秘密偵查之我見

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1008-925X(2012)O7-0046-02

摘要：技術(shù)偵查、秘密偵查是當(dāng)今世界一種通用的偵查原則，當(dāng)今社會，新型犯罪手段不斷增加、犯罪更加隱蔽、高科技手段在犯罪中使用越來越多。此次刑事訴訟法修改設(shè)專節(jié)規(guī)定這一偵查措施，對技術(shù)偵查與秘密偵查進行立法，是偵查制度構(gòu)建的重大突破。秘密偵查具有隱秘性，不能等同于技術(shù)偵查。對待秘密偵查，應(yīng)進一步細化和完善，以曾強其實踐中的操作性。

關(guān)鍵詞：秘密偵查；新刑訴法；程序規(guī)制

一、秘密偵查的內(nèi)涵

目前理論界對秘密偵查的界定十分混亂，對秘密偵查的內(nèi)涵無論是實務(wù)中還是在學(xué)界都沒有達成統(tǒng)一的認識。學(xué)界對秘密偵查所下的定義不少于10種。比如說，有的學(xué)者認為“秘密性偵查措施是指偵查機關(guān)因偵查犯罪的需要根據(jù)國家法律和有關(guān)規(guī)定，經(jīng)嚴格批準手續(xù)，對特定案件和特定偵查對象采取的具有較強秘密性和較大侵害性的偵查措施”；還有的學(xué)者將秘密偵查等同于技術(shù)偵查，而有的學(xué)者認為秘密偵查屬于技術(shù)偵查的一種等等。

我覺得理論界對秘密偵查概念的混亂表述主要體現(xiàn)在對秘密偵查與技術(shù)偵查的概念混淆上。一般認為技術(shù)偵查措施是指利用現(xiàn)代科學(xué)知識、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱，也即使用具有一定技術(shù)含量的偵查設(shè)備、偵查方法，運用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)方法進行偵查的偵查行為。其實秘密偵查與偵查是否需要技術(shù)并沒有很大的大關(guān)系，因為秘密偵查可以使用高科技也可以不用;對公民權(quán)利的侵害性也不是秘密偵查的必備要件，有些秘密偵查行為并不必然會侵害公民的權(quán)利，比如跟蹤。所以秘密偵查并不能完全包含在技術(shù)偵查之中，二者只是在某些方面有交叉之處。

通過以上的分析，我認為秘密偵查指的是：偵查機關(guān)為揭露犯罪、打擊犯罪而采取各種不為偵查人員以外的其他人員所知曉的隱蔽性的偵查行為。該定義重點強調(diào)了兩方面的內(nèi)容：第一，秘密偵查的秘密性，也即隱蔽性，這是秘密偵查的最重要的特性；第二，秘密偵查的目的，即秘密偵查必須是為了揭露與打擊犯罪而實行，不能用到其他非偵查目的中去。

二、秘密偵查程序之完善

刑訴修正案新增的第152條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。”

雖然在修正案中立法者沒有使用“秘密偵查”這一概念，但是“有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查”實指秘密偵查。因為正如前文所述，秘密偵查的最大特點就是其實施的隱秘性，“隱匿身份”即為典型的秘密偵查措施。

總的來說，立法者通過修正案將秘密偵查法制化，其本身就是對偵查權(quán)的一種擴張，這與限制偵查權(quán)的整個司法改革方向是相違背的，也明顯不符合中國現(xiàn)階段國情和國際人權(quán)保護大趨勢。具體來說筆者認為此次刑訴修正案存在以下不足：

（1） 對于秘密偵查程序的規(guī)定太抽象，不夠具體。比如對秘密偵查的適用范圍只規(guī)定了“在必要的時候”，究竟什么是“必要”呢？適用的偵查對象及條件是什么呢？都沒有規(guī)定。“經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人決定”，將密偵的審批權(quán)放到縣一級公安局，執(zhí)行中為了方便，他迅速會擴大到副局長、刑偵隊長、派出所長。因為對于一些重案組而言，第一線偵辦人的權(quán)力很大，往往會先辦后批。審批權(quán)基本上會失控，秘密手段是必然會濫用的。到時不但是百姓受害，政治斗爭中會被惡意使用，將嚴重扭曲政治的清明。而且由于人的主觀認識上的能動性，批準人完全可以根據(jù)自己的理解來決定什么是“必要的時候”，因此很容易導(dǎo)致實踐中的混亂，最終會嚴重侵犯人民群眾的基本人權(quán)和隱私權(quán)。

（2） 允許陷阱取證、引誘性執(zhí)法。根據(jù)刑訴修正案第151條第二款：“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。”這一規(guī)定是明顯的陷阱執(zhí)法， 和允許引誘性執(zhí)法。如果允許這種“控制下交付”，完全可能把一個嫌疑人因一筆交易而送上黃泉路，產(chǎn)生嚴重的后果。

（3） 將秘密偵查獲取的證據(jù)合法化。之前秘密偵查獲取的證據(jù)不屬于法定證據(jù)，要成為庭上證據(jù)必須經(jīng)過轉(zhuǎn)換才具有證據(jù)能力。草案直接規(guī)定采用秘密偵查所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，這是對證據(jù)合法性的直接挑戰(zhàn)。由于法律對秘密偵查程序的規(guī)定過于簡單，沒有細致嚴格的限制措施以及救濟措施，秘密偵查很容易就游走在法律邊緣，在合法與非法間徘徊，在司法實踐中很難把握其合法性的標準，給證據(jù)的合法性審查造成很大的難度，證據(jù)的可采性會受到?jīng)_擊。

（4） 秘密偵查獲取的證據(jù)的運用。能否有效使用通過秘密偵查措施獲取的證據(jù)材料來證明犯罪行為，直接關(guān)系到秘密偵查措施打擊犯罪效能的發(fā)揮。法律應(yīng)當(dāng)明確如何使用這些證據(jù)材料，對涉及到實施對象的個人隱私的證據(jù)材料要明確如何管理。而且法律規(guī)定用作定罪量刑的證據(jù)必須經(jīng)過質(zhì)證才能采用，秘密偵查獲取的證據(jù)會關(guān)系到偵查人員及偵查對象的隱私、人身安全等等，如果公開質(zhì)證會產(chǎn)生嚴重后果。草案規(guī)定了在這一情況下可以在庭外對證據(jù)進行核實，但是庭外核實又保證不了公開和公正，容易造成幕后交易。

（5） 對秘密偵查缺乏監(jiān)督。應(yīng)該規(guī)定對秘密偵查措施操作人員的監(jiān)督，立法機構(gòu)對秘密偵查措施審批單位的監(jiān)督，設(shè)立專門的司法機構(gòu)進行監(jiān)督，最大限度地避免秘密偵查措施的濫用。

參考文獻：

[1]李明:秘密偵查概念辨析[J].廣州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué) 版).2010(9)

[2]丁延松:法治語境下我國秘密偵查制度的現(xiàn)實困境和出路[J].政法論叢.2011(4)

[3]陳有西：秘密偵查法定化將嚴重扭曲政治清明，載于http://news.ifeng.com/mainland/special/xingshisusongfa/content-1/detail_2011_09/27/9507987_0.shtml