論《侵權責任法》第36條中的“提示規(guī)則”

中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1008-925X(2012)02-0046-02

摘要:為應對網絡侵權的特殊性，我國《侵權責任法》第36條對其進行了專門規(guī)定，確立了我國網絡侵權的“提示規(guī)則”。但由于沒有對“提示規(guī)則”適用的網絡服務提供者的類型做出規(guī)定，以及缺乏“提示規(guī)則”相關的配套制度的設計，使得該條款的效果大打折扣。為解決該問題，須從明確“網絡服務提供者”的范圍、“通知”規(guī)則的完善及“反通知規(guī)則”的建立等方面對《侵權責任法》中的“提示規(guī)則”進行完善，以使其達到規(guī)制網絡侵權行為，促進網絡社會的健康有序發(fā)展的目的。

關鍵詞:提示規(guī)則；網絡服務提供者；通知規(guī)則；反通知制度

《侵權責任法》第36條規(guī)定了網絡侵權的基本規(guī)則，被稱為“網絡侵權專條”。該條設3款分別規(guī)定了網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡實施侵權行為的自己責任，網絡用戶直接侵權時網絡服務提供者承擔連帶責任的兩種情況。目前學者對這條之規(guī)定存在不同理解及不少批評，尤以第2款“提示規(guī)則”與第3款“知道規(guī)則”為甚。本文主要以第36條第2款“提示規(guī)則”為對分析對象。

1 “提示規(guī)則”的立法來源

“提示規(guī)則”是源于對美國《千禧年數字版權法》（DMCA）的借鑒。根據網絡服務提供者不同的功能，在DMCA第512條中將之分為四類予以規(guī)制，其目的在于進行對網絡服務提供者的責任限制。在符合了特定條件的情況下，服務商對由于其提供的服務而造成的版權侵權，將不承擔賠償責任，并且除了特定情形之外，也將不承擔禁令或者其他衡平性救濟的責任。這一限制責任的條款，也被稱作“安全港”條款或 “避風港”條款。換而言之，“安全港”條款對服務提供者是否構成侵權并不考慮，只要該服務提供者的行為落入了其適用范圍即可。

“安全港”條款中有一項重要內容稱作為“通知移除”程序（NTD）。它適用于“（c）根據用戶指令在系統(tǒng)中存放信息”和“（d）信息定位工具”兩類服務商。具體內容包括如下幾個方面：侵權通知應具備的條件，服務提供者免責的條件，反通知制度，錯誤通知的責任承擔制度，服務提供者因處理侵權通知而免除對用戶違約責任的制度。它分別從技術和法理兩個角度對權利人和服務提供者的義務進行了合理的配置，對雙方的利益進行了平衡：一方面，版權人最有動力也有最有能力去發(fā)現和識別侵權是否存在的事實，因而，“通知移除”程序將審查網絡信息的義務轉移給他們；而另一方面，只有網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段來有效阻止侵權的繼續(xù)，因此，移除成為了他們的義務。借助這一制度的架設，權利人與網絡服務提供者的合作得以進行，從而共同實現“發(fā)現和處理數字網絡環(huán)境下的侵權活動”的目標。

在《侵權責任法》出臺之前，我國最高人民法院于2000年在《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中及國務院2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》中也有關于“提示規(guī)則”的有關規(guī)定。

2 我國“提示規(guī)則”的理解

《侵權責任法》第36條涉及的民事權益不僅包括知識產權，還包括人格權等其他權利。而就其內容來說，其涉及權利人提出排除妨礙、停止侵害等請求權的前提、提出方式和網絡服務提供者的對應義務及、責任承擔方式等。由于該規(guī)定對權利保護的價值關懷較多，苛于網絡服務提供者的責任過重，因而在獲得肯定的同時也受到了諸多的批評。

《侵權責任法》第36條第2款規(guī)定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”對此，學者大多稱其為“提示規(guī)則”，也有學者將其稱為“通知與取下規(guī)則”。

該款對“提示規(guī)則”只做了一個籠統(tǒng)的規(guī)定，在外觀上似乎使網絡服務提供者對其用戶的侵權行為承擔了初步審查的義務，同時也使“可能存在的權利”的主張成為可能。事實上，真正的避風港規(guī)則僅作為網絡服務提供者的免責條款，該規(guī)則并不使網絡服務提供者承擔對網絡侵權行為是否存在的審查義務，其也無法承擔這種責任。由于沒有對通知的形式、內容及所要達到的證明標準做出具體的規(guī)定，造成了當權利人僅主觀認為存在侵權行為時，便可向網絡服務提供者發(fā)出通知，要求其對該“侵權行為”采取措施，進行處理。面對這些模棱兩可的通知，網絡服務商便陷入一種兩難境地。要么“寧可錯刪一千，也不放過一條”，這勢必會影響到公民的言論自由以及網絡的社會監(jiān)督力量的發(fā)揮，并可能構成對網絡用戶的違約。另一方面，如果網絡服務提供者依照法律采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等有關措施，由于沒有“反通知”程序的有關規(guī)定，當法院最終認定該行為不構成侵權時，網絡服務提供商將與通知人承擔連帶責任，這將不利于國互聯(lián)網行業(yè)的發(fā)展。事實上，無論從法理上還是就網絡服務提供商自身能力來講，其都不能承擔對侵權行為是否存在的審查義務。

究其原因，主要在于：①我國《侵權責任法》中的規(guī)定沒有對“提示規(guī)則”適用的網絡服務提供者的類型做出規(guī)定。在我國的相關法律、法規(guī)及司法解釋中，對于“網絡服務提供者”一詞并沒有十分明晰的定義，且在不同法律法規(guī)中也出現了同義不同名的表述，這對該條款的適用是極為不利的。②缺乏“提示規(guī)則”相關的配套制度設計。由于缺乏“通知”要件的有關規(guī)定，這將有可能導致權利人通知的濫發(fā)；而“反通知制度”的缺位，又將使信息被刪者失去一個參與程序的機會，這些都將使本規(guī)則的作用受到限制。

3 有關完善建議

3.1 明確“網絡服務提供者”的范圍。實際上，“網絡服務提供者”并不是一個IT行業(yè)的專業(yè)詞語，其更多的是一個法律上的概念。而在我國的相關法律、法規(guī)及司法解釋中，對于“網絡服務提供者”一詞并沒有十分明晰的定義，學界對此也存在不同理解。

究其本質來說，“網絡服務提供者”不僅應當包括內容服務提供者，還應當包括技術服務提供者。而且，目前很多網絡主體提供的服務具有多樣性，即提供技術服務，又主動提供相關內容，如搜狐、新浪等綜合性門戶網站即是內容服務提供者，又是技術服務提供者。要想在法律上明確網絡服務提供者的侵權責任，第一步就要明確網絡服務提供者的主體范圍。

3.2 “通知”要件的完善。要是“提示規(guī)則”實現它的目的，在相關法律或司法解釋中應明確權利人所發(fā)出的“通知”所應滿足的形式要求及所要達到的證明標準，從而明確《侵權責任法》第36條的免責條款性質，免除網絡服務提供者對于侵權行為是否存在的審查義務，并在一定程度上防止權利要求人的權利濫用。

3.2.1 就“通知”的形式要求來說，“通知”是被侵權人的一種可供其選擇的權利主張，而非其義務，從這一角度來說，通知的形式應不僅限于書面形式，口頭形式亦可。但從舉證及證據保存的角度來說，書面形式的采納似乎更為合理。

3.2.2 應明確“通知”所應包含的內容及其所要達到的證明標準。這方面可以參考有關其他國家的規(guī)定也可以借鑒我國其他相關法律的規(guī)定。如《信息網絡傳播權保護條例》第14條對權利人所提出的通知內容的有關規(guī)定。又如《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條亦規(guī)定：“著作權人發(fā)現侵權信息向網絡服務提供者提出警告或者索要侵權行為人網絡注冊資料時，不能出示身份證明、著作權權屬證明及侵權情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。”等。

3.3 “反通知規(guī)則”的建立。所謂“反通知規(guī)則”，是指網絡服務提供者根據被侵權人的提示而采取必要措施之后，發(fā)布信息的網絡用戶認為其發(fā)布的信息不構成侵權，而要求網絡服務提供者予以恢復的規(guī)則。我國《信息網絡傳播權保護條例》第15條-17條對“反通知”程序進行了規(guī)定：網絡服務提供者接到權利人的通知書后，應同時將通知書轉送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務對象；服務對象接到網絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權利的，可以向網絡服務提供者提交書面說明，要求恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接；網絡服務提供者接到服務對象的書面說明后，應當立即恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，同時將服務對象的書面說明轉送權利人。

“反通知規(guī)則”能使服務對象參與到“提示規(guī)則”程序中來，為其提供了一個抗辯的機會，同時，它也可以避免權利要求人的權利濫用，以及由于網絡服務提供者單方面刪除信息，妨礙公眾的言論自由，是一個必要的利益平衡制度。

隨著科技的進步，網絡的普及，在它給我?guī)肀憷耐瑫r也給我們帶來了巨大的挑戰(zhàn)。網絡的發(fā)展催生了各種新型的違法行為，而且這些網絡侵權行為所造成的危害可能要遠遠大于傳統(tǒng)的侵權行為。又由于網絡侵權行為與傳統(tǒng)侵權行為相比具有很多的特殊性，因此對其進行特別規(guī)制是十分必要的。然而，在對網絡侵權行為進行規(guī)制時要十分慎重，既要考慮到對權利人利益的保護，又要平衡廣大公眾的言論自由、知情權、質詢權、監(jiān)督權及計算機行業(yè)的發(fā)展等。而我國《侵權責任法》第36條第2款所規(guī)定的內容，在一定程度上偏離了“提示規(guī)則”制度的本來含義，苛于網絡服務提供者更為嚴格的責任。因此，明確被侵權人通知的形式要件及實質要件的相關規(guī)則和“反通知規(guī)則”的建立，能夠更有效地厘清網絡服務提供者對侵權行為的義務界限，使網絡中的法律狀態(tài)清晰安定，促進網絡社會的健康有序發(fā)展。

參考文獻

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