我國不當勞務派遣的檢視與規制

● 李嘉娜

我國《勞動合同法》從法律層面首開勞務派遣立法先例，在第五章第二節中專門規定勞務派遣，隨后出臺的《勞動合同法實施條例》又設“勞務派遣特別規定”專章作出細化規定。但是，這些規定尚未達到精細嚴格的程度。令人堪憂的是，在發展迅猛、規模龐大的勞務派遣用工背后，充斥著各種濫施勞務派遣制度、濫用勞務派遣形式的不當行為，勞務派遣工的勞動權益受到不同程度的侵害。可以說，不當勞務派遣的泛濫已經嚴重背離《勞動合同法》的立法宗旨。從根本上對此予以遏制，本文將從實證分析的視角，梳理和檢視現階段我國不當勞務派遣的狀況和問題，深入探究其癥結，探尋求必要可行的規制路徑。

一、現狀與問題

20世紀70年代末，順應全球就業形式非正規化的發展趨勢，勞務派遣在我國日漸興起。90年代末，伴隨國有企事業單位改革、下崗職工再就業、農村勞動力有序轉移、企業靈活用工的不斷發展，勞務派遣用工數量逐步增多。這種形式無疑在促進勞動者就業、滿足企業彈性用工需求等方面發揮了積極作用。然而，近年來，一些地方勞務派遣行業無序運營發展，企業違法濫用勞務派遣形式，勞務派遣工的勞動權益遭受侵害等問題愈發突出，引起社會各界的廣泛關注。

（一）勞務派遣行業無序發展、低端運營

當前，我國勞務派遣市場正處于發育時期，勞務派遣行業才步入初級發展階段，在現行市場準入門檻較低的情形下，無序發展、運營混亂、惡性競爭成為這一階段的顯著特征。

1.公營派遣大規模充斥行業市場。所謂公營派遣，即由行政機關及其附屬機構通過公權力的介入直接或間接設立經營勞務派遣公司。實踐中，這些公司大多與某些政府部門有著千絲萬屢的聯系，行政機關往往從企業經營中獲取利潤。更有甚者，一些公營派遣公司假借擴大就業之名，利用手中的公共行政資源強力推行勞務派遣，大肆謀取部門利益。調查顯示，目前我國勞務派遣公司有26158家，其中由各級勞動行政部門經辦的就有18010家，占比接近70%。

2.隱名派遣形式的違法從業現象嚴重。所謂隱名派遣，即勞務派遣單位將其所從事的勞務派遣業務隱匿于其他名稱及營業范圍之下，以非派遣名義從事派遣業務。一些地方大量設立諸如人力咨詢服務、人力顧問、人事代理、人事外包服務、人才交流服務等等此類名稱的公司，逾越登記核準的經營范圍違法從事勞務派遣業務。以東莞為例，全市2008年以前成立的勞務派遣單位總共只有 43家，2008年到 2010年激增574家，2011年僅上半年就成立166家，其中真正具備營業資格的僅占1/3左右，其余絕大多數都是實施隱名派遣的違法經營組織。

3.行業惡性競爭、專業化程度低下。形形色色的派遣單位之間為爭奪客戶常常競相壓低價格，惡性競爭愈演愈烈。由于過分追逐經濟利益而忽視服務品質，大部分勞務派遣公司都缺乏專業管理經驗和勞務調配能力，專業化服務水平低下。這導致勞務派遣單位虛化成為一種形式意義上的雇主，它們與被派遣勞動者之間的關系松散。

（二）勞務派遣濫用現象數量激增，問題集中

1.勞務派遣用工總量逐年攀升。根據全國總工會研究室的調查測算，目前全國企業勞務派遣工總數約為3700萬，占企業職工總數的13.1%。上海市調查所涉1805家企業420296名職工中，勞務派遣工占25%；江蘇省調查的20家企業40136名職工中，勞務派遣工占32%；截至2010年底，天津市約有半數企業使用勞務派遣工，總人數高達40萬，比本世紀初增長近10倍。

2.勞務派遣工遍布各行業，第三產業特別普遍。

根據各省（區、市）總工會和各全國產業工會調查，從行業分布看，絕大部分行業都使用勞務派遣工。在國民經濟20個行業門類中，已有16個門類存在勞務派遣用工形式，主要分布于金融、電信、郵政、石化、港口等行業。在屬于第三產業的金融業，水利、環境和公共設施管理業，信息傳輸、計算機服務和軟件業，分別有高達68.3%、66.7%和60.0%的企業使用勞務派遣工（見圖1）。

3.勞務派遣用工主流化趨勢明顯，尤其體現在國有企業。根據調查，勞務派遣工占職工總數比例較高的行業是建筑業，信息傳輸、計算機服務和軟件業，電力、燃氣及水的生產和供應業，分別為36.2%、17.9%和15.3%（見圖1）。國有企業使用勞務派遣工的數量最多，占國有企業職工總數的16.2%，其次是外商（港澳臺）投資企業，占14.0%（見圖2）。中國移動現有50.3萬名職工，其中勞務派遣工35.8萬人，占職工總數的71.2%。相比而言，發達國家的勞務派遣工在職工總數中所占比例都不大，通常保持在3%左右。勞務派遣工規模顯著膨脹，大大加劇了勞務派遣用工由“輔助用工”向“主流用工”轉變的風險。

4.大部分用工單位的勞務派遣工長期固化在主營業務、一線崗位上。全國總工會保障工作部調查顯示，目前在用工單位工作6—20年的勞務派遣工占39.5%。上海市總工會調查顯示，一線工作的勞務派遣工占全部勞務派遣工的71.4%，占一線職工的44.8%，有40%的勞務派遣工在主營業務、一線崗位上連續工作時間超過4年。山西省總工會調查顯示，在用工單位主營業務崗位工作的勞務派遣工占70.2%，在現用工單位工作達2年以上的勞務派遣工占74.6%。

不容忽視的是，用工單位長期在主營業務崗位濫用勞務派遣工的狀況，從行為本身看是對現行法律關于崗位限制性規定的違背，就后果而言，通過這種手段降低用工成本、規避無固定期限勞動合同及相關法律責任義務的做法，會產生“劣幣驅逐良幣”的效應，導致典型勞動關系被邊緣化，長此以往，必將構成對勞動力市場秩序、勞動者職業安定及勞動關系既有格局的嚴重沖擊乃至顛覆。

（三）勞務派遣工的勞動權益受到侵害

勞務派遣工與正式工同工而不同待遇的現象較為突出，其合法權益受到不同程度的漠視和侵害，主要表現在以下幾個方面：

1.工資收入水平較低。勞務派遣工的工資收入水平明顯低于正式工。據全國總工會研究室2011年調查，勞務派遣工從用工單位獲得的全部貨幣收入平均為2508.06元，其中基礎工資（底薪）平均為1369.87元，約占該單位正式工基礎工資的81%。在被調查的勞務派遣工中，近70%的人認為自己目前收入水平在當地屬于中等偏下和低收入；在與單位發生了勞動爭議的勞務派遣工中，73.3%認為引發爭議的原因是勞動報酬問題。另據河南省總工會調查，相同或相似的工作崗位和工作業績，企業正式工的工資水平比勞務派遣工少則高出30%，多則高達4—5倍，正式工享有年終獎、住房補貼等各種福利津貼，而勞務派遣工卻沒有。

2.勞動保護措施較為缺乏。勞務派遣工與正式工的勞動條件和工作環境存在明顯差距。調查表明，除噪音污染，勞務派遣工的工作崗位或工作環境中存在安全隱患的比例均2011年比2010年有所上升（見表1），與正式工之間的差距比2010年更加明顯，其中有輻射污染隱患的勞務派遣工比例比正式工高1.1倍。但是，用工單位對勞務派遣工采取的勞動保護措施不及正式工。與2010年相比，表示存在勞動安全隱患且沒有防護措施的勞務派遣工比例均有所提高（見表1）。與此同時，2011年派遣單位為勞務派遣工繳納工傷保險費的繳費比例還比2010年下降了2.4個百分點（見表2）。

3.社會保險待遇較差。據全國總工會研究室2011年調查，勞務派遣工的各項社會保險待遇均低于正式工（見表2）。在養老、醫療、工傷、生育、失業等保險費用繳納方面，勞務派遣工分別低于正式工 16.3%、18.4%、16.4%、11.7%和 5.2%。勞務派遣工的社會保險繳費基數較低，其中，養老保險費按實際工資收入繳納的占29.3%，按當地最低工資標準繳納的占20.6%，43.8%的勞務派遣工并不清楚單位為其繳納養老保險的基數標準。被調查的勞務派遣工對社會保險權益的實現狀況評價不高，認為勞動關系不和諧主要表現在社會保險權益得不到落實的勞務派遣工比正式工高出近1倍。

表1 勞動安全隱患比較 （單位：%）

表2 單位繳納社會保險費和提供其他福利待遇情況比較 （單位：%）

4.民主參與程度較低。與正式工相比，勞務派遣工加入工會組織的比例明顯偏低。全國總工會2011年調查顯示，勞務派遣工中的工會會員比例為55.8%，比正式工低17.9個百分點，這一差距較之2010年擴大了6.7個百分點。其中，國有企業勞務派遣工中工會會員比例為57.2%，比正式工低33.6個百分點。沈陽市財貿金融工會對金融系統勞務派遣工權益狀況的調查顯示，沒有加入工會的勞務派遣工高達86.72%。由于勞務派遣工大量游離于工會組織之外，對于用工單位的重大決策尤其是涉及自身利益的決策，勞務派遣工幾乎沒有話語權。據全國總工會研究室2011年調查，勞務派遣工中的職工代表只有2.1%，比例不及正式工的一半。江蘇省總工會抽樣調查顯示，勞務派遣工中工會會員比例為56%，能夠正常參加用工單位工會活動和企業民主管理的僅占入會勞務派遣工的23%。

5.職業發展空間較窄。我國勞務派遣工的從業范圍主要集中于低端技能領域，多數勞務派遣單位和用工單位對勞務派遣工都缺乏必要的崗位技能培訓。據廣西自治區總工會調查，70%的勞務派遣工從未接受勞務派遣單位和用工單位的任何技能培訓。由于大多數勞務派遣工接受職業技能培訓的權利被忽視甚至剝奪，他們成為職業發展中被邊緣化的群體。據全國總工會研究室2011年調查，表示通過參加培訓而獲得職務晉升、工資提高、技術提升、就業競爭力、崗位變動等職業發展機會的勞務派遣工的比例均比正式工低（見表3）。較之正式工而言，勞務派遣工的職業發展機會有限、空間狹窄。

二、癥結分析

促進就業是政府的重要職責，政府不僅應當為促進就業出臺相關政策法律，而且應當采取積極有效的措施實現充分就業。承載促進就業功能的勞務派遣，具有準公共物品屬性，從經濟學的角度看，這一領域屬于市場失靈的地帶，政府必須通過建立完善的監管制度體系去實施必要的干預。一旦政府監管責任缺位，勞務派遣單位便會一味循著經濟利益導向變成盤剝勞動者的 “吸血鬼”，用工單位則為追求最小化的經營成本和風險，用勞務派遣工大量替代正式工，用非典型勞動關系排擠驅逐典型勞動關系，必然會犧牲勞動者的基本權利，破壞國家的勞動法治秩序。勞務派遣在我國的迅猛發展無疑是與一些地方政府盲目追求高就業率相伴隨的。由于對勞務派遣的本質缺乏足夠的認識，對其制度缺乏深入的研究，導致立法上的粗陋和行政監管上的缺位，而這些正是現階段不當勞務派遣肆意橫行的癥結所在。

第一，對勞務派遣及其立法規制定位不明，缺乏勞務派遣專門性法律。由于立法者尚未認識到勞務派遣的準公共物品屬性，未能明確把握勞務派遣與公共就業服務之間的界限關系，缺乏足夠的勞動權平等保護意識，忽視政府監管的重要作用與權責配置，僅局限于從勞動合同關系的層面和范疇來考量其立法規制問題，導致勞務派遣專門立空缺，立法規制偏離應有的價值取向。這是目前不當勞務派遣泛濫的源頭性癥結。

第二，現行《勞動合同法》的相關規定看似苛嚴實則寬松，缺乏嚴格的立法規制。例如，關于勞務派遣單位的設立條件，第57條規定，“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”該規定雖從注冊資本額上相對提高了勞務派遣行業的市場準入門檻，但從設立原則本身看，則體現了立法者的寬松態度。與大多數國家一樣，我國《公司法》對于法人的設立以準則設立主義為原則，涉及重大公共利益和特殊行業的則采取許可設立主義或特許設立主義。毋庸置疑，以經營人力為內容、關涉勞動者基本權利的勞務派遣行業，理應屬于特殊行業，應實行特許主義或許可主義原則，通過設定嚴格的許可制度來強化準入監管。但是，第57條的規定顯然忽視了勞務派遣行業的特殊性，未能按照許可主義原則設置相對嚴密的準入條件及程序。又如，關于勞務派遣的適用崗位，第66條規定，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”這種所謂的“三性”原則規定，看似限制了勞務派遣的適用崗位，卻因其過于抽象，缺乏明晰的界定，而成為被實踐大量規避的對象。嚴格來講，這條本該規定適用期限，作為勘定適用崗位的標準。各國立法中“臨時性”是適用崗位的典型特征，其期限通常被規定在6—24個月內，一般以列舉方式對具有臨時性特征的工作崗位予以細化，并明確禁止在長期性、持續性崗位上使用勞務派遣工。相比之下，第66條的宣示意義遠大于其規制意義。再如，關于平等權原則的貫徹，第63條規定，“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”究竟何謂“同工同酬”并未予以明確界定，對于“酬”的理解也過于狹隘。從本質上看，“同工同酬”是對平等權原則的具體演繹，在勞動法上特指相同崗位、相同資質、相同業績的勞動者享有相同待遇，其中的“酬”顯然不是單純的勞動報酬，而是包含勞動報酬在內的勞動者應享有的一切勞動條件、待遇和福利。

表3 參加單位培訓后獲得晉升和發展機會比較（單位：%）

第三，勞動行政部門的監督檢查流于形式，缺乏強有力的政府監管。由于尚未建立勞務派遣行業市場準入制度，私營機構只須經工商行政部門登記注冊便能進入該行業，行政機關對勞務派遣單位的事前監管無疑是缺位的。同時，由于缺乏業務報備及事項審查制度，派遣單位是否具有與注冊資本相當的資產，是否依法與被派遣勞動者簽訂勞動合同，是否依法履行支付勞動報酬和繳納社會保險的義務，是否具備承擔雇主責任義務的能力等等，均處于監管真空地帶。

應當看到，勞務派遣業是順應勞動力市場彈性化與勞動關系非典型化發展趨勢的產物。在勞務派遣行業發展初期，尤其在勞動法制與公共就業服務體系尚不健全的條件下，立法規制的寬松與行政監管的缺位，對于勞務派遣市場的良性發展、勞動者合法權益的保障及勞動法治秩序的形成都是致命的。針對上述癥結，應當盡早完善其立法規制，構建與之相適應的行政監管體系，對勞務派遣采取嚴格的高密度的市場監管，防止企業濫用權利，阻卻對勞動者合法權益和公共利益的侵害。

三、完善勞務派遣的立法規制

（一）制定出臺專門的勞務派遣法

勞務派遣具有典型的準公共物品屬性，私營機構從事勞務派遣活動應被視為公共就業服務的有益補充，是一國就業服務體系的組成部分。勞務派遣法本質上屬于就業服務法的范疇，與就業促進法、職業介紹法、就業培訓法等專門性法律相輔相成、并行不悖。由于勞務派遣法具有獨立的立法宗旨，其調整對象已超越單純的勞動合同關系，因而，發達國家一般都制定專門的單行法來規制勞務派遣，如德國《規范經營性雇員轉讓法》、日本《勞工派遣法》、韓國《勞動派遣保護法》等等。有鑒于此，我國應加強勞務派遣立法問題研究，積極探索市場經濟條件下規制勞務派遣的內在規律，本著嚴格的立法精神制定專門的勞務派遣法，從立法目的、勞務派遣相關術語界定、主管機關、準入許可、業務范圍、適用崗位及法定期限、勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的合同關系、派遣單位與用工單位之間的合同關系、主管機關的監督和檢查、派遣單位和用工單位各自的義務及法律責任等方面予以系統規范。

（二）嚴格規定勞務派遣單位的設立條件

確立許可設立主義原則，明確規定私營機構經營派遣業務必須向主管機關申請許可及取得許可證，對派遣單位設立的積極要件和消極要件作出詳細規定。為確保派遣單位具備充足的資產和真實的運營能力，提升其在就業服務和責任承擔方面的能力，至少須作出如下規定：1.依公司法規定設立的公司；2.實收資本額不得少于50萬元；3.具有健全的管理制度；4.管理人員必須具備相關教育、管理或業務背景，其他相關從業人員必須取得執業資格認證。

（三）劃定勞務派遣的業務范圍

作為公共就業服務的補充，勞務派遣只能在特定行業領域發揮其輔助作用。勞務派遣的業務范圍通常應被限定在最能發揮其促進就業功能的領域，其業務活動具有輔助性特征，需要專業知識、技能與經驗，諸如數據處理、客戶服務、機器設備維修、翻譯等等此類，對此，應以正面列舉的方式明確劃定其范圍。同時，基于對公共利益和勞動者合法權益的保護，也要將勞務派遣排除在一些特定行業之外，主要針對一些具有高度危險性的業務，例如航空運輸業、建筑業、開采業等，因此，應以列舉方式規定禁止使用勞務派遣的行業及活動。

（四）界定勞務派遣的適用崗位及期限

勞務派遣是為滿足企業的臨時需求而短期使用的用工方式，適用于具有季節性、短期性、較強時效性的崗位。法律可作如下列舉規定：1.企業經營活動臨時增加的工作；2.季節性工作；3.替代缺勤的工作；4.替代勞動合同中止的勞動者的工作；5.某些行業根據集體合同的規定習慣上不訂立無固定期限勞動合同的工作。同時，還須規定派遣期限不能超過1年，確因實際工作需要，經派遣單位、用工單位和被派遣勞動者協商一致，可以延長一次，但延長的期限最長不得超過1年。派遣期限超過2年的，自最長期限屆滿之日起用工單位必須與被派遣勞動者直接訂立勞動合同。

（五）確定平等待遇原則及其內涵

鑒于同工同酬原則容易產生字面意義上的狹隘理解，法律有必要確立平等待遇原則，明確規定被派遣勞動者與用工單位中相同崗位、相同資質、相同業績的正式工的待遇應當相同。進一步規定，被派遣勞動者的平等待遇包括工資、獎金、加班費、工時及休假、工作條件、勞動保護措施、社會保險待遇、職業培訓、民主參與以及其他福利待遇。

四、構建勞務派遣的行政監管體系

（一）建立嚴格的勞務派遣市場準入機制

勞務派遣單位擔負著就業服務的基本功能，承擔著勞動者工資、社會保險費用等各項具體的金錢給付義務，其資產充實度和實際運營能力將直接影響被派遣勞動者的基本權益，我國應建立嚴格的市場準入機制。具體包括：

第一，準入審核制度。勞動行政部門作為主管機關具體實施許可，履行實質審查職責，依法審核申請人實際是否擁有充足的資本額，管理人員和從業人員是否具備相應的資質，公司是否具有完善的管理制度及適當的營業場所等。勞動行政部門接到申請后，應當自受理之日起20個工作日內作出批準或者不予批準的決定，對符合法定要件的予以批準，并頒發《勞務派遣經營許可證》，對不符合條件的不予批準，并書面說明理由。

第二，保證金制度。考慮到勞務派遣單位屬于就業服務公司，被派遣勞動者人數較多，信用風險較大，設立保證金制度十分必要。可根據派遣人數規模劃分若干檔次，每一檔次規定一個固定的風險保證金總額，每年度經勞動行政部門審核后作出相應調整。勞動行政部門在發放許可證之前，應要求勞務派遣單位繳納特定檔次的風險保證金，用于擔保支付工資或福利。

第三，許可評估制度。勞動行政部門在核準許可時應當附有期限條件，在許可存續期間對勞務派遣單位進行定期指導檢查，通過年審的方式對其業務開展情況予以評估，特別是對被派遣勞動者勞動報酬和福利待遇的給付情況進行評估，根據評估結果決定是否準予延展許可。

（二）加強對勞務派遣單位和用工單位的勞動監察

在明確勞務派遣單位和用工單位的共同雇主身份和共同雇主責任的基礎上，勞動行政部門應當實行跟蹤式監管，加強對二者監督檢查的力度，要求其提供有關資訊、報告，采取必要的懲戒手段督促其履行法定義務。具體包括：

第一，針對實踐中勞務派遣單位和被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同、勞務派遣單位和用工單位之間簽訂的勞務派遣合同存在“暗箱操作”的弊端，造成勞務派遣單位和用工單位相互推諉責任的情形，建議由勞動行政部門統一制訂明確勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方權利義務的格式合同文本，由三方共同簽訂后提交當地勞動行政部門審查備案。

第二，勞動行政部門應依法督促勞務派遣單位建立健全內部財務會計制度，要求其定期提供勞務派遣業務的財務報告；督促勞務派遣單位按時足額支付被派遣勞動者在無工作期間的勞動報酬、社保費用及其他福利費用，并要求其定期報告支出各項費用的情況。

第三，勞動行政部門應建立常態化的監督檢查機制，定期對勞務派遣單位的經營范圍、從業資質、運營能力和管理規范進行檢查；定期對用工單位被派遣勞動者的人數、從事崗位工種的類別、派遣期限等情況進行審查；定期對上述兩類單位支付勞動報酬、繳納社會保險費、改善勞動條件、提供職業培訓、組建工會等履行義務的情況予以監督。

第四，勞動行政部門應完善責任追究機制，對勞務派遣單位和用工單位的違法行為，及時責令其改正，無正當理由拒不糾正的，應采取相應的強制性手段或處罰措施，必要時可作出吊銷許可證或不予延展許可的決定。對用工單位超過法定期限使用勞務派遣工的，應責令其依法與勞務派遣工直接簽訂勞動合同。

（三）建立勞務派遣市場退出機制

勞務派遣單位的運營存續狀況直接影響被派遣勞動者的經濟權益，一旦發生派遣單位逃匿的事件，必然會釀造大量勞動糾紛和社會不穩定因素。因此，必須建立相應的市場退出程序機制。通常情形下，勞務派遣單位應在許可期限屆滿前的法定期間內提出申請，由勞動行政部門對其履行工資支付、社保費用繳納義務情況予以審查，只有在核實其完全履行義務的條件下，才能作出準予退出的決定。勞動行政部門還應當聯合稅務部門、財政部門、社會保險經辦機構、銀行金融機構建立風險監控預警機制，一旦發現派遣單位資金資產狀況異常，應及時采取凍結、查封等強制性措施，防范勞務派遣單位惡意退出。

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