民間融資中典當糾紛的裁判困境與司法路徑

內(nèi)容摘要：民間融資中典當糾紛的司法裁判存在著一系列的困難與問題，背后的原因在于：典當行業(yè)立法規(guī)則供給不足、法理基礎(chǔ)未予廓清、監(jiān)管機構(gòu)職能缺位。欲破解典當糾紛的司法困境，須從典當?shù)谋举|(zhì)這一邏輯原點出發(fā)。以物質(zhì)錢、只貸不存、流質(zhì)契約是典當業(yè)的三個顯著特征。處理典當糾紛案件應(yīng)把握正確的裁判原則，即妥當平衡各方利益；尊重傳統(tǒng)習慣與順應(yīng)時代潮流；注重防范金融風險。質(zhì)押物未交付、抵押物未登記則典當不成立。續(xù)當須在寬限期的5日內(nèi)發(fā)生，否則進入絕當程序。贖當是當戶的權(quán)利而非義務(wù)。典當行不能在未處置絕當物前直接訴請當戶清償債務(wù)。在尋求司法應(yīng)對的同時，要推動典當行業(yè)的發(fā)展，還需完善立法、強化監(jiān)管、健全行業(yè)自律機制。

關(guān)鍵詞：民間融資典當糾紛司法進路

典當在中國歷史上源遠流長，“初見萌芽于兩漢，肇始于南朝寺庫，入俗于唐五代市井，立行于南北兩宋，興盛于明清兩季，衰落于清末民初，復興于當代改革”，〔1〕迄今已逾1600年。作為最古老的非銀行金融行業(yè)，歷史上典當一直在普通民眾的經(jīng)濟生活中發(fā)揮著重要作用。〔2〕由于我國金融處于壟斷格局，金融自由不彰，加之資本市場發(fā)育不全，中小微企業(yè)融資渠道狹窄且門檻偏高，故典當這一“邊緣金融”業(yè)態(tài)，以其靈活、便捷、高效等特點，日益受到中小微企業(yè)青睞。〔3〕近年來，典當行業(yè)得到迅速發(fā)展，除消費性融資外，其生產(chǎn)性融資功能正日益突出。

與此同時，我國典當行業(yè)立法供給不足，缺少系統(tǒng)完備的法律規(guī)范，缺乏統(tǒng)一有效的監(jiān)督管理，典當行業(yè)的發(fā)展一定程度上處于脫法狀態(tài)，游離于政府的監(jiān)管之外，并滋生種種弊端，導致越來越多的典當糾紛進入司法程序。由于缺少法律指引，司法機關(guān)在處理典當糾紛中面臨著嚴重的裁判困境。〔4〕無論是典當合同的效力，抑或當事人的權(quán)利義務(wù)，甚至是典當本身的合法性問題俱存爭議，并造成司法不統(tǒng)一的無序現(xiàn)象。對此，近年來理論界與實務(wù)界均已覺察，有的地方還推出了一些指導意見。〔5〕這為有效破解典當糾紛法律適用中的難題，平抑司法實踐中的裁判不統(tǒng)一作出了有益貢獻。然而，綜覽這些意見本身，不少規(guī)定的科學性尚值探討，甚至諸多規(guī)定之間亦充滿分歧。〔6〕

筆者旨在通過對典當糾紛司法實務(wù)中存在的主要困難與問題作一檢索、梳理和歸類，在分析其原因的基礎(chǔ)上，試圖在現(xiàn)有規(guī)則體系下探求可能的破解之策，以資當下審判實踐借鑒。在尋求司法應(yīng)對的同時，應(yīng)著力謀求典當法律規(guī)則之完備、政府監(jiān)管之跟進及行業(yè)自律之加強，希冀能對我國典當業(yè)的科學發(fā)展有所裨益。

一、現(xiàn)狀考察——立基于司法實踐的問題梳理

考察部分法院近年來典當糾紛的裁判狀況可以發(fā)現(xiàn)，典當糾紛的審判實踐面臨著規(guī)范依據(jù)不足、自由裁量過度、裁判規(guī)則混亂、法律適用不統(tǒng)一等裁判困難和司法失序問題。概括起來，較為突出的問題主要有：

（一）關(guān)于質(zhì)（抵）押手續(xù)之于典當合同的效力

一種觀點認為，典當關(guān)系中需要辦理質(zhì)押登記或抵押登記的，必須辦理登記，否則典當合同不成立。不同觀點則認為，只要雙方達成質(zhì)押或抵押合意，簽訂合同，開立當票，典當合同關(guān)系即成立并生效，不因未辦理質(zhì)押或抵押登記而受影響。由于質(zhì)押和抵押權(quán)并未成立，故典當行的訴請也多限于歸還當金及拖欠的利息、綜合管理費等，而未對抵押物、質(zhì)押物提出訴請，法院也僅就典當行的訴請作出判決。〔7〕

（二）關(guān)于是否允許第三人保證

有的典當行，為控制風險，在有當物質(zhì)押或抵押情況下，另增加保證合同。對此，有觀點認為，既然典當允許以物或權(quán)利作質(zhì)押擔保，那么當然也應(yīng)當允許第三人保證。不同意見則認為，典當關(guān)系須以財產(chǎn)或權(quán)利作質(zhì)押或抵押，否則不構(gòu)成典當，而只是一般的保證借款關(guān)系。另有意見認為，典當關(guān)系中一般不應(yīng)允許第三人的擔保，否則容易成為變相的信用貸款。但如因當戶的過錯造成當物滅失或毀損，又無力提供其他替代物的，則應(yīng)允許第三人提供保證；如系典當行過錯造成當物滅失或毀損的，除非當戶及第三人自愿同意擔保，否則無需再另行提供擔保。〔8〕

（三）關(guān)于贖當、續(xù)當之屬性

審判實踐中關(guān)于贖當、續(xù)當?shù)膯栴}，主要有：一是對贖當究竟是當戶的權(quán)利還是義務(wù)有不同意見；二是對續(xù)當?shù)臅r間及次數(shù)有無限制存在分歧，特別是當事人在典當期限屆滿5日后又協(xié)議“續(xù)當”如何認定爭議較大；三是續(xù)當時利息和綜合費能否轉(zhuǎn)為本金。對此，有人持反對意見，另有人認為既然規(guī)章未禁止，又有銀行借貸利息可轉(zhuǎn)本金的做法借鑒，故應(yīng)予認可。

（四）關(guān)于息、費、違約金之認定

（1）期外息費認定不統(tǒng)一。由于典當費率較高，且不少當物的當價遠低于其實際價值，實踐中在典當期限屆滿當戶未在5日內(nèi)贖當或續(xù)當?shù)模洚斝胁⒉患庇谛惺箼?quán)利，而是待息、費數(shù)額很高時再行主張。對此，有觀點認為，對于典當行提出的期外利息和綜合費用的訴請，因未違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)予支持。也有觀點認為，依照我國《典當管理辦法》，當期或續(xù)當期限屆滿后5日內(nèi)，出當人既不續(xù)當又不回贖的，構(gòu)成絕當。如果允許典當行在期滿后繼續(xù)按協(xié)議約定收取息費，事實上延長了典當期限，甚至可能超出法規(guī)限定的半年當期，也將助長典當行有意消極清算以收取息費的不誠信經(jīng)營行為。〔9〕

（2）超額息費認定不統(tǒng)一。典當?shù)睦⒑途C合費之和往往較高，對于當期屆滿后當戶實際支付的利息及綜合費合計金額超過銀行同期貸款基準利率4倍的部分，法院應(yīng)否支持也存在分歧。在一次專題研討會中，“典當行業(yè)代表認為，綜合費和利息分屬不同性質(zhì)，4倍同期貸款利率是對民間借貸的規(guī)制，典當不應(yīng)受此約束。與會學者則指出，理論上專業(yè)機構(gòu)的融資成本應(yīng)低于民間借款利息……與會法官表示，利率是否過高的衡量應(yīng)以相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合具體案情進行審慎審查”。〔10〕蘇高法審委［2009］45號則直接規(guī)定，典當行主張借款期限屆滿后的利息及綜合費的，對于兩項合計數(shù)額超過按銀行同期同類貸款基準利率4倍計算的利息的部分不予保護。

（3）綜合費預扣認定不統(tǒng)一。典當行通常強調(diào)，預扣綜合費是行業(yè)普遍做法，司法裁判應(yīng)尊重行業(yè)慣例。當戶則認為，該做法與保護急需借款的弱勢方，禁止借款預扣和變相高利貸的立法精神不符。對此，有觀點認為，綜合費與利息并不相同，預扣綜合費為當事人自行約定，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定有效。不同觀點則認為，預扣綜合費違法，應(yīng)將典當行實際交付金額認定為借款本金，并據(jù)此計算相應(yīng)的息費及違約金。

（4）違約金認定不統(tǒng)一。一些典當合同在約定綜合費、利息外，還約定了逾期費、違約金。對此，有人認為，典當利率和綜合費率是嚴格受到限制的，如果允許設(shè)定違約金條款，勢必會違背《典當管理辦法》設(shè)定法定月利率和月綜合費率上限的立法初衷，因此不允許設(shè)定違約金。有人認為，如果當戶不按約支付息費，對典當行而言有實際損失，如不允許設(shè)定違約金，明顯對典當行不公平。且銀行在借款合同中，雖有法定的利率上限但仍可設(shè)定逾期違約金條款。在違約金的標準上，有人認為，應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同履行情況、當事人的過錯程度及預期利益等綜合因素，對逾期費作適當調(diào)整；有人認為，逾期費和違約金都以當戶未按期返還當金本息為前提，不應(yīng)重復收取，總額亦不應(yīng)超過銀行同期貸款利率的4倍；也有人認為：“逾期利息和違約金在性質(zhì)上是一樣的，應(yīng)該予以統(tǒng)一計算，當事人約定的違約金超過造成損失30%的，可認定為過高。”〔11〕

（五）關(guān)于房產(chǎn)抵押之定性

傳統(tǒng)的典當僅限于動產(chǎn)，而我國《典當管理辦法》將房產(chǎn)典當以“房產(chǎn)抵押典當”加以規(guī)定，將“抵押”規(guī)定于“典當”中。這是對當物范圍的一種突破，但它未明確界定房產(chǎn)抵押典當不同于一般房屋抵押的性質(zhì)，這導致對房產(chǎn)抵押典當?shù)暮戏ㄐЯΥ嬖谡J識上的歧見。有人否認房產(chǎn)典當?shù)姆尚ЯΓJ為房地產(chǎn)因不能作為質(zhì)押的標的物，不屬于典當?shù)姆秶瑢嶋H上是一種抵押借款，該類案件應(yīng)以抵押借款合同糾紛定性為宜；〔12〕有人把房產(chǎn)典當混同于房屋出典加以解釋；有人把房產(chǎn)典當與一般房產(chǎn)抵押相等同，認為房產(chǎn)典當借款實質(zhì)上就是典當行經(jīng)營的一般房產(chǎn)抵押借款。

（六）關(guān)于絕當?shù)恼J定與法律效力

絕當?shù)膯栴}是典當糾紛審理中一個特別值得關(guān)注的問題。首先，絕當?shù)娜掌谌绾握J定？這與續(xù)當?shù)某闪⑴c否緊密聯(lián)系在一起。其次，絕當?shù)姆尚ЯΦ降兹绾危慷鄶?shù)法院事實上都支持典當行在絕當后繼續(xù)收取利息；有的法院也支持絕當后的綜合費和違約金，并直接要求當戶償還當金本息和相關(guān)費用，只不過同時確認典當行對當物的優(yōu)先受償權(quán)；也有少數(shù)法院認為，當金的利息及綜合費應(yīng)計算至絕當之日，其后所產(chǎn)生的費用系典當行未及時處理絕當產(chǎn)生，不應(yīng)由當戶承擔。

二、追根溯源——典當糾紛裁判失序之原因解析

（一）立法規(guī)則供給不足

我國目前沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)來直接規(guī)范典當行業(yè)。2005年我國商務(wù)部、公安部制定的《典當管理辦法》（以下簡稱《辦法》）是目前唯一專門調(diào)整典當行業(yè)的規(guī)范依據(jù)。很難想象，“典當業(yè)恢復二十多年來，尚無任何行政法規(guī)以上位階的立法對典當業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營、監(jiān)管進行規(guī)制”。〔13〕這種狀況使得自1987年恢復后的典當業(yè)一直處于無法可依的境地。

（1）涉及典當?shù)母鞣N規(guī)范形式散亂、針對性不足。法院多適用《合同法》、《擔保法》、《物權(quán)法》及相關(guān)司法解釋中涉及借款合同、抵押、質(zhì)押的規(guī)定來處理典當糾紛，體例、效力不一，且不少司法解釋內(nèi)容陳舊，這使得典當糾紛的裁判規(guī)范缺少整體性、針對性。

（2）《辦法》效力位階過低。首先，《辦法》屬部門規(guī)章，立法層級低，不能直接作為裁判依據(jù)。其次，《辦法》中部分條款與上位法存在沖突。“由于物權(quán)法中刪除了典當?shù)囊?guī)定，所以典當嚴格來說甚至不存在法律上的生存空間。”《辦法》中絕當?shù)囊?guī)則與《物權(quán)法》、《擔保法》禁止流質(zhì)契約的規(guī)定相沖突。此外，按照《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的規(guī)定，〔14〕典當行作為未經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準的機關(guān)，從事銀行業(yè)的放貸業(yè)務(wù)屬違法。〔15〕

（3）《辦法》的規(guī)定內(nèi)容不全。《辦法》對典當行的管理性規(guī)定較多，但對當事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定較少，對司法實踐而言缺乏可操作性，且有的規(guī)定缺乏相應(yīng)配套細則。如對典當行誤收贓物的處理，《辦法》規(guī)定一律由公安機關(guān)予以沒收，并依照“國家有關(guān)規(guī)定”處理，卻未明確其具體內(nèi)容。

（二）法理基礎(chǔ)未予廓清

典及典當雖在我國由來已久，但隨著近代以來社會的疊次變革和法律制度的歷次調(diào)整，學界對典及典當?shù)谋举|(zhì)、特征與存廢頗存分歧。后在立法時對典及典當予以淡化，致使該問題一直未得到根本解決。《辦法》中的某些規(guī)定，也存在與傳統(tǒng)習慣及法學理論不符的問題。如《辦法》對房產(chǎn)抵押典當?shù)囊?guī)定與習慣上將物僅限于動產(chǎn)的做法不一致。再如，傳統(tǒng)理論上將典當視為營業(yè)質(zhì)權(quán)，屬物權(quán)的一種，但《辦法》不是法律，故根據(jù)物權(quán)法定原則典當不具有物權(quán)效力。故有人從權(quán)宜之計，提出“典當立法所涉及到的交易形態(tài)凡與《物權(quán)法》相一致的，適用《物權(quán)法》的規(guī)定。就營業(yè)質(zhì)權(quán)而言，可以采取物權(quán)法定緩和說，允許以行政法規(guī)的形式加以規(guī)定”〔16〕。在法律法規(guī)缺位的情況下，學術(shù)的不彰與理論的模糊進一步加劇了典當糾紛司法實踐的混沌狀態(tài)。〔17〕

（三）監(jiān)管機構(gòu)職能缺位

改革開放后，國家對典當業(yè)的法律定性和主管部門頻繁變化：從1987年恢復至1993年，典當業(yè)市場準入混亂，多頭審批，其設(shè)立同于一般工商企業(yè)，相繼有22個部門審批了3013家典當行，也沒有典當法規(guī)和全國統(tǒng)一的監(jiān)管部門；〔18〕1993年至2000年，典當行業(yè)由中國人民銀行主管，被定性為金融機構(gòu)，并下發(fā)了《關(guān)于加強典當行業(yè)管理的通知》；2000年至2003年，典當行業(yè)由國家經(jīng)貿(mào)委接管，典當行被摘掉“金”字招牌，重新定性為工商企業(yè)，并于2001年頒布《典當管理辦法》。2003年迄今，商務(wù)部成為典當行的新“管理者”，并修訂了《辦法》。“三次易主三次立法”的歷程使典當行業(yè)發(fā)展經(jīng)歷了“三波三折”，〔19〕監(jiān)管主體與監(jiān)管政策的不穩(wěn)定，導致監(jiān)管缺乏連續(xù)性，并引發(fā)監(jiān)管疏漏。當前，商務(wù)部僅對典當行開辦資格行使審批權(quán)，而各省、市沒有相應(yīng)明確的管理部門。同時，監(jiān)督機構(gòu)專業(yè)性不夠，專業(yè)人員配備亦不足，因而難以建立起統(tǒng)一高效的典當監(jiān)管體系。

除政府部門的監(jiān)管力度明顯薄弱外，作為典當業(yè)自律組織的典當行業(yè)協(xié)會也未起到其應(yīng)有的作用。〔20〕我國全國性的典當協(xié)會尚未建立，地方性典當協(xié)會也不多，且由于缺乏統(tǒng)一的管理和指導，力量不足，作用有限。部門監(jiān)管及行業(yè)自律的缺位，亦使得典當經(jīng)營中違規(guī)問題時有發(fā)生。〔21〕

三、回到邏輯原點——典當本質(zhì)之審視

（一）典當之本質(zhì)特征

從語義上來講，典當亦稱“當鋪”或“押店”，以收取衣物、首飾等動產(chǎn)作質(zhì)押，向抵押者放款的機構(gòu)。〔22〕從學界的定義來看：“典當，即我們習聞的當鋪，是一種以經(jīng)營動產(chǎn)抵押借貸為主的金融行業(yè)。”〔23〕“典當，是以財物作為抵押進行限期有償借貸的質(zhì)貸，是一種具有商業(yè)屬性的金融活動，一種以質(zhì)貸為基本經(jīng)營形式特征的，以金融活動為本的機構(gòu)和行業(yè)。”〔24〕典當?shù)暮诵木褪琴|(zhì)押借貸，由于典當行從事的業(yè)務(wù)是一種商業(yè)行為，典當合同允許訂立流質(zhì)契約條款，當戶承擔的為物的責任。因此，學界通說將典當?shù)谋举|(zhì)視為“營業(yè)質(zhì)權(quán)”，〔25〕因營業(yè)質(zhì)權(quán)允許設(shè)立流質(zhì)條款，故是一種特殊的質(zhì)權(quán)。

《辦法》將典當定義為：“當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。”筆者認為，現(xiàn)今所謂之典當其實是傳統(tǒng)意義上“當”的擴展，是指當戶將其享有處分權(quán)的財產(chǎn)（動產(chǎn)、權(quán)利及不動產(chǎn)）質(zhì)押或抵押給典當行，以獲取當金，并在約定或法定期限內(nèi)償還當金本息及其他費用贖回當物。如過期不贖，則典當行有權(quán)取得當物所有權(quán)或以該當物優(yōu)先受償?shù)囊环N短期融資活動。具體來說，典當業(yè)有以下三個最本質(zhì)的特征：

（1）以物質(zhì)錢。典當融資的最大特點便是“以物質(zhì)錢”、“以物取信”或是“以物稱信”，當戶無需向典當行證明自己的信用狀況、還款能力或說明借款用途，而典當行也無需調(diào)查和審查當戶的資信狀況、信用記錄、資金用途和評判客戶的還款能力。〔26〕“由于判斷一件財物的價值要比判斷一個人的品行要容易得多”，所以典當融資相比銀行貸款更可靠、更方便、更快捷。這也是典當不同于銀行信用貸款的最大區(qū)別。“各國法律規(guī)定的典當行的業(yè)務(wù)范圍是基本一致的。與銀行不同，典當行不從事存款、信用貸款、一般擔保貸款和結(jié)算業(yè)務(wù)，而只從事特殊質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)。”〔27〕

（2）只貸不存。典當行以經(jīng)營貨幣即對外發(fā)放貸款為主業(yè)，但按照現(xiàn)行規(guī)定，典當行只能貸款，不能吸收公眾存款，故典當行的資金來源主要是自有資金、利潤積累、對外籌措。這也是典當業(yè)異于銀行業(yè)的一個顯著特征。

（3）流質(zhì)契約。在一般擔保法律關(guān)系中，當事人于債務(wù)履行期屆滿前約定期滿未受清償時，質(zhì)（抵）押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)歸質(zhì)（抵）押權(quán)人所有的契約條款無效。但典當并不適用流質(zhì)（押）契約禁止的規(guī)定，絕當法則也是典當這一營業(yè)質(zhì)押與普通質(zhì)押最主要的不同點。流質(zhì)（押）契約禁止的豁免成為典當行業(yè)獨特的經(jīng)營規(guī)則和行業(yè)傳統(tǒng)。

（二）典當與普通質(zhì)（抵）押的區(qū)別

在司法實踐中，可從以下方面來區(qū)別典當這一營業(yè)質(zhì)權(quán)與普通的質(zhì)（抵）押：

（1）主體不同：典當合同的一方當事人勢必為典當行，而普通質(zhì)（抵）押借款合同主體并無特殊限制。在司法過程中，要判斷典當合同成立并生效與否，首先應(yīng)從主體方面進行審查。如典當行未取得營業(yè)許可證而從事典當業(yè)務(wù)，則不構(gòu)成典當合同法律關(guān)系。

（2）屬性不同：在典當法律關(guān)系中，借款行為與擔保行為共存、并行，缺一不可，有“借款”必有“當物”，有“當物”方能“借款”，故典當權(quán)是一種特殊擔保權(quán)；而普通質(zhì)（抵）押則僅是主債權(quán)的擔保，在法律關(guān)系上具有從屬性。

（3）效力不同：典當關(guān)系中，如發(fā)生絕當，典當行能且僅能以當物抵償債務(wù)，或先將當物處置清償債務(wù)后，再就不足部分向當戶追償。也即典當行在未對當物進行處置前不能直接訴請對方償還當金本息。所以，典當行對當物的優(yōu)先受償權(quán)既是一種權(quán)利，某種程度上也是一種義務(wù)。而普通質(zhì)（抵）押權(quán)人對擔保物僅享有優(yōu)先受償權(quán)，且可以放棄行使權(quán)利。

四、進路之探求——典當糾紛諸問題的司法應(yīng)對

（一）裁判中因循之原則

要恰當?shù)靥幚淼洚敿m紛案件，必須在根據(jù)法理和既有規(guī)則的基礎(chǔ)上，結(jié)合經(jīng)濟社會發(fā)展形勢，從維護和促進典當業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，把握正確的裁判原則。

1.妥當平衡各方利益

典當是平等民事主體間的法律行為，法院在裁判中應(yīng)充分尊重當事人的意思自治，也即尊重其對典當權(quán)利義務(wù)的約定。但當戶通常或是處于形勢危急、資金緊張的中小微企業(yè)，或是經(jīng)濟窘迫、生活困頓的勞苦大眾，所以當戶與典當行的經(jīng)濟地位相差懸殊。要實現(xiàn)司法的公正，就必須注重當事人間的利益平衡，“既要考慮典當行經(jīng)營活動所產(chǎn)生的社會效益及其承擔的較高風險，也要考慮當戶處于交易上的相對弱勢地位，公平合理地對雙方利益進行裁量和分配”〔28〕。

2.尊重傳統(tǒng)習慣與順應(yīng)時代潮流

典當行業(yè)之所以能在沒有完備法律法規(guī)支撐的條件下繁榮發(fā)展，很大程度上是因為有著傳統(tǒng)習慣和典當文化的深厚土壤。要彌補典當領(lǐng)域成文法的不足，就應(yīng)充分參考和尊重典當活動在歷史沿革中形成的交易慣例與行業(yè)規(guī)則。同時，“典當行的習慣隨著時代的變化也在被賦予新的內(nèi)涵”〔29〕。“過去的法律只是當今之人處理當今之事，在規(guī)范上的‘出發(fā)點’，而非其‘最后的依據(jù)’。必如是，才不致以古泥今。”〔30〕與傳統(tǒng)典當相比，當前典當業(yè)的經(jīng)營結(jié)構(gòu)、功能作用等已發(fā)生巨大變化。典當?shù)姆秶鷱膭赢a(chǎn)擴展到財產(chǎn)權(quán)利與不動產(chǎn)，并對絕當物實行有限流質(zhì)（押）規(guī)則，這些均突破了傳統(tǒng)典當?shù)奶卣鳎按蛏狭藭r代特定的社會經(jīng)濟、文化和市場需求與制度規(guī)范的烙印。”

3.注重防范金融風險

雖然現(xiàn)在典當業(yè)僅被視作特殊工商企業(yè)，也未納入到金融監(jiān)管之下，然而“歷史的變遷并未改變典當業(yè)的資金融通和信用功能”。〔31〕無論承認與否，都不能改變典當古往今來的金融行業(yè)屬性，世界銀行也將典當行作為非正規(guī)金融機構(gòu)。在司法過程中應(yīng)樹立防范金融風險的理念，通過裁判對典當活動予以正確引導，以規(guī)范典當業(yè)的經(jīng)營行為，有效預防和減少金融風險。

（二）具體問題的解析

嚴格從法律意義上來說，僅有規(guī)章效力的《辦法》既不能直接成為法院裁判的依據(jù)，更不能與《物權(quán)法》、《擔保法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等上位法相沖突。所以，理論上我國典當業(yè)根本沒有生存的法律空間。如若完全按照既有法律來司法，因典當自身帶有的致命“硬傷”，無論法院如何“能動”地解釋法律也不可能使其獲得合法性。然而，蓬勃發(fā)展的典當行業(yè)現(xiàn)實已有力地表明了社會對這個行業(yè)的現(xiàn)實需求。立法的滯后與疏漏使司法在嚴守法律規(guī)則與尊重現(xiàn)實合理性之間面臨著艱難的抉擇。因此，以下具體問題的分析，均遵循如下前提：其一，法院在司法中無需評判典當?shù)恼w法律屬性；其二，以《辦法》的規(guī)定作為適法的參照。舍此，實踐中所謂的“典當”將完全不復存在，統(tǒng)歸無效。〔32〕

1.質(zhì)（抵）押手續(xù)之于典當合同的效力

如前文所述，以物取信、以物質(zhì)錢是典當本質(zhì)特征之一。筆者認為，合法有效的典當行為，必然以擔保物權(quán)行為的存在為前提，只有存在有效的抵押權(quán)或者質(zhì)押權(quán)，才可能存在受法律保護的典當法律關(guān)系。換言之，抵押物未辦理登記、質(zhì)押物未交付則典當不成立。〔33〕

關(guān)于典當上第三人保證之效力亦屬同理。典當行在無當物質(zhì)（抵）押或質(zhì)（抵）押不成立，只有第三人保證的情況下借款，屬違法發(fā)放信用貸款而應(yīng)認定無效。但在有質(zhì)（抵）押的情況下，如另增加第三人的保證則不違反法律法規(guī)強制規(guī)定，宜按有效處理。

2.續(xù)當?shù)恼J定

（1）續(xù)當?shù)臅r間。實踐中，常有用戶在超出5日的寬限期后與典當行協(xié)議“續(xù)當”，如簽訂補充協(xié)議，明確此次典當系前次的“續(xù)當”，或者空簽當票。若嚴格按照《辦法》規(guī)定，在其自身的邏輯體系內(nèi)評判，將出現(xiàn)以下結(jié)果：續(xù)當只能發(fā)生在5日的寬限期內(nèi)。超過寬限期“續(xù)當”時事實上已進入絕當程序，故不發(fā)生續(xù)當?shù)姆尚ЯΑＭ瑫r，也不宜認定為是新的借款合同，否則典當行需再次發(fā)放借款，當戶也將重新提供當物。如此，則超過寬限期的“續(xù)當”協(xié)議似乎只有被認定為無效一條路徑可供選擇，但《辦法》不是法律或行政法規(guī)，其法律效力不足以影響合同效力，所以也不能據(jù)此認定協(xié)議無效。故司法對超過期限“續(xù)當”的協(xié)議不宜直接在判決中認定無效，僅表述為“已進入絕當程序，不構(gòu)成續(xù)當”即可。

（2）前期利息與當期費用能否轉(zhuǎn)入續(xù)當本金。續(xù)當時，雙方僅就前期的利息與當期費用進行了計算，但未結(jié)清，并約定將兩者轉(zhuǎn)入本金，在續(xù)當期限內(nèi)以之為本金計算利息該怎么處理？筆者認同否定說的觀點。其理由在于這種“利滾利”的行為“雖然延長了當戶對當金的使用期限，但以加重當戶的息、費負擔為代價，有違一本一利的原則和行業(yè)慣例，對當戶實際上有失公平”。〔34〕

（3）續(xù)當?shù)拇螖?shù)。實踐中有的典當行與當戶多次約定續(xù)當，多者甚至達十幾次。這種行為事實上是將典當?shù)亩唐谌谫Y變成了長期借貸，將會加劇典當行的經(jīng)營風險，也影響正常的金融秩序。故有人建議典當業(yè)立法可對續(xù)當?shù)拇螖?shù)或多次續(xù)當后總的期限予以必要限制，如不能超過相當于銀行中長期貸款的最低期限3年。〔35〕筆者認為確實應(yīng)對續(xù)當?shù)拇螖?shù)及期限作出限制，但在目前尚無法律法規(guī)的情況下，司法暫不能予以限制。

3.贖當：權(quán)利或義務(wù)

贖當是當戶的權(quán)利還是義務(wù)，這一問題在實踐中具有重要意義，因為它直接關(guān)乎絕當后典當行能否再收取違約金等問題。《辦法》第40條第2款規(guī)定：“當戶于典當期限或者續(xù)當期限屆滿至絕當前贖當?shù)模殐斶€當金本息、綜合費用外，還應(yīng)當根據(jù)中國人民銀行規(guī)定的銀行等金融機構(gòu)逾期貸款罰息水平、典當行制定的費用標準和逾期天數(shù)，補交當金利息和有關(guān)費用。”司法實踐中許多人據(jù)此認為贖當是當戶的義務(wù)，并支持典當合同約定的絕當后的違約金。

筆者認為，贖當是當戶的權(quán)利，典當合同約定逾期不贖當（即絕當）后違約金的條款屬顯失公正，當事人可申請撤銷或變更。其一，從《辦法》本身無法得出絕當后當戶應(yīng)支付逾期違約金的結(jié)論。因為它規(guī)定的是“于典當期限或者續(xù)當期限屆滿至絕當前贖當?shù)摹保布?日寬限期內(nèi)才可能適用本款計算逾期費用。其二，最高法院的指導案例認可了贖當系當戶權(quán)利的觀點。在“李金華訴立融典當公司典當糾紛案”案例中，法院認為“贖當是當戶的權(quán)利而非義務(wù)，典當行不能要求當戶贖當、清償債務(wù)”〔36〕。其三，傳統(tǒng)觀點一般認為，“出當人僅有贖當之權(quán)利而無贖當之義務(wù)”。〔37〕從立法例看，大部分國家和地區(qū)的典當業(yè)立法認可贖當是當戶的權(quán)利而非義務(wù)。〔38〕其四，從《辦法》的規(guī)定看，對估價3萬元以下的當物，實行的是傳統(tǒng)的絕當規(guī)則，絕當后債權(quán)債務(wù)均歸消滅，典當行損溢自負，故選擇贖當抑或喪失當物，由當戶自定之，這當然是權(quán)利；對估價3萬元以上的當物，雖然典當行處置當物后可就不足部分向當戶追索，但當戶選擇不贖當其實也是選擇了優(yōu)先以當物的價值而非直接清償來消滅債務(wù)的權(quán)利，故也屬權(quán)利。況且只要典當行及時處置當物以清償債權(quán)，自己不會產(chǎn)生不當損失。

對實踐中典當行與當戶約定“絕當后，當戶與典當行協(xié)議贖當?shù)模馄谫M用由雙方協(xié)商確定”的條款，此處所謂之“贖當”只能算是典當行為降低費用處置當物的一種簡便方式，同時對當戶也有積極意義，但決非法律意義上的贖當。〔39〕

4.利息、綜合費、違約金的認定

（1）息費的認定標準。在息費的收取方式上，通行的有兩種：一種是單一費用制，即只收當金利息不收其他費用；〔40〕另一種是多元費用制，即既收利息又收其他費用。《辦法》便采后者，它將利率限定為商業(yè)銀行半年期以下貸款利率，而事實上高額的綜合費才是典當行的主要利潤部分。典當?shù)男☆~、快速、方便等特點，決定了其應(yīng)是合法的“高利貸”機構(gòu)，〔41〕典當“利率如此高的原因在于小額借貸的性質(zhì)，而不是因為典當商的貪婪”。〔42〕正如宓公干先生所言，若不顧市場情形，強行降低典當行的放款利息，則合法貸款業(yè)者減少，非法貸款者劇增，反不利于當戶利益。〔43〕事實上，我國典當行的利潤率遠不可與銀行同日而語，近年來的綜合費率上限也在不斷降低。〔44〕筆者認為，在考量典當息費標準時，首先應(yīng)將約定的利率與綜合費率合并計算，因為雖然名目不同，但實質(zhì)上均是典當行的利潤所在。其次，雖然典當行是合法的“高利貸”，但這種“高”并非沒有限制，法院應(yīng)依當戶的請求對過高的息費進行調(diào)整，可按息費合計金額是否超過銀行同期貸款利率四倍計算的利息作為標準。

（2）允許預扣綜合費用。預扣綜合費是典當行的普遍做法。有觀點認為這一行業(yè)慣例有違利益公正，故司法裁判不應(yīng)認可，而應(yīng)類推適用《辦法》禁止預扣利息的規(guī)定，按照實際發(fā)放當金數(shù)額計算當金及利息。〔45〕筆者認為，預扣綜合費的確存在有失公正的嫌疑，〔46〕但卻有合法依據(jù)，故應(yīng)予支持。《辦法》在對典當進行定義時參考了我國典當業(yè)預扣綜合費的行業(yè)慣例，并通過規(guī)定將之確定下來。《辦法》第3條規(guī)定，典當是“當戶……交付一定比例費用，取得本金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”。這里已經(jīng)明確當戶應(yīng)在取得當金前交付綜合費。《辦法》第39條又規(guī)定：“續(xù)當時，當戶應(yīng)當結(jié)清前期利息和當期費用。”僅要求結(jié)清“前期利息”而無“前期費用”，是因為前期綜合費已經(jīng)預扣；要求結(jié)清“當期費用”，這又是在預扣續(xù)當期內(nèi)的綜合費。

5.關(guān)于房產(chǎn)典當

盡管傳統(tǒng)上當物限于動產(chǎn)，但實踐中大量出現(xiàn)的房產(chǎn)抵押“現(xiàn)象不是偶然的，抵押典當業(yè)務(wù)有其特定的市場切合點，也是典當業(yè)重新找回市場的重要標志”〔47〕。凡是具有交換價值及使用價值而法律上允許流通之物（包括不動產(chǎn)），既然可用于流通交換和一般擔保，則當然可成為典當融資的標的物，而無必要人為地將典當標的物限于動產(chǎn)。〔48〕實踐已表明，不動產(chǎn)典當有著廣泛的現(xiàn)實需求，房產(chǎn)典當在典當業(yè)務(wù)中的比重越來越高，〔49〕既滿足了企業(yè)和居民的融資需要，也促進了典當業(yè)的發(fā)展繁榮。房產(chǎn)典當也不會造成與社會中一般房產(chǎn)抵押的混同：其一，權(quán)利主體上，房產(chǎn)典當?shù)牡盅簷?quán)主體只能是依法專門從事典當活動的企業(yè)法人——典當行；其二，權(quán)利內(nèi)容上，房產(chǎn)典當允許設(shè)立有條件的“流押”，而一般房產(chǎn)抵押中則禁止；其三，權(quán)利期限上，房產(chǎn)典當面向的是短期貸款債權(quán)，而一般房產(chǎn)抵押則無此限制；其四，登記種類上，房產(chǎn)典當要到房產(chǎn)登記管理機關(guān)辦理房產(chǎn)典當?shù)怯洠煌谝话愕姆慨a(chǎn)抵押登記。因此，沒有必要泥古不化，堅持將房產(chǎn)排除在當物范圍之外，而應(yīng)順應(yīng)時代發(fā)展，肯定房產(chǎn)典當?shù)膬r值與效力。

6.絕當之法律效果

（1）絕當?shù)闹苯雍蠊．斊趯脻M后，逾寬限期不贖當?shù)模瑸榻^當。依傳統(tǒng)之典當理論，絕當?shù)闹苯雍蠊钱斘餁w典當行所有，雙方債權(quán)債務(wù)消滅。依《辦法》之規(guī)定，當物估價在3萬元以下的，可由典當行自行處理，損溢自負；當物估價3萬元以上的，則由典當行依照《辦法》和擔保法的規(guī)定處置，以清償當戶的債務(wù)。可見，絕當后當戶不能再回贖當物，典當行也不能在未處置絕當物前直接訴請當戶清償債務(wù)。

（2）絕當后息費之認定。筆者認為，關(guān)于絕當后利息與綜合費的認定，可采以下方式：第一，對于當物估價3萬元以下的典當，由于可以物抵債，債權(quán)債務(wù)俱歸消滅，故不存在絕當后的利息和綜合費問題。〔50〕第二，對于當物估價3萬元以上的典當，如果當事人約定典當行可在絕當后繼續(xù)收取利息和綜合費，因符合意思自治，應(yīng)予認可；如果沒有約定，則支持典當行繼續(xù)收取利息，〔51〕不支持繼續(xù)收取綜合費。

支持收取利息的理由在于：典當實質(zhì)上就是一種質(zhì)（抵）押借款，而收取利息是商業(yè)借款合同的應(yīng)有之義，故在絕當后允許典當行收取利息尚屬合理，亦未對當戶利益造成不當損害。

不支持收取綜合費的理由在于：其一，《辦法》中隱含著不能收取綜合費的內(nèi)容。《辦法》第43條規(guī)定：“當物估價金額在3萬元以上的……拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應(yīng)當退還當戶，不足部分向當戶追索。”即典當行對于拍賣的收入只能扣除拍賣費用和當金本息，并不包括綜合費用，說明不能收綜合費。其二，典當綜合費是指各種服務(wù)及管理費用。然而，絕當后典當行可依法處置當物以優(yōu)先清償自身債權(quán)，故不存在再為當戶提供服務(wù)或管理費用的情形。縱有管理行為也系為自身利益進行的。所以，典當行在絕當后仍收取綜合費缺少合理依據(jù)。

即便在絕當后典當行可以收取息費的情形下，也須對其期限予以限制。對因未在合理期限內(nèi)對當物進行處置產(chǎn)生的息費擴大部分不應(yīng)支持。否則將縱容典當行無期限拖延行使對當物的處置權(quán)，坐收高額息費，有違誠實信用原則。該合理期限可由法院綜合當物的價值、類型、處置難易程度等因素后酌情確定，最長不宜超出債權(quán)的訴訟時效。

（3）絕當后的違約金。對典當合同中約定的當戶不按約定期限和數(shù)額支付利息及綜合費而承擔違約金的，盡管司法界主流觀點是予以認可為，是在其限額上存有差異。但筆者認為，對此應(yīng)區(qū)別對待：其一，對發(fā)生在5日寬限期內(nèi)的違約金應(yīng)予支持（具體標準按《辦法》第40條第2款的規(guī)定進行綜合評判）；其二，對絕當后發(fā)生的違約金，則不予支持。如前所述，贖當是當戶的權(quán)利，絕當后不應(yīng)存在違約金。此處不贅。〔52〕

五、余論：司法對外部社會的呼喚

典當糾紛中的適法疑難本身源于司法之外，它反映的是典當行業(yè)在立法、政府監(jiān)管、行業(yè)自律等方面存在的系統(tǒng)問題。要真正推動我國典當行業(yè)的繁榮興盛，必須建立起“立法調(diào)控、行業(yè)自律為主、執(zhí)法監(jiān)督為輔”三位一體的模式，這需著眼于司法之外的配套舉措。

1.制度規(guī)則供給的完備

前文已述，當前典當業(yè)可謂是在“裸奔”，阻礙其發(fā)展的最大障礙來自于立法的空白。要使典當業(yè)得到生存和發(fā)展，必須從立法上厘清典當?shù)男再|(zhì)，確認其效力，明確典當行的營業(yè)范圍，并細化完善贖當、續(xù)當、絕當?shù)冉?jīng)營規(guī)則，等等。這也是政府實施監(jiān)管和行業(yè)加強自律的法律依據(jù)。商流通發(fā)［2011］481號提出，到2015年要初步形成典當業(yè)法規(guī)體系。國務(wù)院法制辦也正著手將《辦法》上升為《典當管理條例》。我們認為，《典當管理條例》的法律位階仍然不夠，仍難克服與上位法律的沖突，應(yīng)努力將典當納入到專門法律的調(diào)整范圍。

2.政府部門監(jiān)管的強化

由于缺少監(jiān)管的規(guī)范依據(jù)，同時將典當定性為特殊工商企業(yè)，而非金融行業(yè)，導致政府的監(jiān)管存在缺位與錯位。中國的典當業(yè)“主管機構(gòu)在監(jiān)管機構(gòu)以及人員的設(shè)置上，普遍存在著人員少，對行業(yè)情況不熟悉等現(xiàn)實問題”〔53〕為。此，應(yīng)切實加強政府主管部門對典當行業(yè)的監(jiān)管，制訂有效的監(jiān)管配套措施，強化典當行的準入和運營監(jiān)督管理，促使其遵守經(jīng)營規(guī)則，嚴格操作程序，依法規(guī)范運營。尤其是要調(diào)整其功能定位，將典當行業(yè)重新置于金融監(jiān)管的視野之中，以防范和降低金融風險與市場風險。

3.自律與誠信機制的建設(shè)

典當業(yè)監(jiān)管不僅要靠政府主管部門，還要注重發(fā)揮行業(yè)協(xié)會等中介組織的功能優(yōu)勢。目前我國統(tǒng)一的典當行業(yè)協(xié)會尚未成立，“全國典當專業(yè)委員會”是掛靠在中國舊貨業(yè)協(xié)會下的二級組織。故應(yīng)借鑒典當行業(yè)發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，建立健全全國和地方性的典當協(xié)會，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)監(jiān)督作用。鼓勵典當行業(yè)協(xié)會加強行業(yè)自律性管理，制訂職業(yè)道德準則，擴大行業(yè)宣傳，大力推進誠信建設(shè)，以促進典當行業(yè)的科學發(fā)展。