對基于特殊關系的中立幫助行為的出罪思考

摘 要：中立行為的幫助理論自出現后即在德、日引發熱議，并對司法實踐產生影響，我國尚未引用該理論指導司法實踐，通過真實的案例，以中立行為的幫助理論為切入點，通過期待可能性、刑事政策的分析，將基于特殊關系的中立行為排除在可罰的范圍之外，并確定不可罰的幫助行為的范圍。

關鍵詞：幫助犯；中立行為；特殊關系

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）36-0113-02

一、案情簡介

案例：王某和李某系同居男女朋友關系，李某知曉王某長期販賣毒品。王某在手機不慎丟失后一直未重新購買，兩個月以來一直使用李某的手機，并利用該手機聯系販賣毒品，李某在明知的情況下依然讓張某使用其手機，后王某在一次販毒中被民警捉獲，從通話清單中查出李某的手機號和買毒下家多次通話的記錄。

二、問題的提出

根據我國刑法第25條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，這里的故意包含直接故意和間接故意，簡言之，明知對方實施犯罪行為，仍為其提供犯罪條件，放任犯罪的發生，即屬于共同犯罪中的幫助犯，上述案例中，李某對于王某販毒行為主觀上明知，客觀提供手機作為通訊工具，放任王某利用該手機聯系販毒事宜，完全符合我國刑法總則對于幫助犯的規定。但如果同居女友出于生活上的幫助提供手機給男友使用，僅僅因為主觀明知其販賣毒品，就構成販賣毒品罪的共同犯罪，那父母明知子女容留他人吸毒依然因為子女提供住宿條件是否也構成容留他人吸毒的共犯？無疑這些都會有違“常情、常識、常理”的司法者精神。

三、分析

（一）切入：中立行為的幫助理論

1.中立行為的幫助概述

所謂的中立行為的幫助，是指從外表看來通常屬于無害的、與犯罪無關的行為，客觀上卻又對他人的犯罪行為起到了促進作用的這樣一種情形。中立行為主要指的是一些具有反復性、非個人性、匿名性、可替代性的行為，最典型的莫過于商品和服務的提供，中立行為的幫助之所以集中在該類區域，乃是這些行為在日常生活中大量存在，且和每個公民的生活便利息息相關，但中立行為的幫助范圍絕不僅限于此，事實上，一般人的衣食住行的提供都是中立行為的幫助的體現，筆者在文中即使對此類一般生活中的中立行為幫助——基于特殊關系的中立行為幫助進行研究。

2.我國刑法對中立行為的態度分析

由于刑法總論中并沒有關于中立行為的幫助的規定，筆者只有從分則關于個罪的規定中管窺蠡測我國刑法對此類行為的態度，中立行為的幫助最典型的體現在商品和服務提供的經濟犯罪之中，因此，筆者將有關規定列舉如下：（1）2001年4月9日兩高《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律問題的解釋》第9條規定：“知道或應當知道他人實施生產、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件、或者提供生產、經營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產技術的，以生產、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處”。（2）兩高《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第4條規定，知道或者應當知道他人實施本《紀要》第1條至第3條規定的犯罪行為，仍實施下列行為之一的，應認定為共犯，依法追究刑事責任：……提供房屋、場地、設備、車輛、貸款、資金、賬號、發票、證明、技術等設施和條件，用于幫助生產、銷售、儲存、運輸假冒偽劣煙草制品、非法經營煙草制品的；運輸假冒偽劣煙草制品的。（3）兩高、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條規定，關于刑法第156條規定的“與走私罪犯通謀”的理解問題：通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認定為通謀：對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、海關單證，提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的；多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的。

上述司法解釋從字面意思看，只要是主觀上明知正犯的犯罪故意，并希望或者放任該結果發生，客觀上實施了促進正犯行為和結果的行為，便符合傳統的幫組犯的構成要件，就應當入罪非難，而不考慮該行為是否具有日常生活性、業務交易性、反復連續性等中立特征。但是筆者認為，上述司法解釋只是針對于司法人員的注意規定，而非法律擬制。意在提醒司法者，在某類型的犯罪中的某幫助行為可以入刑，之所以要詳細列舉，是因為在社會生活中，對犯罪行為具有作用力并和犯罪結果之間具有因果關系的行為眾多，直接導致“幫助”一詞的覆蓋范圍可能不當擴大，導致犯罪圈劃分的不合理。罪刑法定的原則迫使權威司法機關對幫助的范圍進行限定，使得在個案的處理中可以找到明確的法律依據。這類列舉式的司法解釋恰恰導致在其他犯罪中，對于該類中立行為的打擊難以尋找到明確法條的支撐，要求司法者在面臨此類情況時小心謹慎，不能全部入刑打擊。

（二）拓展：期待可能性的人性啟示

雖然我國刑法目前尚未引進期待可能性這一概念，但在緊急避險防衛過當和避險過當減輕或免除責任的規定、脅從犯減輕或免除的規定等中都有所體現。法不強人所難，刑法更不強人所難，期待可能性在我國司法實踐主要體現在“常情、常理、常識”的要求中，我們不可能期待父親為了不讓兒子犯罪讓其流落街頭、風餐露宿，我們也不能期待熱戀同居的情侶為了不讓對方犯罪而連生活上的幫助都拒絕給予。這種違背人性的阻止惡的方式帶來的是另外一種人性之惡，違背自然法的精神。因此，在本案中對李某進行處罰顯然是對一般的公民提出了過高的要求，違背人之常情。

（三）抉擇：刑事政策的價值取向

犯罪圈的劃定并非僅僅由刑法和司法解釋兩個要素決定，刑事政策在處理邊緣化的犯罪中起著決定性的作用。正確的把握刑事政策乃是處理該類案件的核心所在。近來，刑事訴訟法的最新修改引起了社會的廣泛關注，其中，新刑訴法第188條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該規定在理論界引起熱議，根據該規定，在一般刑事案件中，近親屬有權拒絕作證，體現了“親親相隱”的原則，表明刑事法正朝著更人性化、更尊重人性的方向發展。事實上，刑法的發展史就是一個刑法的寬容化、輕緩化、人性化的過程，從血淋淋的肉體刑到文明的自由刑、從絕對的自由意志論到相對的社會決定論，無不如是。刑訴法對近親屬作證義務的免除傳遞出這樣的信息：在適用刑法時，特殊關系應當作為把握刑事政策的一個參照因素。

在本案中，李某和王某是同居男女友關系，這種雖然不屬父母、子女、配偶之列，但以屬相當親密的特殊關系，在這種關系之下，為了同居男友生活之便，將手機借其通訊，雖明知其會將手機用于販毒，卻無促進犯罪結果發生之意，對于主觀惡性如此之小，幫助行為如此之輕微的人適用刑法手段調控，給其貼上犯罪人的標簽，有違刑法的謙抑性原則，不符合人性化的司法理念。

四、思考與總結

通過上述分析，筆者認為對本案中的李某的幫助行為不宜適用刑法非難。在處理該類案件的時候，筆者認為，符合以下條件的幫助行為，都應當考慮科刑的必要性。

（一）幫助者和被幫者之間具有特殊關系

中立行為的幫助，大致可分為兩類，一是具有反復繼續實施特征的業務行為，如商品買賣之類。二是日常生活行為，如借菜刀之類，這兩者可罰的范圍應當是有所區別的，采用同一標準界定顯然不具可操作性。筆者在文中討論的行為屬于日常生活行為。但是即便是日常生活行為，也會因為幫助者和被幫助者之間的關系不同而存在著刑事政策、期待可能性等方面的差異，如本案中的情形，若王某和李某系一般朋友關系，則李某在知曉王某要將其手機用于販賣毒品的情況下，完全可以找借口不將手機交與李某使用，法律對李某做出這樣的要求也不算強人所難，在此情況下，對李某的行為進行非難并非完全無正當性可言。故有必要針對幫助者和被幫助者之間的關系進行區分對待。

筆者使用特殊關系一詞來定義幫助者和被幫助之間的關系，當然不是十分恰當，本文最大難點就是如何確認兩者之間是否屬于“特殊關系”。誠然，在公眾看來，夫妻、父母、子女一類的近親屬毋庸置疑的包含在列，但親屬關系并不一定比其他關系更為密切，在現實生活中，既有父子反目成仇的事例，也有伯牙子期一樣的莫逆之交，僅憑親屬關系來界定似乎難以欠缺妥當，本文中的特殊關系，是基于此關系會促使行為人自覺自愿提供幫助，若要求行為人不提供則明顯缺乏期待可能性的一種關系。

（二）行為具有中立性

幫助行為具有中立性是出罪的基礎，當然，中立的幫助行為，例如本案中的提供他人手機，可以是具有特定目的的共同犯罪中的一環，也有可能僅僅是中立的幫助行為。在中立行為的認定上，筆者認為，無論被幫助人是否實施犯罪，幫助人都會提供同樣的幫助，而并非為犯罪行為專門提供幫助，該類行為都可以認定為中立行為，如上述案例，無論王某是否實施犯罪，在手機丟失后，李某都會將自己的手機借與王某使用，給王某提供生活上的便利，該行為就是具有中立性的行為。

（三）幫助目的具有特定性

幫助者主觀上必須以提供生活便利為目的，但主觀上可以明知犯罪行為的存在。若是幫助提供者對犯罪行為不明知，當然是不構成幫助犯的，研究中立行為的目的正是為了解決行為人主觀上明知正犯的行為時，依然提供幫助是否應當入刑打擊，認識要素不宜作為界定是否可罰的標準。意志因素則應當重點考察，如上文中提到的借菜刀行為，出借人若和受害人平日不和，而希望通過將菜刀借與正犯的方式達到重傷受害人的目的，則該行為無疑是應當非難的，雖然有學者認為對主觀惡的進行處罰是心情刑法的體現，但我國刑法在適用時明確要求主客觀相統一。筆者認為，基于特殊關系的中立行為的幫助的行為人的主觀意志是復雜的，一方面，明知自己的幫助會被用于犯罪，使得和自己具有密切關系的人走上犯罪道路，對犯罪結果其實抱不希望的態度，另一方面，由于自己提供的幫助是對方日常生活所需，若不提供，對方的日常生活也必然產生不便，基于關心心甘情愿提供幫助。當然，應當考量提供幫助的緊迫性和犯罪的社會危害性之間的關系，如果不提供幫助僅僅會給犯罪分子帶來較小的生活不便，但提供幫助后犯罪分子實施的行為具有重大的社會危害性，則應當入罪進行打擊。

（責任編輯：石 銀）