論刑事沒收中的舉證責任倒置——基于《聯合國反腐敗公約》第31條的分析

高長見

(中共中央黨校政法部，北京100091)

論刑事沒收中的舉證責任倒置
——基于《聯合國反腐敗公約》第31條的分析

高長見

(中共中央黨校政法部，北京100091)

在對腐敗犯罪所得沒收程序中，規定舉證責任倒置規則是《聯合國反腐敗公約》第31條的明確要求。我國新《刑事訴訟法》第280條的違法所得沒收程序中不應當確立舉證責任倒置規則。針對貪污罪、受賄罪，立法有必要確立沒收犯罪所得的舉證責任倒置規則，這并不違反無罪推定原則，而是基于公平性和公共政策、舉證便利性因素的合理選擇。

沒收;舉證責任倒置;無罪推定

新《刑事訴訟法》第280條規定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，該程序對于嚴厲打擊腐敗犯罪和恐怖活動犯罪，減少、防止和挽回由于犯罪所造成的物質損失，保護國家、集體財產、公民個人財產免遭侵害，都具有十分重要的意義。

刑訴法增加沒收程序當然有嚴厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪的需要，同時不能否認，這也是“與我國已加入的聯合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接”的需要①王兆國:《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉的說明》，網址http://www．npc．gov．cn/huiyi/lfzt/xsssfxg/2012－03/09/content_1707027．htm。。由此可見，與《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)的有關規定對我國刑事立法的發展有直接的影響。

一、刑事沒收及《聯合國反腐敗公約》的要求

《公約》第31條第八款規定了舉證責任倒置在腐敗犯罪中的適用，即“締約國可以考慮要求由罪犯證明這類所指稱的犯罪所得或者其他應當予以沒收的財產的合法來源，但是此種要求應當符合其本國法律的基本原則以及司法程序和其他程序的性質”。

這里規定的舉證責任倒置主要針對腐敗犯罪所得或者其他應當予以沒收的財產的合法性的舉證問題，只要被告人不能證明這些財產的合法來源，就可以推定這些財產是非法所得，予以沒收。規定主要是基于嚴厲打擊腐敗犯罪的政策需要，另外也是考慮到證明被告人財產的非法性一般比較困難，而由被告人證明其財產合法來源更為容易。

舉證責任的倒置和推定的關系值得研究，推定的法律效果之一肯定是舉證責任由被告方承擔，即產生舉證責任的倒置的結果，但舉證責任的倒置和推定屬于不同的范疇。在《公約》中，舉證責任倒置和推定的規定也有顯著區別，首先:舉證責任倒置和推定分別規定在第31條和28條中，分別針對的對象不同，舉證責任倒置針對的是“犯罪所得或者其他應當予以沒收的財產的合法來源”的證明問題，推定針對的是“確立犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素”的證明問題。其次，聯合國毒品和犯罪問題辦事處②目前，《公約》秘書處的工作是由聯合國毒品和犯罪問題辦事處承擔。條約事務司于2006年制定了《聯合國反腐敗公約實施立法指南》③該指南的目的是“闡明了公約的基本要求以及每一締約國必須處理的問題，同時也提供了各國法律起草者似宜考慮的一系列選擇或實例”。，在該指南中，把《公約》的規定區分為對締約國的強制要求和任擇要求、任擇措施。對舉證責任的倒置屬于《公約》的任擇要求，即締約國需要加以考慮的義務。《公約》第28條對故意、明知或目的推定則屬于強制要求，“若國內立法原本沒有包含這些要求，則需要修正現行立法或通過新立法”。

根據《聯合國反腐敗公約實施立法指南》的規定，之所以要考慮規定沒收的措施，是因為“獲取非法暴利的行為定為刑事犯罪，還不足以懲治或震懾罪犯。盡管實施了一些制裁，但還是存在這樣的看法，在這類情況下犯罪是合算的，各國政府無力消除從事腐敗行為的動力。有必要采取實際措施，使犯罪的人無法從其犯罪中獲益。其中最重要的方法之一是確保各國具有強有力的沒收機制”。

對犯罪所得或者其他應當予以沒收的財產的合法來源采取舉證責任倒置的規定屬于任擇性要求，“三十一條第八款表明，締約國似宜考慮將舉證責任轉給被告，由其來證明所指稱的犯罪所得實際上來自合法途徑。由于各國可能在憲法和其他方面對舉證責任的這種轉移加以限制，因此僅要求各國在不違反本國的基本法律原則的情況下考慮執行這一措施”［1］。盡管不是強制性要求，任擇要求也是有明顯傾向性的，屬于締約國需要認真考慮的義務，以更好地打擊腐敗犯罪。

學界一般認為，我國刑法規定的“沒收”分為刑罰性質的沒收(即沒收財產刑)和非刑罰性質沒收［2］。前者是《刑法》第59條規定的沒收:“沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。沒收全部財產的，應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用。”后者是刑法第64條規定的沒收:“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產，應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”第一種沒收的特點是:不問財產來源合法與否，直接對犯罪人所有財產的一部或全部強制無償收歸國有，財產包括犯罪人的個人合法財產。第二種沒收是對與犯罪相關聯的特定物的沒收，不具有刑罰性質，而是一種非刑罰處罰措施，具有行政處罰的性質。

刑罰性質沒收的“財產”通常是犯罪人所有并且沒有用于犯罪的財產，不得以追繳犯罪所得、沒收違禁品與供犯罪所用的本人財物，來代替或折抵沒收財產。它只能適用于刑法分則明文規定可以判處沒收財產的犯罪——主要是危害國家安全罪和一些嚴重的貪財圖利性犯罪。沒收財產刑和沒收處分的區別在于:前者作為一種刑罰其目的是報應已然犯罪，屬于附加刑，只適用于刑法分則明文規定可以并處或單處沒收財產的犯罪;后者屬于刑事訴訟中的強制措施，不具有刑罰的性質，它適用于一切犯罪，犯罪分子違法所得的一切財物和供犯罪使用的本人財物都要追繳或者沒收。所以，二者適用的根據也不相同:前者處于保衛國家安全及重大公共利益之需要，后者則是取締不法狀態。在取締不法狀態這個特殊理由之下，對與犯罪相關的財產的沒收，無論數量多少都不具有贖罪意義，不妨礙使用其他方法懲罰已然犯罪［3］。

由其性質決定，刑罰性質的沒收不存在舉證責任倒置問題。《聯合國反腐敗公約》第31條規定舉證責任倒置規則應當是針對非刑罰性質沒收的規定。但是，需要注意的是，新《刑事訴訟法》第280條規定的特別程序中的違法所得沒收程序不應當適用舉證責任倒置規則，因為在此沒收程序中，犯罪嫌疑人、被告人已經逃匿或死亡，無法承擔舉證責任。因此，舉證責任倒置只能適用于刑法第64條規定沒收的程序中。

1979年1月8日至25日，中共廣東省委在廣州召開四屆二次常委會擴大會議，傳達和研究如何貫徹落實十一屆三中全會精神。習仲勛明確指出：“我省毗鄰港澳，對于搞四個現代化來說，這是很有利的條件。我們可以利用外資，引進先進技術設備，搞補償貿易，搞加工裝配，搞合作經營。中央領導同志對此已有明確指示，我們要堅決搞，大膽搞，放手搞，以此來加快我省工農業生產的發展。”[1]233此時，一份關于香港廠商要求回廣州開設工廠的來信摘報，得到鄧小平的重要批示：“這種事，我看廣東可以放手干”[1]234。以此為契機，廣州作為廣東的省會城市，在“摸著石頭過河”的探索中，率先邁出了改革開放的新步伐。

二、舉證責任倒置規則的立法與司法適用

從罪名的角度分析，根據我國刑法的規定，被告方承擔舉證責任的罪名主要有以下兩種:一是巨額財產來源不明罪。《刑法》第395條規定:“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。”該罪的規定實際上涉及舉證責任倒置和推定兩個方面的問題，從舉證責任分配的角度分析是舉證責任倒置;從推定的角度分析是對客觀要素和主觀要素違法的推定。二是非法持有型犯罪。在非法持有型犯罪 (包括非法持有毒品、非法持有槍支彈藥、非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪等)中，只要執法人員在某人身上查獲了毒品、槍支或者絕密、機密文件，就可以認定其屬非法持有，除非其能夠使用證據證明其持有的合法性或合理性。即如果被查獲身上帶有毒品的被告人辨稱他有合法理由攜帶該毒品，或者說是別人為了陷害他而在他不知曉的情況下把毒品放在他的身上或包里，那么他對這一事實主張就要承擔舉證責任。如果他不能用證據證明其攜帶毒品的合法性或合理性，法院就可以推定其行為屬于非法持有并認定其有罪。這樣的規定是各國的通例，《牛津法律大辭典》也曾指出:“在某些情況下，法律規定某些特定行為可由一定事實(如占有毒品)推定有罪，并賦予被告人申辯無罪的義務”［4］。

在我國刑事司法中，舉證責任倒置的適用主要有以下幾種情形:(1)關于被告人行為正當防衛或者緊急避險等排除違法性的事實的主張。(2)關于偵查人員或執法人員行為違法性的事實主張。(3)被告方主張的某些程序性事實。如申請回避理由的證明、申請取保候審理由的證明等。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第27條要求被告人對回避這一程序性事實承擔證明責任。

總體上，我國刑事立法和司法對舉證倒置規則的適用是非常謹慎的，范圍較小。特別是在沒收犯罪所得過程中，針對沒收對象性質的證明問題，立法上和司法解釋都沒有規定舉證責任倒置規則。目前，針對我國《刑法》第64條規定的非刑罰性質的沒收，主要有以下規定:“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠;對被害人的合法財產，應當及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”(《刑法》第64條)。“公安機關、人民檢察院和人民法院對于扣押、凍潔犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應當妥善保管，以供核查…… ”“人民法院作出的判決生效后，對被扣押、凍潔的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律沒收，上繳國庫”(《刑事訴訟法》第198條)。

上述規定并沒有要求被告人、犯罪人承擔證明犯罪所得、違禁品和犯罪所用之物的性質的責任，因此，我國并不存在沒收的舉證責任倒置規則。對被告人的財產或收入是否屬于犯罪所得的問題應由公安司法機關需要查明，被告人不承擔舉證自己的財產或收入為合法來源的責任(唯一的例外是巨額財產來源不明罪)。應對說，這不利于更嚴厲的打擊腐敗犯罪，會出現沒收犯罪所得不徹底的局面，腐敗犯罪分子實際上仍然會因犯罪活動而獲取經濟利益。只要公安司法機關不能證明某項腐敗犯罪所得財產來源的非法性，不屬于犯罪所得，人民法院就無法予以沒收，這對通過刑事司法嚴厲打擊腐敗犯罪帶來一定的困難。

刑事立法中沒有確立沒收中的舉證責任倒置規則，主要是基于無罪推定原則的限制的結果，也是刑事立法、司法對舉證倒置規則的過度謹慎態度所致。

三、無罪推定原則與舉證責任倒置

舉證責任的含義有多種解釋，我國臺灣有學者認為:“所謂舉證責任，乃當事人請求依其主張為裁判，須就其主張待證之事實，有舉證證明之負擔”［5］。考慮到對犯罪嫌疑人權利保護的需要，現代刑事訴訟程序基本繼承了古代羅馬法上證明責任的分配機制，將絕大多數的證明責任分配給控方承擔，只有在極其例外的情況下，被告方才承擔要求極低的舉證責任。這是作為現代法治社會刑事訴訟中基本原則——無罪推定原則的內在要求。

將舉證責任分配給公訴案件的公訴方承擔的原因①刑事自訴案件的舉證責任應當由原告方承擔，與公訴案件的公訴方都屬于控訴方。，大體上可以歸結為以下幾個方面:第一，如大多數英美法學家指出的，國家的力量比遭受刑事指控的個人要強大得多，它也就擁有比個人所擁有的侵犯社會的能力更強的侵犯個人的能力，它也就比個人更有能力完成其證明要求。第二，日常生活的經驗和常識表明，主張積極事項的當事人對于自己的主張比較容易證明;主張消極事項的當事人對于自己的主張則較難加以證明。因此，無罪推定原則在證據法上的功能，就是恰當地把舉證責任分配給更加容易完成此責任的控訴方承擔，這既符合人們的經驗常識，也符合經濟學上的效率原則。第三，如果將舉證責任分配給被告人一方，將會使被告人處于極為不利的地位。被告人很可能根本無法回答控訴方提出的諸多問題，很多時候可能僅僅是因為記憶的消失、文件的毀滅等原因，而無法證明自己的無罪。法官將可能在任何存在不利于被告人的疑問的場合判決被告人有罪，無辜者被冤枉的可能性將大大增加［6］。

刑事訴訟中的舉證責任由公訴方或自訴人承擔，并不意味著被告人在任何情況下都不承擔任何舉證責任。根據無罪推定原則確立的舉證責任分配規則，只是明確了整個案件的舉證責任應該由提出犯罪指控的公訴方或自訴人承擔，并不排除案件中的某些特殊事實或情節的舉證責任，從公訴方或自訴人轉移到被告人一方的情況。這種舉證責任的倒置并不是對無罪推定原則的否定。

舉證責任的倒置主要是基于政策和訴訟活動中證明的需要、舉證的便利性等因素的考慮。除了公共政策上的考慮，舉證責任的倒置也有舉證便利和訴訟效率的考量。而且，基于訴訟兩方的力量對比和被告方的訴訟地位，法律對被告方舉證的要求一般是低于對公訴方的舉證要求，不需要達到“證據確實充分”或者“排除合理懷疑”的標準，而只是英美法系國家在民事訴訟中使用的“優勢證明”標準。

在如何具體的分配控辯雙方的舉證責任問題上，采取不同的證明舉證責任分配學說會有一定的區別。目前，證明責任分配學說基本為兩種:一種是法律要件事實分類的證明責任分配學說，另一種是綜合考量(利益衡量)的證明責任分配學說。根據法律要件事實分類的證明責任分配學說認為我國刑事訴訟中證明責任分配，應當是由控訴方承擔證明被告人有罪的責任，而被告方則應當對自己提出的阻卻違法的事由承擔證明責任。這種要求被告人承擔過多舉證責任的觀點不夠合理。正如有的學者指出的，它忽略了控辯雙方的不平等，尤其是我國刑事訴訟中控辯不平等的現實，非常不公平，以此作為我國刑事訴訟中證明責任的分配原則是不妥當的［7］。因此，要求被告人承擔過多的舉證責任是不符合無罪推定原則的要求的，公訴方、自訴人承擔舉證責任是一般原則，舉證責任倒置則是特殊的例外。

本文認為，刑事立法和司法要求舉證責任倒置時，應當著重注意以下幾項因素:首先是公平性。控方提出控訴主張就應承擔證明責任，否則是不公平的，同理，在某些情況也應按照公平原則轉移證明責任給被告方承擔，例如被告方主張自己不在現場時，應由其承擔舉證責任。其次是公共政策的需要。例如，嚴厲打擊腐敗犯罪的需要。但是應當注意，公共政策需要不能作為唯一的理由，還應當同時考慮公平性與舉證的難易程度等因素。最后是便利性與掌握證據的難易。如果被告方持有該證據，或者某一事實的自身性質決定，被告方易于舉證而控訴方很難舉證，可以考慮將證明責任分配給被告方承擔。

四、完善舉證責任倒置規則之建議

《公約》第31條第八款的規定實際上是吸取有些國家賄賂推定制度的經驗而制定的。賄賂推定是指行賄人或受賄人一方提供證據證明對方受賄或行賄后，被指控受賄或行賄的一方應提供相反證據證明清白，如不能提出反證，則受賄罪或行賄罪成立。英國1916年頒布的《防止賄賂法》、新加坡1970年頒布的《防止賄賂法》、印度1947年及1988年頒布的《防止腐敗法》等均規定了對賄賂犯罪的證明可以采取推定的方式，由被告人承擔證明自己財產來源為合法的責任，為預防、打擊賄賂犯罪提供了法律保障，取得了較好的效果。

很多國家都通過立法規定了對于沒收對象來源合法的舉證責任倒置。根據愛爾蘭的《犯罪所得法》，高等法院在得到申請后可扣押涉嫌來自犯罪活動的資產。在無事先定罪或沒有(民事應訴人)從事犯罪活動的證據的情況下即可下令扣押，民事應訴人為反駁這種指控必須證明其可疑的并且未作解釋的財富來源是正當的。意大利第575號法律第2條之三規定在以下情況下可扣押涉嫌參與被視與黑社會結盟的任何人所直接或間接擁有的財產，即財產的價值似乎與其收入或經濟活動不成比例或根據現有證據有理由聲稱所指稱的財產系不法活動的收益。若對財產的合法來源未作令人滿意的解釋即可將扣押的財產予以沒收。美國《充公法》提出了針對財產本身的“民事訴訟”概念，允許在權衡各種可能性的情況下證明其非法來源。各國法律中有關此類條文的其他實例還包括意大利第356號法令第12條之六;新加坡《利得沒收法》第四節;中國香港特別行政區《防止賄賂條例》12A節;挪威《一般民事罰則》第34條;德國《刑法典》第73(d)條;肯尼亞第4號《麻醉品和精神藥物(管制)法》第36和第40條。日本《禁毒特別法》第8條;以及經《販毒法》修正的聯合王國《刑事審判法》第72條等［1］94。

盡管《公約》該款規定不屬于締約國必須遵守的強制要求，只是締約國需要認真考慮的任擇要求，但考慮到我國腐敗犯罪沒有得到有效遏制的現狀，加之腐敗犯罪嚴重玷污黨和政府的清廉形象，嚴重危害公共利益，我國對腐敗犯罪的目前的刑事政策仍應以嚴厲打擊為主。因此，立法有必要在一定范圍內確立刑事沒收舉證責任倒置規則，之所以稱之為“一定范圍內”的舉證責任倒置規則，是因為，新《刑事訴訟法》第280條沒收程序中不應當規定舉證責任倒置規則。另一方面，《公約》第31條系吸取“賄賂推定”制度的經驗而定，主要適用于行賄罪和受賄罪，范圍特定。

我國刑事立法確立腐敗犯罪所得的舉證責任倒置，也應當有一定限度，重點適用于危害嚴重、打擊困難的貪污和受賄罪。建議在《刑事訴訟法》中確立舉證責任倒置規則:《刑法》第八章規定的貪污、受賄罪案件的被告人，應當對其涉案財產來源合法性承擔舉證責任。如果被告人不能證明其財產來源合法，則認為屬于犯罪所得，依法予以沒收，上繳國庫。

就便利性與接觸證據的難易來說，任何人對自己收入的證明都是一件非常容易的事情，因為行為人對自身的收入狀況最了解，也有充分的證據，例如用工資條和合同等證據來證明自己的財產屬于工資、薪金收入、津貼、稿酬等合法收入。由被告人承擔證明其財產來源合法的舉證責任，符合前文所述刑事訴訟中舉證責任分配的原則。分配舉證責任要考慮到公平性、刑事政策的需要及便利性與掌握證據的難易。腐敗犯罪所得的舉證責任倒置，主要是嚴厲打擊腐敗犯罪的政策需要和便利性與掌握證據的難易方面的考慮，具備必要性和公正性。

［1］聯合國毒品和犯罪問題辦事處條約事務司．聯合國反腐敗公約立法實施指南［Z］．2006:94．

［2］謝望原，肖怡．中國刑法中的“沒收”及其缺憾與完善［J］．法學論壇，2006，(4)．

［3］阮齊林．論財產刑的正當理由及其立法完善［J］．中國法學，1997，(1)．

［4］［英］戴維·M·沃克．牛津法律大辭典［M］．李雙元，譯．北京:光明日報出版社，1988:715．

［5］李學燈．證據法比較研究［M］．臺北:五南圖書出版公司，1981:356．

［6］易延友．冤獄是怎樣煉成的——從《竇娥冤》中的舉證責任談起［J］．政法論壇，2006，(4)．

［7］龍宗智．證明責任制度的改革與完善［J］．環球法律評論，2007，(3)．

On Rebuttal Burden of Proof in Criminal Confiscation

GAO Chang-jian

In the procedure of confiscating gains from corruption crimes，article 31 of the United Nations Convention against Corruption provides shifting of burden of proof．The article 280 of the new CPL shouldn’t stipulate the rule of shifting of burden of proof，but it should be established in the case of embezzlement and bribery crimes．The shifting of burden of proof in corruption crimes cases doesn’t violate the principle of presumption of innocence，but the reasonable requirement of fairness and public policy．

confiscation;burden of proof in reverse;the principle of presumption of innocence

DF713

A

1008－7966(2012)05－0100－04

2012－06－18

高長見(1978－)，男，河南西華人，講師，法學博士。

［責任編輯:王澤宇］