法益保護視角下我國刑法分則罪刑規范構造模式分析

　　作者簡介：謝清波（1979- ），男，江蘇淮安人，江蘇天哲（淮安）律師事務所律師，主要研究方向為刑事法學。
　　摘 要：刑法的目的是保護法益，罪刑規范的實質是法益保護規范。刑法分則罪刑規范的罪狀構造模式實際上是“犯罪成立模式”，是刑法對某種特定行為構成犯罪的“最低要求”。犯罪成立與犯罪既遂、未遂實際上是不同層次的兩個方面的問題。犯罪成立與否討論的是罪與非罪、是否發動刑罰的問題；而犯罪既遂與未遂是在確定已經成立犯罪的前提下，如何適用刑罰的問題。對于刑的規范而言，立法事實上確立了以既遂為標本的模式。我國刑法分則規定的行為犯存在既遂與未遂的不同形態，而結果犯只存在犯罪成立與否的問題，結果不發生就不成立犯罪。因此，在具體適用刑法的過程中，就需要運用法益保護的原理，仔細辨別哪些犯罪是行為犯，哪些犯罪是結果犯。
　　關鍵詞：犯罪成立；犯罪既遂；法益保護；行為犯；結果犯
　　中圖分類號：D917 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2012）08/09-0130-04
　　一、刑法中的法益保護思想及其意義
　　我國傳統犯罪理論的核心詞語是“社會危害性”，因此，長期以來我國的犯罪理論并不具備法益觀念。近些年來，隨著部分學者研究、介紹以及探討的深入，法益保護思想得到了越來越多的刑法學者的推崇與支持。德國學者H?Otto指出，刑法就是一部“法益保護法”［1］3。法益保護思想的核心含義在于：“刑法的目的是保護法益，犯罪的本質、違法性的實質就是侵害或威脅法益。”［1］3這就意味著，若法益沒有受到侵害或威脅，則沒有必要發動刑罰。因而，“罪刑規范的實質是法益保護規范”［2］。
　　在法益保護思想的指導下，我們便能得出這樣的結論：刑法禁止的僅僅是侵害法益的行為。正因為如此，法益具有使刑事立法具有合理目的性的機能，也有使刑法的處罰范圍具有合理性的機能。［1］196本文正是在這一指導思想下對罪刑規范進行分析。
　　眾所周知，從上世紀80年代開始，我國刑法學界便開始了對我國刑法分則罪刑規范構造模式的探討，并形成了“犯罪既遂模式說”與“犯罪成立模式說”的對立。在此過程中，“犯罪既遂模式說”雖然遭到了一些學者的強烈批判，卻為越來越多的學者所倡導，在其看來，我國刑法的罪刑規范“規定的各種犯罪構成及其刑事責任，都是以犯罪既遂為標本的”［3］。但是在“犯罪成立模式說”看來，我國刑法的罪刑規范并非以既遂為模式，它只是犯罪成立的條件，是成立犯罪所要求的最低規格、標準，而犯罪成立并不限于犯罪既遂，還包含了其他可能出現的形態。［4］新近還有學者指出，我國刑法的罪刑規范是一種“非既遂模式”，但不同于“犯罪成立模式”，因為犯罪成立以犯罪預備為起點，而分則罪狀是針對犯罪實行行為的。［5］
　　上述“犯罪既遂模式說”與“犯罪成立模式說”的立論依據與批評理由似乎各有千秋，一時間似乎難以分辨孰是孰非，但是仔細思考之后便不難發現，實際上兩種觀點的對立與碰撞基本上停留在形式層面，將法益保護思想引入后，可能會對各自的利弊有一個較為清晰的分辨。下面就以數額犯為切入點進行具體分析。
　　二、我國刑法中的數額犯與罪刑規范模式
　　1.數額犯中的“數額”的性質與地位
　　數額犯中的“數額”是否犯罪構成要件要素，其在判斷犯罪停止形態方面是否具有獨立性的評價作用，這在我國刑法理論上同樣存在不同觀點。
　　第一種觀點認為，數額犯中的“數額”是一個獨立的構成要件要素，數額犯只存在成立與否的問題，而不存在既遂、未遂的問題。［6］
　　第二種觀點認為，既然我國刑法分則以犯罪既遂為模式構建，那么數額犯也當然存在既遂與未遂形態。［7］
　　第三種觀點認為，根據數額犯中數額的作用不同，可將數額犯分為行為數額犯與結果數額犯，其中，行為數額犯中的“數額”僅僅限定了危害行為的法益侵害程度，不具有獨立評價的意義；而結果數額犯中的“數額”則是一個獨立的結果要素，其直接影響的是罪與非罪。相應地，結果數額犯只存在犯罪成立與不成立的問題，而行為數額犯則存在犯罪的既遂、未遂問題。［8］
　　2.法益保護視角下的數額犯
　　一如前文所述，刑法的目的是保護法益，犯罪的本質、違法性的實質就是侵害或威脅法益。從另一側面來理解，“用刑罰威脅來禁止一種行為，而這種禁止不能以法益作為根據，那么這種禁止就可能是國家的錯誤……對于行為自由的干預就可能不具有體現干預意義的合法化根據”［9］。因此，刑法所關注的僅僅是那些具有法益侵害性質、需要發動刑罰的危害行為，“事實上，刑法的構成要件都是‘不法類型’：即類型化之非價的生活事實”［10］109。易言之，刑法分則的罪狀均是針對“類型化”之實行行為的，而“類型無法被‘定義’，只能被‘描述’。”對立法者而言，要么放棄描述類型而只給予該類型一個名稱，要么采取“例示法”列舉性地描述類型。［10］117-119但是對于數額犯而言，僅僅給予一個名稱或者列舉性地進行描述，都無法明確地揭示出數額犯的法益侵害程度是否達到了發動刑罰的程度，因此，立法者才通過設定“數額較大”的方式使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度。從這個意義上說，“數額犯中的數額要件的存在實際上是對法益侵害程度的一種說明與限定，從而在實質根據上解決犯罪的成立與否的問題，只要是對數額犯犯罪構成要件所保護法益的嚴重損害與威脅都將納入刑法調整的視野，對此類法益的現實損害表明立法者力圖通過犯罪構成要件所保護的具體法益的侵害變為現實，符合了刑事立法設定作為典型形態的既遂要求，從而形成犯罪既遂”［11］。這里數額犯實際上就是上文所述的行為數額犯。以詐騙罪為例，眾所周知，詐騙行為也可能僅僅是違反治安管理法規的行政違法行為，而立法者為了明確揭示出詐騙罪中實行行為的法益侵害程度，才將罪狀表述為“詐騙公私財物，數額較大的”，通過數額標示出行為的應受刑罰處罰性質。因此，一方面，沒有實際對“較大數額”的財產造成損害或者威脅的行為，就不可能成立詐騙罪，也不能以詐騙罪（未遂）追究刑事責任；另一方面，也不能僅僅以實際造成的是“較小數額”的財產損失為由，將實際上已經對“數額較大”的財產產生威脅的詐騙行為認定為非罪，而是在認定成立詐騙罪的前提下，以未遂形態進行處罰。此時的數額實際上是區分罪與非罪的標志。
　　一般而言，立法采取上述做法完全可以貫徹法益保護的思想，因為，“刑法的目的是保護法益、犯罪的本質是侵犯法益，故犯罪人主觀上對利益的追求、客觀上對利益的獲取，就不是重要問題，即定罪量刑從根本上考慮的是行為對法益的侵犯種類與侵犯程度，而不是行為人是否獲得利益以及獲得利益的多少”［1］341。然而，由于犯罪行為的多樣性，事實上也存在著這樣一些犯罪：如果不考慮行為人獲得利益以及獲得利益的多少，就無法確定對法益的侵犯程度。以非法經營同類營業罪為例，本罪的法益是市場經濟的正當競爭秩序和國有公司、企業的利益［12］，此時，若不考慮行為人的非法獲利數額，對國有公司、企業的利益的侵害便難以評估。刑法規范既是行為規范又是裁判規范，“違法評價的對象是事后查明的客觀事實”［13］，而行為人的非法獲利數額正好又能說明非法經營的規模從而間接反映出對國有公司、企業的利益的侵害程度，因而，立法者將“獲取非法利益，數額較大的”作為構成要件要素。此種情形的數額犯實際上就是上文所述的結果數額犯。在結果未發生的場合不成立犯罪，而非法獲利的數額結果的發生則是區分罪與非罪的標志。
　　實際上，我國刑法中還存在一種數額犯，這種數額犯中的“數額”既不是危害行為所指向的數額，也不是非法所得數額，而是一種違法經營數額，例如刑法第140條規定的“銷售金額”。但是，“經濟犯罪的經營數額表明經濟犯罪的規模，它對于確定行為的法益侵害程度具有一定的影響，因而對于定罪具有重要意義。應當說，經營型經濟犯罪也必然具有違法所得數額，但立法者之所以不以違法所得數額而以違法經營數額作為犯罪成立的條件，主要是考慮到在經營型經濟犯罪中，由于犯罪的發展進程不同，違法所得數額往往難以確定。尤其是在經營虧損的情況下，營利的目的未能實現，不利于司法機關對經濟犯罪的定罪。因此，刑法規定以經營數額作為犯罪成立條件”［14］。此種情形下的經營數額實際上擔當了違法所得數額在評估法益侵害程度方面的功能。對此，“犯罪既遂模式說”可能會以我國司法實務上存在處罰生產、銷售偽劣產品罪的未遂進行反駁，但是，我國司法實務中這一做法的合法性、合理性和正當性都存在眾多疑問。［15］
　　行文至此，我們就不難得出結論：刑法分則罪刑規范的罪狀構造模式實際上是“犯罪成立模式”，是刑法對某種特定行為構成犯罪的“最低要求”。犯罪成立與犯罪既遂、未遂實際上是不同層次的兩個方面的問題，犯罪成立與否討論的是罪與非罪、是否發動刑罰的問題；而犯罪既遂與未遂是在確定已經成立犯罪的前提下，如何適用刑罰的問題。對于“結果數額犯”而言，因為數額結果發生之后才能準確確定行為的法益侵害程度，數額結果未發生就不成立犯罪，自然就沒有必要討論是否“未遂”；而對于“行為數額犯”而言，只要行為對“數額較大”的財產法益產生了現實的威脅，就能準確確定行為的法益侵害程度，就已經成立了犯罪，因而需要繼續討論犯罪的既遂與未遂問題。存在這一區別的主要原因在于數額在兩種不同犯罪中的性質與作用不同。同理，我國刑法分則規定的行為犯存在既遂與未遂的不同形態，而結果犯只存在犯罪成立與否的問題，結果不發生就不成立犯罪，自然就沒有討論是否未遂的必要。當然，本文所指的行為犯與結果犯是以犯罪的成立（而非既遂）是否需要發生侵害結果為區分標準，發生侵害結果才構成犯罪的是結果犯，沒有發生侵害結果（但行為必須威脅了法益）也構成犯罪的，是行為犯。［16］
　　三、對相關批判意見的回應
　　這里，有必要對相關批判意見作出一些回應：
　　1.如果承認刑法分則的具體犯罪以犯罪成立為標準進行設定，是否就面臨著“多元”標準的難題？
　　首先，一如前文所述，刑法分則罪狀描述的是類型化的“實行行為”，因而并不包括批判者所說的預備行為。其次，犯罪的成立也不會處于不確定的狀態中。將法益保護的思想引入后，我們便很容易確定，只有在對刑法分則條文所保護的法益存在現實的緊迫的威脅時，危害行為才能成立犯罪，而當危害行為導致了具體的現實危害后，才能犯罪既遂，因此，犯罪的成立也不會處于不確定狀態。
　　2.如果承認刑法分則的具體犯罪以犯罪成立為標準進行設定，是否就會抹煞預備行為與實行行為的界限？
　　對此，筆者認為批判者實際上誤讀了“犯罪成立模式說”的意思。刑法分則既然規定的是具體犯罪的實行行為，就并不包括批判者所說的預備行為。而且，“我國刑法雖然原則上處罰犯罪預備，但在司法中，處罰犯罪預備是極為例外的現象。事實上，也應當肯定處罰犯罪預備的例外性”。同時，刑法理論實際上也完全可以清楚地區分預備行為與實行行為。［17］最后，對于結果犯而言，即使存在實行行為，特定結果不發生時，也不能夠成立犯罪。因此，預備行為與實行行為的界限在此語境下實際上可能是個偽命題。
　　3.“犯罪成立模式說”是否難以落實刑法總則所規定的未完成罪的從寬處罰原則？
　　筆者認為，罪的規范為“犯罪成立模式”并不能必然推導出刑的規范就是由未完成形態與完成形態的犯罪所共同適用的刑罰規范的結論。犯罪既遂是最為常見的犯罪形態，其法益侵害程度也容易確定，因此，世界各國的立法總是將刑的規范以既遂犯為標本進行設置。根據我國刑法第23條第2款的規定，我國刑法分則刑的規范同樣是以既遂為標本進行設置的。［18］況且，對于結果犯而言，只存在是否成立犯罪的問題，并不存在犯罪未完成形態的問題，所以，也不存在批判者所擔心的情形。
　　四、結語
　　在法益保護的視角下，“刑法的目的與任務是保護法益，違法性的實質（或根據）是法益侵害及其危險；沒有造成法益侵害及其危險的行為，即使違反社會倫理秩序，缺乏社會的相當性，也不能成為刑法處罰的對象”［19］。然而，由于犯罪行為的多樣性以及客觀條件的制約，對法益侵害程度的評估實際上是極其復雜的，因此，對于數額犯而言，立法通過區別情況的方式標示法益侵害程度。“在通常情況下，數額雖然不是結果本身，但數額是結果的數量標示。在這種情況下，數額犯是以結果犯為前提的，因而數額犯與結果犯存在重合。只有當數額并不是結果的數量要素，而是單純反映行為的危害程度時，數額犯的數額才與結果犯的結果無關”［20］。換言之，數額犯實際存在行為數額犯與結果數額犯之分，對于行為數額犯，由于其數額本身能夠標示出行為的法益侵害程度，因此，數額結果是否發生并不是犯罪是否成立的分水嶺，雖然數額結果未實際發生，但是行為已經對“數額較大”的財產法益產生威脅，就成立犯罪，只不過是“犯罪未遂”；對于結果數額犯，由于法益侵害程度需要事后以實際發生的數額結果進行判斷，因而數額結果未發生，就不可能成立犯罪，自然無需討論是否是“犯罪未遂”。而對于刑的規范而言，立法事實上確立了以既遂為標本的模式。因此，在具體適用刑法的過程中，就需要運用法益保護的原理，仔細辨別哪些犯罪是行為犯，哪些犯罪是結果犯。
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