當前房地產抵押貸款實務操作中存在的風險及防范對策

摘要：房地產貸款是商業銀行最為常見的貸款業務，它不僅關系到商業銀行經營效益，也影響到我國金融市場和社會和諧的穩定。文章根據房地產抵押貸款實務操作，從抵押人主體資格、抵押合同與借款合同銜接、抵押物清單、他項權證與登記部門不動產登記簿、土地款未交清抵押效力、抵押物變現難等方面，分析了房地產抵押貸款存在的主要問題及面臨的法律風險，并提出相應風險防范對策。

關鍵詞：房地產抵押貸款；實務操作；風險防范

房地產貸款是商業銀行最為常見的貸款業務，包括房地產開發貸款、土地儲備貸款、個人住房貸款和個人商業用房貸款等多項貸款品種。這類貸款，借款人通常以土地使用權、房屋所有權作為償還貸款的擔保。自《擔保法》1995年10月實施以來，房地產抵押貸款不論從政府職能部門的產權及他項權利登記，還是從商業銀行放貸手續上看，都得到了逐步的完善和規范，商業銀行貸款風險得到了較好的控制。但在實務操作中仍存在諸多問題，埋下了風險隱患。筆者結合自己多年從事稽核、綜合管理等工作經驗，從一名兼職律師角度，就當前房地產抵押貸款面臨的法律風險進行分析，并提出相應風險防范對策，值得管理層和相關部門工作人員，尤其是一線客戶經理，予以關注和思考。

一、房地產抵押貸款實務操作中存在的主要問題

筆者認為，當前商業銀行房地產抵押貸款業務，在實務操作中存在的問題主要表現在六個方面：

（一）抵押人主體資格不合格。一是借款人以其未成年的子女名下的房地產作貸款抵押擔保，與貸款人簽訂抵押合同；二是私辦醫院或學校以其名下的房地產作貸款抵押擔保，與貸款人簽訂抵押合同；三是抵押人以其與他人共同持有的產權的房地產作抵押擔保，以抵押人單方身份與貸款人簽訂抵押合同。

（二）抵押合同與借款合同不銜接。一是合同簽訂時間上不銜接。在實務操作中，有抵押合同簽訂時間先于借款合同（最高額抵押合同除外）的現象；二是借款合同內約定的抵押合同編號與實際簽訂的抵押合同編號不一致。

（三）抵押物清單不清晰。一是擬設立抵押的土地，地上有附著物的，抵押物清單中只填列土地，未填列附著物。或者擬設立抵押的房產，在抵押物清單中只填列房產，未填列土地；二是貸款人在房地產抵押登記后，將他項權證號填列在抵押物清單中。

（四）他項權證與登記部門不動產登記簿不一致。登記部門工作人員疏忽大意或登記部門工作人員的亂作為，致使抵押權人持有的他項權證與登記部門不動產登記簿不一致。有的登記部門對同一抵押物同一抵押權人頒發了多本他項權證，這直接影響了抵押權人優先受償的效力。

（五）土地款未交清，其土地抵押效力有爭議。目前，房地產開發商只要交部分土地款，就可拿到土地使用權證，開發商以其土地作抵押擔保向銀行貸款，銀行拿到他項權證后向其發放貸款。一旦發生糾紛，爭議的焦點就是抵押合同的效力問題。

（六）抵押物變現難。這是當前商業銀行房地產抵押貸款最突出的問題。一是抵押物價值有縮水可能；二是抵押物優先受償受到法律一定限制；三是抵押債權執行難以實現。

二、房地產抵押貸款的法律風險分析

針對上述房地產抵押貸款存在的主要問題，依據相關法律法規規定，就其相應的法律風險逐條逐項分析如下：

（一）抵押合同主體資格的法律風險

房地產抵押貸款中，首要的問題就是擔保人是否具備擔保主體資格。擔保主體，是指提供擔保的自然人、法人或者其他組織。只有擔保人具備相應的主體資格，才能在銀行貸款業務中享有權利，承擔義務。根據《民法通則》第18條規定，除為被監護人利益外，監護人不得處理被監護人財產。但在個人住房貸款中，監護人以未成年人名下的房產作為貸款抵押擔保，由于銀行很難判定該抵押是否是為了被監護人的利益。再者，未成年人為無民事行為能力或限制行為能力人，不論從合同主體及合同內容均存在法律風險。

公辦學校和醫院以公益為目的，其財產不得抵押擔保，但民辦教育和醫療等機構的財產能否抵押？根據《物權法》第184條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押。”《民辦教育促進法》第3條規定：“民辦教育事業屬于公益性事業，是社會主義教育事業的組成部分。”《醫療機構管理條例》第3條規定：“醫療機構以救死扶傷、防病治病、為公民的健康服務為宗旨。”可見，學校、幼兒園、醫院無論是公立還是私立，都是以社會公益為目的的，其財產不得作抵押擔保（非公益性的財產除外）。

根據《民法通則》及司法解釋，共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自將共有財產作抵押為其貸款抵押擔保，該抵押人設定抵押的行為無效。

（二）抵押合同與借款合同不銜接的法律風險

合同是指平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。從主從關系上劃分，合同分為主合同和從合同。主合同是指不依賴他合同而獨立存在的合同，從合同是指以他合同的存在為存在前提的合同。一般來講，主合同不存在，從合同也不存在，主合同消滅，從合同也隨之消滅。就借款合同、抵押合同劃分，借款合同為主合同，為擔保借款合同而訂立的抵押合同為從合同。若抵押合同簽訂時間先于借款合同，那抵押合同是否為本筆借款合同擔保就會產生歧義，可能不會得到法院支持，這就可能會造成貸款無抵押擔保的風險。

商業銀行提供的借款合同為格式合同，借款合同中有“甲方（借款方）有義務協助乙方（貸款方）并使乙方與擔保人就本合同之具體擔保事宜簽訂編號為 擔保合同”的條款，貸款人在填寫該條款時如果將抵押合同編號填錯，致使該借款合同的抵押擔保合同無從適用，就會造成貸款無抵押擔保的風險。

（三）抵押物清單不明或填寫不規范的法律風險

目前，商業銀行提供的抵押合同為格式合同，抵押合同中已約定“抵押物詳見《抵押物清單》”。一般來講，抵押人提供抵押擔保的物是以《抵押物清單》已列明的物，除此之外的物不屬于抵押物。而《抵押物清單》有房屋無土地，并且只在房產部門進行抵押登記，其土地是否設立了抵押權？雖然《物權法》第182條“以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”的規定，但由于《抵押物清單》未列明土地抵押，就會出現土地使用權人再另行抵押的風險。因為，抵押合同是抵押雙方意思表示的書面協議，從合同上看，雙方合意只選擇了房屋抵押，而土地未列入抵押的范圍，土地使用權人就可將土地另行抵押給他人而進行抵押登記。

他項權證的取得，是抵押合同雙方將抵押合同及《抵押物清單》交付登記部門進行抵押登記后取得的。貸款人將他項權證號填入《抵押物清單》“權屬及證書”欄內，必會引起第三人對抵押合同的效力提出質疑：該他項權證不屬于本抵押合同登記產生的他項權證，本合同未抵押登記，不具有優先受償的效力。

（四）他項權證與登記部門不動產登記簿不一致的法律風險

根據《物權法》第14條、17條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力，不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，以不動產登記簿為準。若抵押權人持有的他項權證與不動產登記簿不一致的，必然導致登記部門對他項權證的變更，直接影響抵押權人的權利的實現。

（五）未交清土地款的土地抵押的法律風險

未交清土地款的土地抵押，會導致抵押合同的效力風險。根據《土地管理法》第55條“以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權的建設單位，按照國務院規定的標準和辦法，繳納土地使用權出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地”的規定，抵押人即使取得土地使用權，但因土地款未繳清，將導致土地使用權證被收回的、抵押錯誤登記的風險，建立在抵押人土地使用權基礎上的抵押合同，因此而失去法律保護。

（六）抵押物變現的法律風險

1抵押物價值縮水的風險。房地產價值因市場價格的變化而變化。當房地產市場受政策打壓時或房地產市遭受經濟危機影響，房地產價格將呈走低趨勢，抵押物價值就可能難以覆蓋貸款的風險，這勢必對貸款人回收貸款構成極大的影響，拍賣房產時也會產生流拍的可能。

2抵押物優先受償的風險。抵押物的優先受償也是受到法律限制的。抵押物優先受償原則的例外規定主要包括：①根據《稅收征收管理法》45條規定，國家稅收優先于擔保物權。②根據《企業破產法》132條規定，特定階段的勞動債權優先于擔保物權。③根據《合同法》286條、及最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定，建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。④根據《海商法》22條、25條的規定，海事請求具有優先權，船舶優先權先于船舶留置權受償，船舶抵押權后于船舶留置權受償。 ⑤根據《民用航空法》19、22條，民用航空器優先權先于民用航空器抵押權受償。⑥根據《物權法》189條的規定，以現有的及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。從上述規定可以看出來，在特定情況下貸款人的抵押貸款也將喪失優先受償，貸款人將面臨貸款本息損失的可能。

3抵押債權難以執行的風險。依據最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第六條“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債”、第七條“對于超過被執行人及其所扶養家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據申請執行人的申請，在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執行”規定，貸款人以住房為貸款抵押擔保物的，其抵押權的實現將受到限制。

三、房地產抵押貸款的風險防范對策

筆者認為，要切實防范當前房地產抵押貸款的法律風險，應著力抓好以下四個方面工作，把好風險防范關口：

（一）嚴格審查抵押人主體資格

依據《合同法》第9條“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利和民事行為能力”的規定，貸款人在與抵押人簽訂抵押合同時，應注重審查：

1抵押人為自然人的，應審核其年齡是否已滿18周歲，精神是否正常（有無精神病）；抵押人為企業、公司的，應審核其是否具備法人資格，不具備法人資格的，是否有法人的授權。

2審核抵押人是否有財產行為能力。依據《民法通則》、《公司法》、《擔保法》相關規定，共同共有財產人不得擅自處分共同共有財產；公司為他人提供擔保的，依照公司章程，由董事會或股東會決議；公司為公司股東或實際控制人提供擔保的，必須經股東會或股東大會決議；公益事業單位不得將其公益性財產抵押。

（二）盡職核實抵押物權屬的真實性、合法性

抵押人以其房地產為抵押物申請貸款的，貸款人應依據《土地登記資料公開查詢辦法》和相關的《房屋權屬登記信息查詢辦法》，盡職核實并取得核實資料：

1房地產權證的真實性。貸款人應向產權登記部門核實其產權的真實性，是否與與登記部門的登記簿一致。

2房地產的取得是否已支付對價。貸款人應向土地部門核實土地出讓金是否交付完畢，有無轉讓款、稅費尚未繳清情況。

3貸款人取得他項權證后，應核實他項權證是否與登記部門的登記簿一致。

（三）認真填寫合同要素，確保合同內容合法

1借款合同中約定的擔保合同編號條款應與擔保合同編號一致。

2《抵押物清單》應列明抵押物名稱、座落位置、狀態（面積）、權屬證號（不是他項權證號）、估價值等。

3房產抵押的，其土地必須抵押，或土地抵押的，其地上附著物必須抵押，并在《抵押物清單》中詳細列明。

4擔保合同擔保的貸款是已經發放的貸款，應在合同中的其他條款中注明“本擔保合同是為xxxx年xx月xx日貸款人發放的貸款作抵押擔保”。

（四）密切關注抵押物的變現能力

1密切關注房地產市場情況，及時測算抵押物價值，確保貸款有足值的財產擔保。當房地產市場疲軟時，其房地產抵押物將縮水貶值，依據《擔保法》第51條“抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保”的規定，貸款人可要求抵押人提供其他財產或保證作補充擔保。

2密切關注抵押人經營情況，及時了解抵押人欠債內容、欠債性質、欠債金額情況，確保抵押權人的優先受償權。當抵押人對外法定優先償付的債務達到一定比例時，貸款人應采取措施主張權利，即使貸款未到期，也應行使不安抗辯權主張權利。

3密切關注抵押人居住生活及家庭收入變化情況，確保抵押物的執行變現。當抵押人收入發生急劇惡化，危及擔保能力時，貸款人應行使不安抗辯權，要求借款人提前償還債務或另行提供擔保；當執行抵押人提供擔保的抵押物--居住房屋時，為抵押人提供最低生活標準所需的居住房屋，強制執行拍賣、變賣抵押物，實現抵押權。