中國刑事司法非法證據(jù)排除制度的創(chuàng)新和展望

摘要：近年來，刑事訴訟法學研究取得了一些令人矚目的新進展。十一屆全國人大五次會議3月14日表決通過關(guān)于修改刑事訴訟法的決定，國家主席胡錦濤簽署第55號主席令予以公布。關(guān)于修改刑事訴訟法的決定自2013年1月1日起施行，刑事訴訟法根據(jù)該決定做出了相應(yīng)修改，并重新公布。這是時隔15年后刑訴法迎來的第二次大修改。法學界在持續(xù)關(guān)注新刑事訴訟法問題的同時，就律師辯護、證人出庭、非法證據(jù)排除制度、取保候?qū)彽葐栴}進行了重點討論，提出了一些旨在推動中國刑事立法的新思路。非法證據(jù)排除制度不僅是一個國家司法文明的象征，也是體現(xiàn)人權(quán)的一種表現(xiàn)。本文針對新刑訴法關(guān)于非法證據(jù)排除制度的條款著手，分析條款的進步性和不足，從而進一步分析和展望我國非法證據(jù)排除制度的一個新的發(fā)展趨勢。

關(guān)鍵詞：刑事司法 非法證據(jù)排除制度 法律修改 人權(quán)保障

十一屆全國人大五次會議3月14日表決通過關(guān)于修改刑事訴訟法的決定，國家主席胡錦濤簽署第55號主席令予以公布。關(guān)于修改刑事訴訟法的決定自2013年1月1日起施行，刑事訴訟法根據(jù)該決定做出了相應(yīng)修改，并重新公布包括了七個方面的內(nèi)容：如審判制度的修改、律師辯護制度的修改、證據(jù)種類以及證明力的問題、關(guān)于非法證據(jù)排除制度以及偵查制度和執(zhí)行制度等。其中關(guān)于完善證據(jù)制度方面的修改，是重要內(nèi)容之一，修改一方面完善了證據(jù)種類和證明標準，另一方面強調(diào)了完善非法證據(jù)排除制度。

一、刑事訴訟法證據(jù)制度的修改背景

在司法制度和司法實踐中，證據(jù)制度一直是貫穿全部訴訟活動始終的一項重要制度，它對我國司法的公正審判、正確定罪量刑具有關(guān)鍵和不可替代的作用。刑事訴訟中涉及到的偵查、審查起訴、審判三個階段，都是以證據(jù)為標準。在證據(jù)制度中，非法證據(jù)排除制度又是非常重要的內(nèi)容。非法方法獲取證據(jù)不僅嚴重侵犯了人權(quán)，損害公民的身體和心里上的健康，而且極易導致證據(jù)內(nèi)容失實，是我國最近大量冤假錯案的主要原因。以非法的方法獲取的證據(jù)應(yīng)當予以排除，不得作為定案的根據(jù)，是此次刑事訴訟法修改的一大亮點。新刑事訴訟法吸收了去年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，規(guī)定一共有15 條，除了第1 條( 本《規(guī)定》的適用范圍) 、第2條( 非法證據(jù)不得作為定案根據(jù))、第14條(非法實物證據(jù)的補正與排除原則) 和第15條(確認《規(guī)定》的施行日期)以外，第3條至第13條是關(guān)于非法證據(jù)調(diào)查的程序規(guī)范。它以具有技術(shù)操作性的條款，涉及了一個相對獨立的有關(guān)被告人審判前供述合法性問題的庭審前置調(diào)查程序，立法意旨是通過這個程序來排除審前非法證供，以解決審判前證據(jù)的非法取得問題，遏制當前屢禁不絕的刑訊逼供和非法取證，這具有非常重大的法治進步意義。《規(guī)定》對于這次新刑訴法關(guān)于非法證據(jù)排除制度的內(nèi)容有著重要參考價值，并且將此引入到法律規(guī)定，使得法律效力更有力，在操作和執(zhí)行上有著重要作用。

二、新刑事訴訟法在非法證據(jù)排除制度上的創(chuàng)新和進步

新刑事訴訟法關(guān)于非法證據(jù)排除制度的規(guī)定大致包括以下幾個規(guī)定。第五十條：“審判人員、檢查人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。”此條修正的主要內(nèi)容在于，第一，刪除了原來法條“威脅、引誘、欺騙”性的取證規(guī)定。從訴訟法理的角度來看，原來的法條明文禁止威脅、引誘、欺騙性取證規(guī)定過于絕對，因為我們國家基于嚴重刑事犯罪的需要，現(xiàn)在其他各國法律和司法實務(wù)中對于“威脅、引誘、欺騙”性取證，都采取了一定的“容忍”態(tài)度，除了那些嚴重侵犯基本人權(quán)、極端反人性、突破基本社會到底底線的威脅、引誘、欺騙性取證手段之外，一般情況下偵查機關(guān)采取威脅、引誘、欺騙性取證，并不視為違法，所以不需要一概禁止。正是考慮到這一點，在2010年5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部在聯(lián)合制定《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》時，主導意見認為：對于以威脅、引誘、欺騙的方法搜集的證據(jù)，應(yīng)綜合多種可能損害公正審判的因素決定是否排除，考慮司法實踐需要，對此問題不必苛求嚴格，因此暫不做出規(guī)定。此次仍然堅持了上述觀點，對威脅、引誘、欺騙性取證的合法性問題采取了回避的態(tài)度。但這并不意味著司法實踐中偵查機關(guān)采取威脅、引誘、欺騙性取證即一律合法，而是應(yīng)當根據(jù)威脅、引誘、欺騙性取證手段的性質(zhì)和強度，進行具體分析，對于那些極端反人性、突破基本社會道德底限的威脅、引誘、欺騙性取證手段所獲證據(jù)，仍然應(yīng)當視為非法證據(jù)予以排除。第二，在立法表述上確立反對強迫自證其罪特權(quán)。本條修法在原有“嚴禁刑訊逼供”規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定，此即學界所謂的“反對強迫自證其罪”特權(quán)。這一修法，固然是為了強化對刑訊逼供等非法取證行為的禁絕態(tài)度，另一方面也是為加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》做準備。

新刑訴法第五十四條：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除。在偵查、審判起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當排除的證據(jù)的，應(yīng)當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。” 本條是屬于新增的非法證據(jù)排除制度的規(guī)定。該條中明確提出了對于非法取得的證據(jù)應(yīng)當排除。這對于我過司法的人權(quán)保障是有進步的，不僅是在偵查中，審查起訴和審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當排除的，也應(yīng)當依法排除。這樣使得非法證據(jù)排除制度在幾個階段都能夠?qū)崿F(xiàn)。

通過新刑事訴訟法不難看出，關(guān)于非法證據(jù)排除制度的建立人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)都有排除非法證據(jù)的義務(wù)。相對于以前的刑事訴訟法，這些規(guī)定都是進步的。

三、新刑事訴訟法存在的不足

新刑事訴訟法關(guān)于非法證據(jù)排除制度上體現(xiàn)的還是比較明顯，對于以后我國的司法機關(guān)在調(diào)查取證上的合法性提出了更高的要求，它不僅要求我們的司法隊伍具備更高的法律素養(yǎng)，更要求我們在保障人權(quán)上更充分的體現(xiàn)。但是此次修正案中關(guān)于非法證據(jù)排除制度的規(guī)定，還是存在一定的缺陷。主要為：

（一）第五十條：第一，原來的刑事訴訟法中提到“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”這樣的表述，它至少把“以威脅、引誘、欺騙”等方式收集的證據(jù)作為“非法方法”收集證據(jù)。但是在這個地方的修改，只是將刑訊逼供和其他非法方法并列，根據(jù)“舉輕明重”的類推規(guī)則，人們一般只能認為“其他非法方式”是比刑訊逼供更嚴重的違法行為，這樣“以威脅、引誘、欺騙”等就不是“非法方式”了？這樣收集的證據(jù)就不是非法證據(jù)了？顯然這樣是有問題的。 第二，如果不做上述的說明，那么在刑訊逼供和“其他非法方法”并列的情況下，即便是專門的人員也很難理解“其他非法方法”具體是什么。法律規(guī)定作為一個很嚴肅的問題，如果立法在這里規(guī)定的那么模糊，將會難以界定“其他非法方法”的內(nèi)涵和外延。這里我們就可以得到一個結(jié)論，“非刑訊逼供的非法方法”收集的證據(jù)就是可以采用的。這樣將不利于實現(xiàn)禁止“其他非法方式”收集證據(jù)的立法目的。第三，在司法實踐中，存在著對嫌疑人或者證人以饑渴、不讓人睡覺的方式收集證據(jù)的情況，這樣對于嫌疑人或者證人造成的壓力和“威脅、引誘、欺騙”等相當。而且對嫌疑人、被告人非法取證的實質(zhì)在于使他們遭受肉體或者精神的折磨，這個是對非法取證的概括性規(guī)定。第四，“必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查”。這樣的表述在現(xiàn)實中已經(jīng)造成了羈押證人取證的后果，證人或者犯罪嫌疑人突然的“消失”，一段時間后被辦案機關(guān)說已經(jīng)帶走，并且“協(xié)助”調(diào)查的情況經(jīng)常出現(xiàn)，證人或者犯罪嫌疑人事實上處于一種變相羈押的狀態(tài)中。“協(xié)助調(diào)查”已經(jīng)成為了一種限制人身自由的特殊的法律之外的一種手段，這個手段不需要核準，并且可以無限期帶有很大隨意性。

（二）第五十四條： 第一，在非法證據(jù)排除中不能籠統(tǒng)的說“刑訊逼供等非法方法”，應(yīng)該盡可能的列舉非法證據(jù)形成的可能方式，具體的理由和對第五十條的修改建議是一樣的。第二、對于非法物證、書證的排除問題，這個的修改僅僅是規(guī)定了“違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除”，但是我們發(fā)現(xiàn)，究竟什么事“嚴重影響司法公正”？這個定義又是一個模糊的概念，它的內(nèi)涵外延又是如何呢？誰有權(quán)來做這個判斷呢？它的標準又是什么？這個極端含混的表述在邏輯上就會導致這樣一個結(jié)論：即在“不嚴重影響司法公正”的情況下，可以違法收集證據(jù)、并作為裁判的依據(jù)。這一錯誤的表述方式事實上將“非法證據(jù)排除規(guī)則”變成了“非法證據(jù)采納規(guī)則”，這將會導致嚴重的司法混亂。

四、進一步完善非法證據(jù)排除制度的構(gòu)想及立法建議

新刑事訴訟法關(guān)于非法證據(jù)排除制度的規(guī)定在一定程度上對我國的司法具有一定的影響的，加上去年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，在我國已經(jīng)基本具備了關(guān)于非法證據(jù)排除的制度。但是由于非法證據(jù)排除制度的設(shè)計不完善，使得我國的該項制度取得的成效是非常微不足道的。所以，針對目前我國制度現(xiàn)狀中存在各中弊端和不足之處，不僅要在我國現(xiàn)在的法律體系中更加確立非法證據(jù)排除制度，還要利用更加準確、具體、科學的制度設(shè)計最大限度的保障人權(quán)、懲罰犯罪、程序公正、實體正義等一系列價值沖突見的利益平衡，最求最大限度地滿足實體正義和程序公正的需要。

（一）關(guān)于非法言詞證據(jù)的排除問題。鑒于采用非法方法獲取的言詞證據(jù)，往往涉及對人權(quán)的極大破壞，與文明司法嚴重相悖，排除非法言詞證據(jù)對于人權(quán)保障具有重要的意義。因此，應(yīng)該對該種類的非法證據(jù)應(yīng)當徹底的排除。但是我們又發(fā)現(xiàn)，我國刑事司法所確立的只是言詞證據(jù)收集程序和不合法方法的排除，這樣的規(guī)定似乎過于簡單。即使是言詞證據(jù)它的自身，內(nèi)部相關(guān)聯(lián)的言詞證據(jù)種類、言詞證據(jù)來源等各種不合法因素也都無具體規(guī)定。在我們現(xiàn)有的法律規(guī)定中我們可以看到，非法獲取的被害人陳述、證人證言、口供不能作為證據(jù)。除了非法獲取的口供、證人證言、被害人陳述，不能作為證據(jù)外，通過非法方式獲取的言詞證據(jù)為線索而取得的言詞證據(jù)也不能作為證據(jù)使用。我們可以根據(jù)日本或者德國的做法，如果供述確實是在沒有施壓的情況下做出的自愿性供述，那么可以作為證據(jù)，當然要以供述是否自愿，是否遭到施壓為衡量關(guān)鍵。因為在這樣的情況下，哪怕是違反成程序的規(guī)定，但是對于被告人、犯罪嫌疑人、被害人、證人的人身權(quán)利不構(gòu)成太大的影響，并且是自愿性的供述。由此得出結(jié)論，非法言詞證據(jù)應(yīng)該采取絕對的排除，并且它的外延應(yīng)該盡量擴張，把非法言詞證據(jù)種類與來源不合法的證據(jù)列入排除之內(nèi)。

（二）關(guān)于非法獲取的實物證據(jù)的排除問題。盡管非法獲取的實物證據(jù)的采用同樣也伴隨著對人權(quán)價值的破壞，有違法治精神，但這種破壞對公民造成的損害通常比非法獲取口供的行為對公民權(quán)利造成的損害小。而且由于物證本身的特點，收集程序的違法通常不會影響物證本身的真實性，不會造成對證據(jù)價值的破壞。對于非法獲取的實物證據(jù)，我們應(yīng)該采取裁量排除。由非法方式獲取的證據(jù)為線索而取得的實物證據(jù)，我們俗稱為“毒樹之果”。對偵查機關(guān)非法搜查、扣押的證據(jù)，應(yīng)該予以排除，相對于保障人權(quán)的理念來說，這個是一個必然的趨勢，所以我們建立非法搜查、扣押實物證據(jù)的排除規(guī)則是正確的。實物證據(jù)予以排除的范圍應(yīng)該包括。第一，通過未經(jīng)審查批準的搜查、扣押等行為取得的實物證據(jù)應(yīng)當排除；第二，搜查和扣押行為超出批準的范圍、地點、對象和時間，所獲得的實物證據(jù)應(yīng)當排除；第三，違反了法定程序進行的扣押、搜查行為獲得的實物證據(jù)應(yīng)當排除；第四，如果搜查、扣押行為侵犯了公民合法權(quán)利，搜索、扣押獲取的實物證據(jù)應(yīng)當排除；第五，通過法律禁止的途徑或者使用法律禁止手段獲得的實物證據(jù)應(yīng)當排除。但是我們之所以說裁量排除，就說明它不能像言詞證據(jù)那樣絕對的排除。在對于非法實物證據(jù)的排除上我們應(yīng)該設(shè)置例外或者特殊情況，為了控制犯罪實現(xiàn)我們國家的穩(wěn)定，如果被告人的行為嚴重危害國家的安全和社會的利益的案件，從個人利益和國家利益的角度來衡量，排除了這些證據(jù)是危機國家安全、統(tǒng)一或者重要公共安全的，并且它對于實物證據(jù)本身的真實性沒有決定性影響，所以這個時候哪怕是非法獲取，也不應(yīng)該排除。就非法物證而言，在決定是否排除應(yīng)該采取利益權(quán)衡原則，即若排除該證據(jù)利大于弊，則予以排除；若排除后所保護的利益并不重大，則可予以保留。

（三）非法證據(jù)排除制度的程序構(gòu)想。一項制度的實施如果沒有與之相匹配的程序，是很難得到落實和實行的。美國的刑事訴訟中就設(shè)計了一個開庭審判前的審前程序，并且確立了非法證據(jù)排除的提出途徑，通過這個途徑，被告人、犯罪嫌疑人和辯護人就可以了解偵查機關(guān)和控訴方所掌握并準備在法庭審判時使用的證據(jù)，按照這樣的方法就可以為被告提出了非法證據(jù)排除程序。首先，相對于我國而言，此類的程序是沒有的，在開庭審判前缺乏對于這個排除非法證據(jù)的程序，這樣的話被告方就不知道控方所使用的證據(jù)，從而無法保障非法證據(jù)排除這一制度的實現(xiàn)，也不能保障被告人的權(quán)益。其次，我國目前的刑事司法中訊問時律師不能在場，那么導致了再法庭審理之前，被告方不能了解控訴方所掌握的證據(jù)，也不知道將要使用何種證據(jù)，就使被告方?jīng)]有辦法提出關(guān)于證據(jù)的排除的請求。而非法證據(jù)排除的前提是我們必須知道控方所掌握的證據(jù)，然后再提出是否排除。所以我們建議在操作程序上更為細致，借鑒美國的經(jīng)驗可以設(shè)計一個符合我國的審前程序。

隨著我國的“依法治國”和“尊重和保障人權(quán)”理念的引入。從《非法證據(jù)排除規(guī)定》的頒布實施，到新刑事訴訟法的規(guī)定，我們不得不承認我國決策者對于這兩個理念的重視和做出的積極進取的精神。確立非法證據(jù)排除規(guī)則，既是程序正當性的需要，也是履行國際義務(wù)的需要，實施這個規(guī)則對于我國在國際社會樹立良好的形象有著舉足輕重的作用，是大勢所趨與時代需要。建立和完善我國的非法證據(jù)制度，應(yīng)當學習借鑒有關(guān)國家的成功經(jīng)驗，并根據(jù)我國的社會發(fā)展水平、歷史文化傳統(tǒng)、國家政治體制等基本國情，逐步的完善和建立有中國特色的非法證據(jù)排除制度，推動我國的法治現(xiàn)代化的進程。但是法治進程中總是伴隨著各種阻力與挫折，我們必須要堅信只要前進一步，我們就是有收獲的。只要我們遵循制度理念，把握好這項制度的精髓，尊重客觀規(guī)律，非法證據(jù)排除制度在我國就一定會茁壯成長！

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