤勉義務裁判標準也更為復雜。而我國關于上市公司董事勤勉義務裁判標準的規定仍較為模糊和零散，司法裁判也因之存在困難。現有的判例大都采取了職責違反與否的寬口徑標準，衡平也只體現在責任承擔上，而對商業判斷規則采取了較為謹慎的態度。總體來看，現有的標準仍比較模糊，訴訟機制和衡平機制不夠完善。由此，對于上市公司董事勤勉義務的裁判標準應從行為、主觀心理、客觀損失、關聯性等要素出發，同時在具體裁判中考量公司類型與規模、董事地位及其專業知識、公司章程等影響因子；在制度設計上應著重訴訟程序的完善和衡平機制的建立。

關鍵詞：上市公司董事勤勉義務公司治理裁判標準

一、問 題

隨著現代公司制度的不斷發展，董事會中心主義興起，董事會成為公司權力的最高行使者，董事在公司中的職權不斷擴張。雖然董事在公司的權力不斷擴張，但對于董事的勤勉義務的規制卻并不多見，這樣就造成了激勵與約束的不平衡，損害了公司與股東的利益。在我國發生的丁力業案即為典型案例，〔1〕諸多類似的案件〔2〕表明，我國《公司法》等相關法規對于董事勤勉義務的規定不夠完備，使得董事在實際中并沒有認識到自己的勤勉義務所在。由于立法缺失，導致司法實務中對勤勉義務的理解也不到位，甚至對于董事勤勉義務的法律內涵都不明確。

更為關鍵的是，由于判斷標準的模糊、散亂，使得關于董事勤勉義務的司法裁判很難作出，董事違反勤勉義務的法律責任難以落到實處。我國新修訂的《公司法》雖然對董事的勤勉義務作出了規定，即要求董事對公司承擔勤勉義務，但卻沒有進一步明確勤勉義務的裁判標準，這導致司法實踐中在認定董事是否違反勤勉義務時存在困難。司法實務中普遍存在的一個擔心是，對于公司董事勤勉義務的裁判標準存在一個二律背反：若標準過于嚴苛，會阻礙董事商業開拓的熱情；若標準過于寬松，又會助長董事懈怠或過于冒險的心理。現代公司制度奉行董事會中心主義，董事的職權越來越大，為了規范董事職權的正確行使，尋求激勵與約束之間的平衡，就必須在明確董事勤勉義務法律內涵的基礎上，對董事是否適當履行了勤勉義務確立一個可行的司法裁判斷標準。

上市公司作為一種較為特殊的公司類型，其董事的勤勉義務也有著特殊之處。第一，上市公司股票在證券市場上自由交易，其股本總額大，股東廣泛且流動性大，因而上市公司影響面也相當廣。第二，上市公司通過在證券市場上發行股票的方式來整合資源，因而其對社會的責任也較大，其執行更嚴格的財務制度，且要定期公布財務數據，增加其透明度便于公眾的監督和市場的選擇。第三，上市公司受到的監管相比于普通公司也較大，受到證監會、證券交易所、廣大股東等的監管。這些特殊性使得上市公司董事勤勉義務也有著不同之處。由于資本市場所具有的特性，使得上市公司董事的行為造成的影響更為廣泛。上市公司董事的勤勉義務相比較其他公司而言，受到的關注更多。此外，由于資本市場本身的復雜性導致上市公司董事勤勉義務認定及裁判標準的復雜化，故深入研究上市公司董事勤勉義務的法律內涵與司法裁判標準更具有突出的現實意義。

二、司法實踐中的上市公司董事勤勉義務之裁判標準

我國《公司法》第148條首次在法律層面提出了董事勤勉義務的要求，除此之外在證監會和證券交易所層面對于董事勤勉義務及其裁判標準也有相應的規定。這些規定構成了我國上市公司董事勤勉義務的規范體系。對于董事勤勉義務的法律規定主要集中于《公司法》第148條的規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。還有一些只是相關的規定，如第113條的董事會的出席與代理出席、會議記錄與責任承擔、〔3〕第150條的高級職員對公司的賠償責任〔4〕等。其他法律中關于董事勤勉義務的規定主要見于我國《證券法》第68條、我國《破產法》第125條等。這些規定也都是原則性的規定，對于董事勤勉義務的界定及其標準都沒有明確的規定，對于承擔民事責任及其他責任的構成要件及區分都沒有規定。證監會層面的規定主要是中國證券監督管理委員會與國家經濟貿易委員會聯合發布的《上市公司治理準則》（2002年）以及中國證券監督管理委員會發布的《上市公司章程指引》（2006年修訂），這些規定較之法律層面的規定更為細致，比如《上市公司章程指引》第98條的規定。證券交易所層面的規定主要有《上海證券交易所股票上市規則》（2012年修訂）與《深圳證券交易所股票上市規則》（2008年修訂）以及《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》（2009年）。

這些規定董事勤勉義務的規范總體上而言缺乏可操作性，對董事的訴訟機制不完善，尤其是法律層面的規定太過籠統，導致司法實踐中對于董事違反勤勉義務案件的處理存在困難。以下將結合具體的案例對司法實踐中董事勤勉義務裁判標準進行分析，以期對我國上市公司董事勤勉義務裁判標準的司法實踐運作有所裨益。

（一）勤勉義務的義務范圍

從司法實踐中的具體案例來看，董事勤勉義務的范圍集中在董事職責之中。其中2008年判決的丁力業案被認為是首例關于上市董事勤勉義務的司法判決，也是我國上市公司董事勤勉義務的典型案例。該案中，丁力業作為深信泰豐公司的董事，實際上是上市公司的信息披露義務人，即按照1998年《證券法》作為董事有義務保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整，但深信泰豐2003年年度報告存在虛假記載、重大遺漏等，證監會據此對丁力業作出給予警告并處3萬元罰款的行政處罰，丁力業不服行政處罰提起對證監會的行政訴訟，但法院認為，丁力業作為董事是1998年《證券法》第177條中的“其他直接責任人”，其未履行董事職責，違反了董事勤勉義務，因此駁回了丁力業的訴訟請求。〔5〕因此，保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整作為上市公司董事的職責，其屬于上市公司董事勤勉義務范圍之內。

其他關于董事勤勉義務的案件中，薛雯案〔6〕中薛雯作為公司董事兼總經理不但不執行董事會決議，而且還將董事會決議等重要文件取出交與他人，以致給公司造成經濟損失，據此法院判決薛雯承擔賠償責任。董事兼總經理的職位使得薛雯在公司的地位較為特殊，但綜合起來看，作為董事執行董事會決議是其本職。作為總經理，根據我國《公司法》第50條明確規定了經理的職責包括“主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議”，因此其無論作為董事還是作為總經理都未盡其職責。

在吳小虎案中，〔7〕一審判決明確指出：“吳小虎作為西山泵業公司的執行董事，應當善意且為公司最大利益、盡合理注意、勤勉盡責。而西山泵業公司的財會狀況屬于執行董事注意范圍的公司事務，其應作出合理的調查，了解監督公司的財會狀況。”二審法院的判決認為：“所謂勤勉義務，又稱善管義務、注意義務，是指董事、監事、高級管理人員應當誠信地履行對公司的職責，在管理公司事務時應當勤勉謹慎，須以一個合理謹慎的人在相似情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能履行職責，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實現公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。”根據西山泵業公司的章程，董事的職責包括了制定公司的年度財務預、決算方案；制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，這些職責要求董事對公司的財務狀況有相應的注意義務。但作為公司的執行董事，其并沒有實際的進行存貨盤點的職責（存貨盤點屬于公司的內部控制，一般由公司相關的財務會計人員完成），但有義務督促相應的人員進行存貨盤點（及時的存貨盤點有助于了解公司存貨的狀況，對于短缺可以及時找到原因，如被盜、腐爛或是被公司董事轉移）。因此，董事的勤勉義務范圍除了我國《公司法》中認定的董事職責外，還包括公司章程中規定的董事職責。

另外，在陳勇案〔8〕中，陳勇雖然是公司的經理，但該案是按照其在履行“董事會授予的終止與信息技術公司的合作職責”〔9〕時未盡到合理注意義務而判決其賠償責任的。北京市一中院判決認為：“高管人員的勤勉義務，基本含義是指高管人員行使職權、做出決策時，必須以公司利益為標準，不得有疏忽大意或者重大過失，應以適當的方式并盡合理的謹慎和注意義務，履行自己的職責。”

因此如果推而廣之，董事勤勉義務的范圍實際上可以認為就是董事的職責。而現代公司奉行的是董事會中心主義，董事一般是在董事會框架下行使權力、履行職責。因此董事會的職責以及對董事單獨規定的職責（當然包括明確的義務性規定，職責一方面是權力，另一方面則是義務）是董事勤勉義務的范圍。〔10〕然而，在上海證券交易所關于發布的《上海證券交易所股票上市規則》（2012年修訂）和深圳證券交易所關于發布的《深圳證券交易所股票上市規則》（2008年修訂）3.1.5條董事應當履行的忠實義務和勤勉義務，第3項規定了董事的義務包括《證券法》、《公司法》有關規定和社會公認的其他忠實義務和勤勉義務。社會公認的其他忠實義務和勤勉義務實際上為董事勤勉義務建立了一個通道，這一通道允許在判斷董事勤勉義務的范圍時，可以援引社會公認的標準，這猶如誠實信用原則一樣為法官提供了自由裁量的空間。但是社會公認的標準又是一個隨時代變化的不確定的概念，因此對此也應當有必要的限制。然而現在國內的情況是董事承擔勤勉義務的情形很少，董事的義務意識并沒有被喚醒，相應的權利人的權利意識也沒有被喚醒，因而適當地加重董事的勤勉義務在現階段是有一定道理的，但卻不是長久之計。因為董事作為公司中心的時代必將到來，對董事課以太重的義務會導致董事行為的過度謹慎，使得董事喪失商業開拓和冒險精神，董事行為的萎縮對于處于瞬息萬變市場中的公司而言是致命的。過重的董事義務在一定程度上會導致不良的示范效應，這種示范效應會使得擁有商業才華的人不再愿意擔任董事，整個商業的發展都將受到限制。

綜上所述，我國司法實踐中上市公司董事勤勉義務的范圍是董事的職責，而董事的職責一方面包括法律規范和公司章程規定的，其職位所要求的職責，另一方面包括社會公認的應當采取的防止公司利益遭受損失合理的措施。

（二）違反勤勉義務的判斷標準

1.未履行或合理履行應有的職責

是否違反董事勤勉義務的重要判斷標準是董事有沒有履行或者合理履行其職責，即其在行為上有沒有盡到董事勤勉義務范圍內的董事應盡的職責。

在上述的丁力業案、薛雯案、吳小虎案、陳勇案中，作為董事（或高級管理人員），其都未履行或合理履行應有的職責，并因此使公司受到了損失。以丁力業案為例，丁力業認為，自己不是《證券法》所指的“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，并不實際參與深信泰豐的經營管理，因此不負有信息披露完整、真實的直接責任。其稱自己對相關年報未履行臨時公告事項完全不知情，由于公司實際控制人向其刻意隱瞞經營舉措，導致其無法履責，故請求法院撤銷中國證監會的行政處罰決定。然而，丁力業作為公司的董事是不爭的事實，其稱自己對相關年報未履行臨時公告事項完全不知情，由于公司實際控制人向其刻意隱瞞經營舉措，導致其無法履責，但其卻書面委托肖水龍參加審議有關報告的董事會，肖水龍出席會議并在會議決議上簽字。丁力業書面委托其他董事代為出席應視為丁力業的行為，其應當承擔代理董事的行為后果，那么就應當認為其是公司年報的相關責任人員之一。我國《公司法》第113條規定：“出席會議的董事應當在會議記錄上簽名；董事應當對董事會的決議承擔責任；但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。”丁力業委托其他董事參加審議有關報告的董事會，表明其知道自己的職責所在，即使他對公司違法審批行為確不知情，也是其沒有盡到應有的審查和監督義務。因為董事的職責之一就是保證信息披露的真實、可靠，其在確認簽字的公司的信息披露報告公布之前應當盡到應有的知悉義務，即通過調查、查詢、咨詢和接受建議、商談和會議等方式知悉信息報告的真實、準確和可靠，其將自己的職權委托給他人并不導致該責任的免除。

因而司法實踐中對于董事違反勤勉義務的判斷首先是其有沒有履行應盡的職責，未履行應盡的職責，則很有可能違反了董事勤勉義務。

2.履行職責是可能的

董事違反勤勉義務時，其履行職責應當是可能的。只是在故意或存在過失的情況下，未能合理的履行職責。

在薛雯案中，薛雯作為董事兼總經理是中方股東的代表，因其認為董事會決議損害了中方股東的利益（不是公司的利益），因此故意將董事會決議不交給銀行而是交給他人，導致公司無法獲得新貸款返還舊貸款，舊貸款成為壞賬，導致了公司的損失。薛雯履行職責是可能的，但其故意不履行職責。吳小虎案中，吳小虎作為公司董事只要聘請會計師及時對存貨進行盤點，就可以避免公司財務中賬面與存貨的不符，因而其也是有可能對公司財務盡到應有的監管職責的。

董事在履行職責時不必表現出比與其知識和經驗相稱的更高程度的技能，但必須謹慎行事。這實際上表明了不是按照董事的某一次行為來確定董事是否履行了勤勉義務，而是根據董事參加公司事務的實際情況綜合判斷來確定董事勤勉義務是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行職責的可能，而董事未履行其職責，那么董事就有違反了勤勉義務。此處董事有履行職責的可能而實際未履行是針對其主觀心理的一種外在客觀行為的表現，是判斷董事主觀心理的客觀化途徑。

3.履行職責與否采取舉證責任倒置

董事是否履行職責及其主觀心理的判斷，一般采取舉證責任倒置的方式。

在薛雯案、吳小虎案、陳勇案等案件中，未履行職責較為明顯，有些甚至是故意不履行的，因此在舉證上不存在多大問題（被告也無法舉證自己合理履行了職責）。〔11〕但在有些案件中，尤其是像丁力業案這樣的上市公司外部董事或獨立董事，〔12〕其履行職責一般是通過董事會的形式，因而是否履行職責很難從外觀上進行判斷，因此丁力業案的一個重要意義是確立了“舉證責任倒置”的判決先例。〔13〕“舉證責任倒置”在該案中具體指在證監會掌握大量證據的情況下，責任人可以提供證據為自己免責，若無法提供，則可認定其違法違規行為。實際上，證券執法中，在調查上市公司虛假披露案件時，董事對違法違規事項是否知情，勤勉盡責情況如何，調查取證的難度非常大。

實踐中，證監會已經形成了一整套的程序、標準。首先，上市公司的相關合同、單據以及會議紀錄等是否有董事簽字，被作為其是否知情的直接依據。如果有簽字而相關董事否認知情，則需要該董事提供其不知情的證據。

在丁力業案中，丁力業已經通過委托其他董事的方式在相關的董事會決議上簽字，而其又未能提供不知情的證據，即其未能提供其勤勉盡責的證據，所以法院認定其未盡勤勉義務。另外董事是否簽字同意了含有虛假內容的報告，也是確定董事責任的主要依據。在存在虛假記載和重大遺漏的深信泰豐2003年中期報告、年度報告中，丁力業的簽名是其承擔責任的另一個依據，其未能就此提出相反的證據表明其簽名是盡到了的勤勉義務，因此法院仍判定其違法了勤勉義務。

這里的“舉證責任倒置”指的是董事對其沒有違反勤勉義務承擔舉證責任，董事在被起訴違反勤勉義務時可以提供證據為自己免責，若無法提供，則可認定其違反了勤勉義務。

4.職責違反與公司損失存在因果關系

董事違反勤勉義務承擔責任還需明確其違反職責與公司損失之間的關系。陳勇案中，陳勇未對項目進行審計和評估導致公司損失的因果關系是比較明顯的，因而判斷陳勇違反勤勉義務相對容易，并且法院的判決認為：“陳勇違反勤勉義務給保險代理公司造成的合同價款損失為335.52萬元，對此部分應予賠償。此外，依據保險代理公司合同價款損失335.52萬元，與前一案中信息技術公司的訴訟請求440萬元的比例，一、二審案件受理費6.3萬元中的4.8萬多元陳勇應予賠償。剩余的訴訟費與陳勇違反勤勉義務無關聯性，所以保險代理公司的這部分訴訟請求法院沒有支持。”這也表明了法院認定了因果關系與最終責任承擔之間的關系。

但在其他案件中，因果關系的認定是責任承擔的關鍵。在薛雯案中，薛雯認為其在續貸期限屆滿（2007年8月2日）前3天（2007年7月30日）獲取文件并交給副董事長孫玉棟，但其于2007年7月31日被公司董事長停職，此后續貸的事項與其無關，且與公司勞動爭議糾紛一案的判決中也認為其申請銀行貸款展期未能實現及被銀行扣款、罰息之后果不是薛雯的過錯造成。故請求法院駁回原告的訴訟請求。但法院在判決中認為：“法院的生效判決雖認為被告的行為與原告的損失間不存在因果關系，但此認定是勞動爭議糾紛，對此事實的認定，并不影響本案經過庭審質證后對侵權行為與損害后果之因果關系的認定，故對被告的上述答辯意見，不予采信。”

而吳小虎案中因果關系的認定更多的是基于一種推斷，即作為公司實際控制人的執行董事，其應當監督公司的財務狀況，但實際的情況是公司由于未進行有效的存貨盤點而導致賬實不符，那么執行董事就違反了勤勉義務。這樣的推斷存在合理疑點，如執行董事要求相應的財會人員就那些存貨盤點，但實際上是由于相應的財會人員的故意或疏忽導致了賬實不符，或者是如執行董事的舉證所表明的僅僅為了填平虛假出資而虛增存貨導致了賬實不符（并不存在實際損失）。薛雯案和吳小虎案對于因果關系的認定都不盡人意。薛雯案從勞動糾紛與侵權糾紛的區分來排斥生效判決對于因果關系的認定，而沒有從侵權角度對因果關系的認定進行推理；吳小虎案中因果關系的認定更多是基于一種推斷，有為了要吳小虎承擔責任而認定因果關系之嫌。因此，在董事勤勉義務司法裁判標準中因果關系的認定需要進一步加強。

（三）董事勤勉義務的衡平

我國立法上在董事勤勉義務標準的判定中，并未考慮董事在公司中的地位，公司所處的行業，董事的專業知識等，也沒有英美法系的商業判斷規則作為董事勤勉義務的衡平。但司法實踐中對于董事勤勉義務的衡平一般是通過勤勉義務責任的承擔實現的，即雖然認定董事違反了勤勉義務，但一般存在根據具體情況減輕責任的情形。另外需要注意的是，我國司法實踐中也存在商業判斷規則的案例，這對于董事勤勉義務的衡平有很好的借鑒意義。

1.勤勉義務責任的承擔

在認定董事違反勤勉義務后，司法實踐中一般根據具體的情況進一步確認董事違反勤勉義務責任的大小。其中丁力業案中，證監會在行政處罰中就認定了丁力業雖然是違反董事勤勉義務的責任人員，但基于其是公司的外部董事，認定為其他直接責任人員，而不是如任董事長的肖水龍和任董事兼總經理的王迎一樣的直接責任人員，在處罰上也輕于直接責任人員。從我國《證券法》的規定看，信息披露違法行為的責任有兩個層面：一是信息披露義務人的責任，二是信息披露違法行為責任人員的責任。在第一個層面上，由于信息披露義務人通常是法人，其信息披露違法過錯的認定是個難點，證監會通常考慮：在公司內部是否存在違法共謀，信息披露違法所涉及的具體事項是否經過董事會、辦公會研究決定或者由負責人員決定實施，信息披露義務人的主觀惡意程度等因素。在第二個層面上，對信息披露義務人的責任認定后，還需進一步對信息披露違法行為的責任人員范圍、并具體到每個人員的責任如何區分作出認定，并作出相應處罰。認定責任人員具體責任大小時，證監會審查的重點包括：（1）在信息披露違法行為發生過程中所起的作用；（2）知情程度和態度；（3）職務、具體職責及履職情況；（4）專業背景。這表明我國司法實踐中在董事違反勤勉義務的認定過程中并不考慮董事在各具體情況下的特殊性，即董事勤勉義務的裁判標準中并不包含董事在公司中的地位，董事的專業知識等因素，而是在將董事納入違反勤勉義務之列后，在責任承擔的過程中才考慮這些因素來確定責任承擔的大小。

另外，吳小虎案中，法院的判決雖然認為其違反了董事勤勉義務，但是在具體責任的承擔上，法院的判決考慮了董事在公司所獲得的報酬與其所造成的公司損失之間的比例問題，結合公平原則，考慮到兩者比例懸殊時，可減輕董事在承擔勤勉義務時的損害賠償數額。減輕責任不是對勤勉義務違反的否定，而是基于公平原則作出的，但這里為什么要運用公平原則呢？法院所考慮的實際上是勤勉義務承擔的限度問題，即違反勤勉義務對公司造成損失時，董事到底應當在何種限度內承擔責任。

2.商業判斷規則

我國司法實踐中確實存在利用商業判斷規則進行判決的案例，即車建華等訴宋佳城等董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛案。〔14〕該案中，一審法院認為，根據宋佳城等4位股東與徐邵文、于萬喜兩位股東簽訂的保證承諾的內容、〔15〕參會人員的身份以及庭審中雙方當事人的陳述，不難看出該承諾是宋佳城等6位創始股東當時的真實意思表示，實際上為宋佳城等4位大股東個人對徐邵文、于萬喜兩位股東作出的承諾，雖有“本協議可視為海科公司的董事會決議執行”的字樣，但該承諾并非公司股東會或董事會決議。既然是股東個人簽訂的協議，僅應約束協議當事人，不能按照公司章程或公司法對股東會、董事會職能及權限的規定予以評價。至于該保證承諾是否會在公司管理、利益分配的落實層面構成對其他小股東利益的侵害，尚無法確知。宋佳城等持有公司90%以上股權的股東為公司發展而對公司利益的選擇，應屬于商業價值的判斷，不構成對公司法強制性規定的違反。但是二審法院認為，海科公司的大股東在未召開股東大會作出決議的情況下擅自簽訂《保證承諾書》，對海科公司權益的處分僅能代表簽訂協議的股東的意思表示，而不能代表海科公司的全體股東，更不能代替海科公司的股東大會決議或董事會決議對海科公司的實體權益作出處分。海科公司大股東的上述行為是一種無權處分行為，在未得到追認的情況下是無效的。且海科公司的大股東沒有盡到對海科公司及公司小股東忠實誠信的義務，在明知無權處分海科公司資產的情況下，簽訂協議越權處分海科公司的資產，侵害了海科公司及其小股東利益，依照我國《合同法》第52條第2款之規定，〔16〕海科公司大股東簽訂的《保證承諾書》應當依法確認無效。

這是我國使用商業判斷規則進行判決的重要案例，雖然作出決議的宋佳城等股東也是董事會的成員，簽訂的承諾中也規定“本承諾完全以簽署人的個人信譽擔保，但由于本承諾的參與方同時也是海科公司的全體董事，本協議可視為海科公司的董事會決議執行”，但是由于該案并不涉及董事的身份，因此對于董事勤勉義務的認定沒有直接的意義，但至少表明了我國法院在公司案例中對于責任的衡平，以此達到激勵與約束的結合。對于商業判斷規則仍需要更深入地研究和探討，對于外來的制度我國應采取較為務實的態度，不能一味地照搬照抄。

（四）小結

通過對我國司法實踐中董事勤勉義務案例的分析，可以發現我國司法實踐在認定違反董事勤勉義務的過程中，已經采取了嚴格責任加上廣義責任的做法，而且違反董事勤勉義務的具體標準是分為兩個層次的。在違反董事勤勉義務的認定過程中，第一個層次是認定董事違反了其應盡的職責，而此處的認定采取的是嚴格責任，即未盡到相應的職責即違反，除非有相反的證據證明。第二個層次是認定董事承擔違反董事勤勉義務的責任大小。所考慮的因素如上所述，通過這些因素的綜合考量來認定董事承擔責任的大小。因此，可以認為我國對于違反董事勤勉義務的標準是比較單一的，即職責違反說，且采取舉證責任倒置的方式，而對于責任承擔的大小是多因素考慮的。而在責任承擔的大小問題上是否存在完全的免責事由則還是不明確的，這對于董事來說并不是特別的公平，尤其是在國外一般采用商業判斷規則作為衡平事由的時候，采取嚴格的責任對于董事的商業開拓以及商業冒險精神是不利的。

因此，我國在明確董事勤勉義務標準的同時，也應當考慮到采取嚴苛標準對董事行為可能造成的影響，也許我國現在的董事在勤勉義務上與其所擁有的權力以及報酬存在差距，但不能因噎廢食，對所有的董事及其行為都采取嚴苛的裁判標準，還是應當充分考慮具體的情況，總結出上市公司董事違反勤勉義務的各要素，通過對各要素的量化考慮慎重對待各類董事違反勤勉義務的認定。

三、對完善上市公司董事勤勉義務裁判標準的建議

綜合國內外關于上市公司董事勤勉義務裁判標準的信息，在分析我國上市公司董事勤勉義務裁判標準的具體規范和司法實踐的基礎上，筆者將對上市公司董事勤勉義務具體裁判標準提出以下建議。上市公司董事勤勉義務具體裁判標準是內嵌于上市公司董事勤勉義務整體制度的，因而不能割裂地來看上市公司董事勤勉義務的裁判標準，需要綜合考慮上市公司董事勤勉義務裁判標準的要素及其影響因子、訴訟程序、衡平機制等配套制度進行考量。

（一）上市公司董事勤勉義務裁判標準的要素

1.行為

上市公司董事勤勉義務裁判標準的要素之一是董事的行為，按照董事勤勉義務的法律內涵，上市公司董事應當按照符合公司最佳利益的方式，善意地以一般的審慎之人在類似情況下處理其個人事務時盡到的勤勉、注意與技能去履行職責。如果沒有按此要求去履行職責，那么就可能違反上市公司董事勤勉義務。

具體到上市董事而言，其行為的關鍵是知悉，即在作出決策前通過各種方式知悉與決策有關的信息。董事行為的總體要求是有足夠的時間和精力去履行職責，對需提交董事會審議的事項作做出審慎周全的判斷和決策，即董事是否有足夠的時間和精力去參加董事會會議；查詢或調查相關事宜；咨詢及接受建議；信息披露；監督等職責。因而其行為主要表現在：

（1）參加董事會會議

a.親自參加原則。原則上全體董事都應當親自參加董事會會議，但有正當理由，可以委托其他董事參加并表決。但委托有嚴格的程序限制：第一，需有正當的理由，這些理由包括疾病、境外工作和學習等。理由的正當性審查一方面以一般人為標準，一方面根據具體情況存在司法裁量的自由空間。第二，委托內容應明確，即委托其他董事時，授權的事項和決策意向應具體明確，不得全權委托。且董事對表決事項的責任不因委托其他董事出席而免除。第三，委托對象的限制，一名董事不得在一次董事會會議上接受兩名以上董事的委托代為出席會議。在審議關聯交易事項時，非關聯董事不得委托關聯董事代為出席會議，獨立董事不得委托非獨立董事代為出席會議。第四，會議程序的正當性，董事應關注董事會審議事項的決策程序，特別關注相關事項的提議程序、決策權限、表決程序和回避事宜。

b.認真審議和意見表達。董事參加董事會會議時，董事應就待決策的事項發表明確的討論意見并記錄在冊后，再行投票表決。董事會的會議記錄和表決票應妥善保管。董事認為相關決策事項不符合法律法規相關規定的，應在董事會會議上提出。董事會堅持作出通過該等事項的決議的，異議董事應及時向相關監管機構報告。一旦董事在相關事項的決議上簽字或者董事提出了異議，沒有簽字或投了棄權票，但異議沒有在董事會會議記錄上明確記載的，董事仍要承擔責任。另外，董事在將其分管范圍內事項提交董事會會議審議時，應真實、準確、完整地向全體董事說明該等事項的具體情況。一旦董事在相關事項的決議上簽字或者可推知的表明其同意該決議，就必須對該決議負責。

c.參加會議的次數。董事一年內未親自出席董事會會議次數占當年董事會會議次數三分之一以上的，上市公司監事會應對其履職情況進行審議，就其是否勤勉盡責作出決議并公告。董事一年內未親自出席董事會會議次數占當年董事會會議次數二分之一以上，且無疾病、境外工作或境外學習等特別理由的，擔任上市公司董事的資格應受到限制或禁止。

（2）查詢或調查相關事宜

董事在審議事項和作出決策前，應通過查詢或調查的方式知悉相關的事項。這種查詢或調查并非僅是形式上的向相關人員的口頭查證，而是一種實質上的知悉過程。因而查詢或調查的程序意義就顯得尤為重要。一般而言，董事審議提交董事會決策的事項時，應主動要求相關工作人員提供詳備資料、作出詳細說明，這些資料和說明包括：損益和風險；作價依據和作價方法；可行性和合法性；交易相對方的信用及其與上市公司的關聯關系；該等事項對公司持續發展的潛在影響等事宜等。對這些資料一般基于對專業人員的信任，只進行書面的審查即可，但是如果存在明顯損害公司利益，違反法律或侵害公司股東、債權人等內容的，可以向相關人員進行實質查證或委托第三方機關進行獨立的調查等。

（3）咨詢和接受建議

董事在履行職責的過程中需要聽取其他人的意見或建議，他們應當隨時和相關人員保持聯系并從這些人員那里獲得信息和形成決策的其他資料。董事咨詢和接受建議的渠道包括與內部人員的協調和聽取建議，如董事應在董事會休會期間積極關注上市公司事務，進入公司現場，主動了解上市公司的經營運作情況。對于重大事項或者市場傳聞，董事應要求上市公司相關人員及時予以說明或者澄清，必要時應提議召開董事會審議；征求外部專家的意見，如評估專家、審計專家等獨立第三方的意見，為履行職責和作出決策提供支撐。

（4）信息披露

信息披露是上市公司董事的特殊職責。董事作為信息披露義務人，應當積極配合上市公司信息披露工作，保證上市公司信息披露的真實、準確、完整、公平、及時、有效。而董事是否履行了信息披露義務取決于董事是否盡到了參加董事會會議，是否做到應有的查詢或調查，是否對相關事項進行了咨詢和接受建議。另外由于信息披露類型的不同〔17〕以及披露時效性的要求，董事披露的信息即使是真實、準確、完整、公平的，但缺乏了時效性，仍然是違背董事的職責，違背的董事勤勉義務。〔18〕

（5）監督

董事會雖然是公司的決策和執行機構，但其也承擔相應的監督職責，包括對董事會內部的監督和對董事會以外的公司機構的監督。對董事會的監督主要體現在參加董事會會議過程之中，如對程序的監督，對決議通過的監督等。董事會以外的監督主要是監督上市公司治理結構的規范運作情況，積極推動上市公司各項內部制度建設，糾正上市公司日常運作中與法律法規、公司章程不符的行為，提出改進上市公司治理結構的建議。董事發現上市公司或者上市公司董事、監事、高級管理人員存在涉嫌違法違規行為時，應要求相關方立即糾正或者停止，并及時向董事會及相關監管機構報告。

（6）特殊主體的行為

上市公司特殊主體主要包括董事長和獨立董事，由于其職責、在公司的地位及其所具備的技能和學識的特殊性，對其行為有特殊的要求。上市公司董事長應遵守董事會會議規則，保證公司董事會會議的正常召開，及時將應由董事會審議的事項提交董事會審議，不得以任何形式限制或者阻礙其他董事獨立行使職權。董事會休會期間，上市公司董事長應積極督促落實董事會已決策的事項，并將上市公司重大事項及時告知全體董事。單個董事提議召開董事會會議的，上市公司董事長應在收到該提議的兩日內審慎決定是否召開董事會會議，并將該提議和決定告知全體董事。董事長決定不召開董事會會議的，應書面說明理由并報上市公司監事會備案。

獨立董事除應遵守以上的規定外，還應遵守法律、行政法規、部門規章和規范性文件中涉及獨立董事的特別規定。獨立董事應積極行使職權，特別關注上市公司的關聯交易、對外擔保、并購重組、重大投融資活動、社會公眾股股東保護、財務管理、高管薪酬、利潤分配和信息披露等事項，必要時應根據有關規定主動提議召開董事會、提交股東大會審議或者聘請會計事務所審計相關事項。獨立董事原則上應每年有不少于10天的時間到上市公司現場了解公司的日常經營、財務管理和其他規范運作情況。〔19〕

2.主觀心理

上市公司董事違反勤勉義務時，除了考慮其行為外，還應考慮其主觀心理。按照現有司法實踐，主觀心理主要是董事有履行職責的可能卻沒有履行。從而推定董事主觀心理存在過錯。然而這一過錯程度的判斷標準存在一個演變的過程。以美國為例，早期審查公司董事責任時采取的是普通過失標準。按照這種標準，董事在處理公司業務時，應當以處理與自己有關的事務時所具有的注意行事。也就是說，一個通常意義上謹慎的人怠于運用其在相同情形下所具有的注意，就構成普通過失。〔20〕由于普通過失標準相對嚴苛，不利于董事們的商業開拓和冒險精神，因而，在其后的SinclairOilCrop.v.Levien案〔21〕和Arosonv.Lewis案 〔22〕中，法院轉向重大過失，法院以董事是否存在重大過失為承擔責任的前提。

過失程度的判斷是建立在注意義務的基礎上的，違反不同的注意義務就會產生不同的過失。基于對董事行為約束與激勵并重的考量，董事的注意義務應當在一個合理的范圍之內，因為其過失也只有在重大的情況下才承擔相應的責任。具體到董事勤勉義務裁判標準中則要看董事履行職責的可能性，即其履行職責時做出了合理的行為，但仍然無法做出合規的職責行為，就不必承擔責任。而董事對其履行職責的可能性及已采取的行為負舉證責任，此將在訴訟程序中論述。

前述的主觀心理的是一個關于善意與否問題，另外一個經常被引用的主觀心理是合理地相信董事的行為符合公司最佳利益，即董事在作出決策時應合理地相信其行為符合公司最佳利益。由于董事管理的是他人的財產和事物，其必須根據自己的判斷以自己認為最符合公司利益的方式實施行為。而關于合理相信其行為符合公司的最佳利益也是一個需證明的問題，當董事的行為受到質疑時，其需要證明其是在合理相信其行為符合公司的最佳利益的情況下作出的行為，因而也適用舉證責任倒置。

3.客觀損失

上市公司董事違反勤勉義務除了行為的違法性和存在主觀心理上的過錯外，是否需要存在客觀損失不能一概而論。從我國現有的上市公司董事違反勤勉義務的案件來看，客觀損失不是一個硬性的要求。由于我國采取嚴格的裁判標準，只要董事未合理地履行其職責，那么就構成了對董事勤勉義務的違反，并不對客觀損失進行考察。國外的一些案件中也未一概將客觀損失作為董事責任承擔的必要依據，如StateExrelHayesOysterCo.v.KeypointOysterCo.案，〔23〕董事利用秘密設立的公司進行自利交易，雖然交易是正常進行，但由于董事未向董事會或股東會披露自利交易的事實，董事就應對其違反勤勉義務的行為承擔責任。而且在董事違反職責的情況下，客觀損失總是存在，只不過有顯性和隱性之分。如董事違反信息披露義務，雖然上市公司的股價會受到波動，但公司的利益未受損害，受損害的是股東的利益。

因此我國上市公司董事勤勉義務裁判標準一方面要承認客觀損失這一要素，另一方面對于客觀損失的審查應當采取寬松的態度，即存在明顯損失和潛在損失都可構成對董事勤勉義務的違反。

4.關聯性

上市公司董事未履行職責且存在客觀損失，并不一定構成對董事勤勉義務的違反。關聯性審查是判斷是否違反上市公司董事勤勉義務標準的關鍵。如在Smithv.PacificPoolInc.案〔24〕中，法院認為公司損失是由于其所在地的惡劣經濟環境導致的，且惡劣經濟環境也導致了該公司的許多競爭對手破產，因而董事的酗酒行為與公司損失并不存在關聯。關聯性審查是切斷董事責任的關鍵點，其舉證責任的分擔應當依據各時期公司治理結構的發展所導致的訴訟各方權力差距來確定，必要時可由法院自由裁量。根據我國現行的股權結構仍較為集中以及董事會形式化所導致的內部人控制較為嚴重的情況，〔25〕建議我國上市公司董事勤勉義務與客觀損失的關聯性審查應采取舉證責任倒置的制度設計。一方面在司法實踐中，法院已經采取了這樣的做法；另一方面這也有助于對信息不對稱的訴訟各方作出有效的激勵安排。

（二）上市公司董事勤勉義務裁判標準的影響因子

制定單一上市公司董事勤勉義務裁判標準來衡量不同領域、規模公司的董事，不同地位的董事，不同背景的董事的行為是否合規是不切實際的，而且公司作為一個自治性較強的組織，其公司章程的規定也不容忽視。德國學者就提出：對于董事會及其成員的行為究竟應該提出哪些要求？這一問題應該根據具體案件中的具體情況來進行評判。應該考慮的因素有：企業的規模及其經營范圍、企業的組織管理機構、業務狀況、財務和市場情況等，尤其在接受或者提供貸款時必須特別謹慎小心。〔26〕因而在明確上市公司董事勤勉義務裁判標準各要素的同時，也必須明確其影響因子的情況。

1.公司所處的行業領域及其規模

公司所處的行業領域表明了公司的經營范圍和性質。在英美法系早期的案例中，銀行等金融機構的董事的注意義務程度要高于從事其他商業經營的公司的董事。但隨后更為權威的判例卻又消弭了這一區別對待，對所有類型公司的董事都一視同仁。可是從公司所處領域及其規模的實際情況來看，從事銀行等金融事務的公司所面臨的風險更大，尤其是大規模的上市公司在資本市場中面臨更多的不確定性，更需要董事謹慎、合理的行為。由于這類公司的董事所負的職責及其面臨的風險比一般的公司更為復雜，其應盡的勤勉義務也應當更多。

2.董事在公司中的地位

董事在公司中所處的地位對董事勤勉義務的程度也是有影響的。隨著董事的職業化和專業化，其內部的分工也越來越精細，不同類別的董事的注意義務也是不同的，誠如前述的董事勤勉義務是一種侵權法上的特殊注意義務，而此種特殊注意義務來源于具備特殊技能的人從事特定職業履行特定職責所應盡到的義務，歸結到董事的具體勤勉義務就是董事在公司中所處的地位所決定的。依據董事在公司中的地位，董事有著不同的類別，如執行董事和非執行董事、內部董事和外部董事，以及兼任公司其他高管職務如CEO、CFO、COO的董事和不兼任職務的董事。一般認為，前者（即執行董事、內部董事和兼職董事等）的注意義務程度要高于后者（即非執行董事、外部董事和非兼職董事等），因為前者對于公司事務的接觸、熟悉程度和投入的時間、精力等要遠遠超過后者。即使在同一類別的董事中，注意義務程度的要求亦有不同，比如同為執行董事，對于其主管范圍內的事務，主管董事的注意義務程度顯然要高于分管其他領域的董事。

3.董事的專業知識

董事的不同的專業背景也是影響董事勤勉義務裁判標準的因子之一。在DorchesterFinanceCo.Ltdv.Stebbing案〔27〕中，福特（Forter）法官就認為，具有專業技能的董事，人們可以期望對其適用更高和更客觀的標準。有資格的或有經驗的具有專門知識的董事應當適用更高的標準，這是基于專門知識與其任職董事以及履行特定職責是相關的，人們有理由對其在特定事務中有更高的期待，這種期待要求董事在履行特定職責時應盡到更高程度的注意義務。但專門知識對董事勤勉義務裁判標準的影響是體現在具體案件中的，因為專業化所導致的是“隔行如隔山”的狀況使得有某項專門知識的董事在該項事務中是專家，而在其他事務中則是“門外漢”，董事專門知識的影響只有在具體案件中的具體事項中才能體現。

4.公司章程的補充規定

公司作為自治性較強的組織，公司章程是其自律性規范。在現代市場經濟的發展下，公司的經營行為變化多端，董事勤勉義務的內容也是與時俱進的，因而董事的勤勉義務是一個開放的體系。〔28〕公司章程是各個公司根據各自的情況而制定的規范，由于公司所處的行業領域、規模以及市場環境的不同，使得各個公司對董事勤勉義務的要求也會隨之不同，如風險性較高的金融投資性公司對董事的技能義務要求較高，而一些技術創新較低的生產型公司對董事的經營管理技能的要求則相對較低。公司章程的自治性使得公司對于董事勤勉義務的標準有著更多的自主權。由于公司章程性質的特殊性，產生了公司章程中關于董事勤勉義務的規定與法律中的相關規定沖突時，公司章程能否免除董事的注意義務責任的問題。這在英國《1985年公司法》中有明確的規定：任何免除或補償公司董事、高級官員或審計人因過失、違約、違反義務或違反信托義務而產生之責任的規定，無論是在章程中還是在其他規定中均不生效。〔29〕

針對我國現有的公司狀況以及其治理結構不完善的情況，公司章程關于董事勤勉義務的規定不應對法律規范造成沖擊，而只能作出細化和補充性的規定。這些細化和補充性的規定在董事是否盡到勤勉義務判斷中也起到了不容忽視的作用。

（三）訴訟程序

董事勤勉義務的訴訟程序在很大程度上決定了董事勤勉義務制度的實際運行效果，尤其在我國行政化主導的上市公司董事勤勉義務制度中，完善董事勤勉義務的訴訟程序對于該項制度的完善尤其是裁判標準的改進有著重要的意義。

1.舉證責任倒置

上市公司董事違反勤勉義務而被提起訴訟后，根據上市公司董事勤勉義務裁判標準的各要素，上市公司董事對其行為和主觀心理的合法性負舉證責任，即上市公司董事對其行為不違反董事勤勉義務和不具備主觀上的惡意負舉證責任。由于上市公司董事行為具備一定的專業性和內部性，外部人員很難判斷上市公司董事行為是否盡到了應有的勤勉職責。而作為主觀上的心理狀態，外部人員也很難去認定，尤其是對于上市公司董事是否是善意地履行職責以及是否是合理地相信其行為符合公司最佳利益，這些都不是能夠輕易舉證的。考慮到信息不對稱所導致的糾紛，采取舉證責任倒置是訴訟中保護信息弱勢一方的必要舉措。

另外，關聯性審查是上市公司董事是否承擔責任的關鍵。然而關聯性本身的舉證也存在著信息不對稱所導致的不公平之處，因而依據各時期公司治理結構的不同所導致的訴訟各方權力差距，關聯性審查的舉證責任可以由法院自由裁量。然而結合如上所述的我國現有的公司治理境況，應當采取舉證責任倒置的制度設計。

2.股東派生訴訟

盡管針對公司董事侵權造成損失之請求權由于嚴格的裁判標準和有利于原告（即公司）的舉證責任倒置的規定一般情況下比較容易達到其請求目的，然而實踐中針對公司董事提起訴訟的案例比較少。〔30〕主要是因為股份公司代理制度在請求權實施過程中所起到的作用，法律規定股份公司由董事會為其代理，而針對董事會成員的訴訟則由監事會提起。顯而易見監事會肯定沒有多少興趣對董事提起訴訟，并且即使提起訴訟也只能說明監事會忽略了構成董事侵權所涉要件中的錯誤。相對應的董事會很難感受到來自與其有利害關系的監事會成員的訴訟壓力（德國股份法規定由監事會指定和監督董事會成員）。尤其是董事可以辯稱正是由于監事會對其監督不力才未能阻止其錯誤的發生。

在德國，上述股份公司在請求權程序上暴露的法律規定上的沖突導致實務中大量出現責任問題。基于司法判例顯示積極作用的“ARAG-Garmenbeck”案〔31〕中過半數的監事會成員拒絕對通過欺詐手段從公司攫取資金并造成公司巨大損失的股東提起訴訟。德國聯邦高等法院認為，在任何情況下監事會都能基于客觀和法律的因素發現對公司造成損失的客觀狀況。此后存在訴訟風險和損失數額的公司的繼續運營必須被檢查。監事會在此期間一般理解意義上的工作將接受法院的審核。監事會檢驗的過程中其能基于公司的利益對公司董事不提起訴訟，前提理由是董事的行為與公司損失之間的關聯性不成立，或者至少有同等重要性的理由。

“ARAG-Garmenbeck”案導致監事會在對公司董事提起訴訟的請求權的要求出現比以往更為嚴格的趨勢，至少監事會會擔心其未盡注意義務自身也可能被提起的訴訟請求。但“ARAG-Garmenbeck”案并不能改變董事責任請求權在公司代理制度中所遇到的基本困境。在判決書最后一段的法官說理中給監事會提供了靈活性變通途徑，即如果基于公司的利益具有同等重要性的理由，針對董事的請求權可以不被提起。這樣就給監事會在某種意義上提供一個機會，通過著名律師或者教授對董事行為提供相應的鑒定，為其不愿針對董事提起訴訟程序提供種種理由。

3.外部人訴訟

相較于公司內部對董事提起訴訟的法律基礎，外部人提起訴訟的法律基礎則非常不確定。董事的內部責任源于董事和公司之間關系所導致的董事所必須履行的特殊注意義務，董事外部責任的法理基礎則是多樣化的。在德國董事的內部責任只有一個居于主導地位的請求權條款，而董事外部責任在不同情形下有多種可能的請求權基礎。其中的焦點是股份法中規定的康采恩企業集團涉及的侵權請求權。最終這些請求權往往歸結到一些特殊的法律規范。〔32〕總而言之，董事針對債權人及股東的外部責任是一個不穩定的，法教義學上未達成統一的、只是由一些零星案例構成的事實存在。

但外部人訴訟對于董事勤勉義務制度的構建也是不容忽視的，在托馬斯·桑德斯合伙訴哈維案〔33〕中，法院支持了原告（公司外第三人）對被告（公司董事）的請求，其中部分是基于被告的疏忽大意，雖然書面確認書是以公司的名義發出的，但被告作為該領域的專家，在發出有關陳述時就應承擔相應的勤勉義務，他應對其疏忽大意負責。董事未盡到勤勉義務也有可能損害公司外的第三人，如客戶、債權人等，這些情形下，引入外部人訴訟是必要的，原先的公司治理僅僅考慮公司內部的利益相關者權力的分配，但公司作為一種現代化的組織，其利益相關者是多樣化的，因為公司的組建并不僅僅是公司內部人員的單方事務，還需要公司外部人員（如債權人、客戶等）的協調，如公司的運行離不開資金的支持，這就需要債權人，而債權人債權的實現離不開公司的運營，債權人也是公司的利益相關者。外部人訴訟的引入將對董事行為的準則提出新的要求，這也是公司治理結構發展的必然要求。

（四）衡平機制

1.謹慎引入商業判斷規則

起源于美國判例的商業判斷規則，是作為董事勤勉義務制度的一項衡平機制出現的。由于公司董事所作出的商業判斷或者商業決策往往專業性較強，法院的法官并非個個都為經營專家，他們不是具有專門知識、經驗和技能的經營人才，因而介入公司的商業判斷之中，有越俎代庖之嫌。所以法院的選擇是先假定公司董事行為是適當的，然后通過雙方的舉證來判斷董事是否違反勤勉義務。商業判斷規則猶如保護董事的安全港，在實踐中，為了避免承擔賠償責任，董事（和律師）必然積極收集證據，證明自己沒有違反勤勉義務。一旦法院接受董事的證據，如同駛入了安全港的船舶一樣，董事的行為將不再受到質疑。〔34〕

商業判斷規則所形成的實際上是一套證據規則體系，即哪些證據可以表明董事盡到了勤勉義務，而這些證據的舉證責任分配成為商業判斷規則的關鍵。舉證責任本身是一個如何平衡信息不對稱的問題，而信息的不對稱根植于公司治理結構之中。美國法上之所以孕育出商業判斷規則，與其特殊的公司治理結構是密不可分的，董事會中心主義的興起，使得董事在公司治理結構中處于強勢地位，且美國公司并沒有典型意義上的監事會，董事本身就負有監督職能。正是基于美國公司的特殊治理結構，商業判斷規則才會成為一項衡平機制出現，即董事舉證其在作出商業判斷時盡到了合理的注意義務即可免責。

然而，我國公司的治理結構仍不成熟，公司治理仍不受關注，即使是在上市公司這樣對公司治理結構要求較高的公司組織形式中，依然是不完善的。因而對于商業判斷規則應當謹慎的引入。

2.逐步完善董事責任保險制度

公司董事，尤其是上市公司董事實際上面臨著眾多的義務和責任，董事本身是一種高壓力、高風險的職業。試想在規模巨大的上市公司中，董事的一項決策被法院判定違反了勤勉義務而要承擔巨額的賠償責任，這無疑是對董事的巨大打擊。為了在董事行為謹慎和保持其工作積極性之間保持平衡，董事保險制度應運而生。董事責任保險，是指以董事或高級職員對公司及債權人應負擔的民事賠償責任為標的的一種保險。其是一項發源于英國，在美國被廣泛推廣使用的保險品種。其主要目的是為了降低董事履行職責時可能引致的風險，減少民事賠償責任制度給正常的經營活動造成的壓力，進而確保董事及高級職員的人才供給。在德國，20世紀80年在理論界開始有零星的有關公司行政管理人員責任保險的一些討論，到90年代后期該保險在德國大量推廣。其中購買董事責任保險至少在在德國最重要的股票指數Dax所在的德意志交易所上市的德國股份公司中已經形成一個行業慣例，這樣當購買董事責任保險的董事違反其勤勉義務時，公司就不用再提起訴訟了。

我國的相關法律、法規對董事保險雖無完善的規定，但已有一些法律、法規涉及利用保險的方式為公司董事的權益提供保護，如2001年8月16日中國證券監督管理委員會頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中建議“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”。2002年1月7日證監會發布的《上市公司治理指引》第39條規定：“經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律、法規和公司章程規定而導致的責任除外”。但這條規定，事實上將董事違法行為——包括違反注意義務和忠實義務的行為，都排除在保險范圍之外。〔35〕這使得責任保險制度失去了用武之地，公司法應當將責任保險排除的范圍僅限于董事違反忠實義務和重大過失而形成的責任，才更加合理。

保險的本質是通過分攤成本的方式來分散風險，明確風險的來源以及成本的分攤方式是保險制度構建的關鍵。就我國董事保險制度的構建，可從以下幾方面入手：

第一，明確董事責任的風險來源于董事的違規行為，而董事違規行為導致的賠償風險，則可依據其行為的性質進行分層，并區別對待。一是符合商業判斷規則的過失行為，由于實行該類行為的董事、高級職員可以免責，因而保險公司只需賠付相關的訴訟費用；二是雖不符合商業判斷規則，但其行為并非出自故意或重大過失，而是一般的過失和疏漏，在這種情況下，保險公司應承擔被保險人的相關的損害賠償責任以及因索賠訴訟引起的法律費用，包括訴訟費、律師費及其他事先約定的費用；三是被保險人故意或重大過失違反法律法規、章程的行為，以及其他屬于保險合同明確約定排除責任的行為，保險公司可根據法定和約定的排除責任條款不承擔賠償責任。將故意行為和重大過失行為排除在責任保險范圍之外。

第二，保險成本的分攤上，應當考慮利益相關者本身的經濟實力以及最后受益者的收益程度。由于董事保險在很大程度上免除了董事的賠償責任，且公司的損失也由保險公司承擔，因而從最終收益角度而言，是一個雙贏的局面。但考慮到董事本身經濟實力與公司之間的差距，公司應當承擔大部分的保費，而讓董事本身承擔一部分保費，可以適當增加董事、高級職員積極進取的壓力。另外，還可以在相關法律中制定共同保險條款，即保險人賠償損失的大部分，其余小部分則由被保險的董事、高級職員自己承擔，并且這部分損失不得由被保險的董事、高級職員或公司以任何方式投保。這樣的制度設計既可以維護董事權益，又可以促使董事強化責任意識，減少道德風險。〔36〕

四、結語

上市公司董事勤勉義務是一個復雜的多層級制度體系，其法律內涵的確定根植于裁判標準的確立，而裁判標準的確立又與公司的治理結構密不可分。公司治理結構本身是一個發展的和開放的體系。公司作為一種現代化的組織形式，其利益相關者眾多，董事的行為作為公司運營的關鍵，就顯得尤為重要。上市公司董事勤勉義務裁判標準的確立就在于如何在制約和激勵董事行為之間找到平衡，這種平衡體現在上市公司董事勤勉義務裁判標準各要素的確立上；體現在上市公司董事勤勉義務裁判標準影響因子的考量上；體現在訴訟程序的安排上；體現在商業判斷規則和董事保險制度等衡平機制的適用上。上市公司董事勤勉義務制度在我國的建設仍舊任重而道遠，尤其是如何從行政化的規制轉向司法化的裁判，在這一過程中裁判標準的確立固然重要，但也不能忽視相關配套制度的完善。