論醫療損害責任之舉證責任分配

王翚

(黑龍江司法警官職業學院，哈爾濱150060)

論醫療損害責任之舉證責任分配

王翚

(黑龍江司法警官職業學院，哈爾濱150060)

舉證責任及其分配在醫療侵權訴訟中具有重要地位，我國的《侵權責任法》堅持了過錯責任原則在醫療侵權損害賠償中的主導地位，同時針對醫療侵權行為的特殊性，以附條件的過錯推定原則為輔，但在因果關系與過錯的認定舉證責任分配上，我國現行的醫療損害舉證責任分配制度仍存在一定不足，需要進一步制定舉證責任緩和等具體規則，以及建立科學的醫療損害責任鑒定制度。

醫療損害責任;舉證責任;舉證責任分配

醫患糾紛的頻發在近年來已經成為一個全球化的社會問題，在我國，法院受理的醫療糾紛案件在數量上更是呈激增趨勢，對醫療糾紛進行有效的司法處理以及對醫療行為進行合理的法律規制，對平衡受害患者、醫療機構和全體患者的利益都具有重要的意義。《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)以在侵權責任法分則中條文最多的一章第七章共十一個條文來規范醫療損害責任，在實體法方面確立了較為全面的醫療損害責任的救濟制度，《侵權責任法》第七章在建立統一的醫療損害救濟機制，構建科學的醫療損害責任的類型體系，確立合理的醫療損害責任歸責原則體系，規范醫療過失的認定標準等方面的改革是非常積極的;在醫療侵權訴訟中，嚴格適用民事實體法無疑是得出公正判決的基礎，但考慮到當案件事實要件在訴訟進入裁判階段時仍然可能出現事實不清的情況，尤其在醫療訴訟中這更是時有發生的情況，法官必須運用舉證責任分配原則對案件事實進行擬制認定，舉證責任及其分配在醫療侵權訴訟中的地位是非常重要的，而筆者認為，我國的《侵權責任法》對舉證責任的相關規定并沒有最大化地實踐實體公正與程序公正的價值意義。

一、醫療損害責任與舉證責任分配——研究基礎的確定

(一)統一的醫療損害責任概念之提出

行為人主觀上具有過錯是其在法律上應負損害賠償責任的核心根據，對于一般侵權行為，受害人承擔證明加害人主觀過錯的舉證責任。由于醫療活動具有專業性、復雜性與臨床試驗性，醫療侵權行為具有特殊性，但是不是說醫療侵權行為屬于民法通則中規定的民事特殊侵權行為，需要采取“特殊”的舉證原則呢?筆者認為醫療侵權行為在行為性質、過錯、法律因果關系方面不同于民法規定的特殊侵權行為，只有在個別情況下才推定醫療機構有過錯，進而發生舉證責任倒置的后果。

《侵權責任法》出臺之前，我國的司法實踐中存在著醫療事故責任和醫療過錯責任雙軌制問題。《醫療事故處理條例》第49條第2款規定，經鑒定不構成醫療事故的，即使醫療機構存在醫療過錯也不予賠償。而根據《民法通則》的規定，對于存在醫療過錯的非醫療事故，醫院仍應承擔賠償責任。法官針對同一案件可能因采用不同的判案依據，從而作出截然不同的判決，并且在具體的賠償項目和額度上二者的差距也極不合理。基于此，侵權責任法為解決法律適用不統一的問題，統一規定了醫療損害責任。依第七章規定，在診療活動中不論醫方是存在過失還是無過失，只要侵害了患者的合法權益，構成醫療侵權的，患者就可以根據《侵權責任法》向醫療機構主張損害賠償，所謂醫療損害責任，是指患者在醫療過程中受到損害，醫療機構應當承擔的侵權民事責任，也可以說是因醫療過程中患者權益受到侵害，侵權人所應承擔的侵權責任［1］，并且在第54條確定了醫療侵權損害賠償的歸責原則為過錯責任原則。

(二)舉證責任與舉證責任之分配

舉證責任是證據制度的核心內容，美國行政法學家伯納德·施瓦茨教授認為，“在實際訴訟中……確定證據責任問題常常就是決定誰勝誰負的問題”［2］。舉證責任又稱為證明責任，是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，提供證據加以證明的責任，并在待證事實真偽不明的情況下，承擔舉證不能的敗訴后果［3］。舉證責任分配，是指當事人按照法律規定的標準由哪一方當事人承擔舉證責任的固定分配規則，根據舉證時限的要求對自己提出的訴訟主張各自承擔提供哪些證據的責任，因此在民事審判實踐中，舉證責任的分配直接涉及雙方當事人的切身利益，舉證責任分配又是舉證責任的核心問題。

就舉證責任分配標準，學者有不同見解，在大陸法系國家，影響最大的責任分配學說是德國學者羅森貝克提出的“規范說”。羅森貝克將實體法規范區分為作為訴訟請求基礎的“基礎規范”和基礎規范的“相對規范”這兩大類，在此基礎上，羅森貝克的證明責任分配原則便是:主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實;否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實［4］。進入20世紀60年代后，德國一些學者又提出了一些新的學說，例如危險領域說、蓋然性說、損害歸屬說等理論，日本學者還提出了“法律要件分類修正說”、“利益衡量說”等觀點，但仍不脫“規范說”和“特別要件說”之法律要義。英美法系國家認為，民事訴訟中舉證責任分配只能因案而異，由法官綜合案情及相關因素，包括實體公平正義、證據之持有與證據之距離、經驗法則等來進行分配［5］。我國在法律思維方式上更接近大陸法系國家，注重法律規則的可操作性和可預測性，因此我國法學界和司法實務界還是以“規范說”作為證明責任分配一般原則，來建構我國的證明責任分配體系。

(三)醫療損害責任的舉證責任及其分配的特殊性

各國民事訴訟法普遍適用“誰主張、誰舉證”的原則，即當事人對自己提出的主張有提供證據加以證明的責任，當案件要件事實處于真偽不明狀態時，由負擔舉證責任的當事人承擔不利于己方的訴訟后果。對于一般侵權行為，其構成要件包括:加害行為、損害事實的存在、加害行為與損害事實之間有因果關系、行為人主觀上有過錯四個方面。按照“誰主張，誰舉證”的舉證原則，受害人在主張存在侵權行為，就必須同時舉證證明上述四個構成要件。醫療損害賠償糾紛屬于專業性、技術性較強的侵權損害賠償案件，就加害行為與損害事實之間有因果關系、行為人主觀上有過錯這兩個要件事實而言，由患者承擔舉證責任是非常困難的，醫方證明自己的醫療行為無過錯，與患者的損害沒有因果關系亦非易事。因此，醫療損害賠償糾紛的舉證責任的分配有其特殊性，對以司法途徑解決醫患糾紛具有特別重要的意義。

二、我國醫療損害責任舉證責任分配制度之現狀分析

我國在2002年《醫療事故處理條例》出臺前，醫療訴訟適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，而患者要從控制證據源的醫方取得全部證據，對患方來說幾乎是“不可能完成的任務”。最高人民法院在2002年4月頒布《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款第(八)項規定，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”。該項規定確立了在醫療侵權訴訟領域實行“舉證責任倒置”的舉證規則，即患者無須就醫療機構之過錯進行舉證，而由醫方證明自身沒有過錯，該規則的適用在很大程度上彌補了患方作為弱勢一方訴訟地位的不足，有利于救濟醫療過失糾紛中患者及其親屬的合法權益。在醫療行為本身存在高風險性和探索性的前提下，把證明主觀過錯與加害行為和損害后果之間因果關系的責任都推給了醫方，把所有類型的醫療損害行為的歸責原則統一認定為過錯推定原則同樣對醫方不公平，確實過分加重了醫方的責任和壓力，也不利于醫學科學的發展，當然最后承擔不利后果的還是全體患者。基于此，2010年7月1日正式實施的《侵權責任法》對不同類型的醫療損害，采取了不同的歸責原則，形成了以過錯為歸責原則及附條件的過錯推定的雙重歸責原則，確立了比較科學的舉證責任分配體系。

(一)《侵權責任法》相關規定之成功

《侵權責任法》第54條規定:“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”從歸責原則上說，醫療損害責任是過錯責任，盡管因為醫務人員是經過專業資格認證的具有特殊專業要求的專業人員，其注意義務應重于一般人的注意義務，所以判斷有過錯的標準不同于普通侵權行為，但醫療損害責任適用過錯原則是肯定的，原告患者須就“醫療機構及其醫務人員有過錯”進行舉證，并承擔舉證不能的后果。同時，醫方距離證據最近，控制著證據源，實施故意隱匿、銷毀、篡改證據的行為比較便利，一概要求患者承擔舉證責任對患者是很不利的。因而，《侵權責任法》第58條規定:“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯:(1)違反有法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”結合《侵權責任法》61條的規定，醫療機構只要實施了上述行為，即是對應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料等義務的違反，也就表明其有過錯，此規則體現的過錯推定區別于與原來的舉證責任倒置。《關于民事訴訟證據的若干規定》是由損害后果發生即直接推定醫方具有“過錯”，而《侵權責任法》則要求要符合“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，避免了過去侵權責任的主客觀構成要件混淆不清的情況，適用附條件過錯推定原則，是現實情況下公平合理地處理醫療糾紛的明智選擇。

(二)《侵權責任法》相關規定之不足

在《侵權責任法》實施之前，醫療損害賠償領域在舉證責任分配上，實行過錯推定和因果關系推定的雙重舉證責任倒置，醫方背負了過多的舉證負擔(盡管在賠償標準上對醫療機構特別有利)，致使醫療機構在進行醫療行為時更愿意采取防御性醫療行為以避免承擔萬一損害發生的危險，因而使全體患者的利益受到損害。《侵權責任法》在舉證責任制度上，賦予醫患雙方平等的訴訟地位，由提出訴訟請求的一方為自己的主張提供證據，但是如前文所述，患者在證據源方面本處于弱勢地位，《侵權責任法》在一定程度上損害了受害患者的利益。

1.缺乏醫療過失和因果關系認定的具體規則

由于《侵權責任法》在醫療損害賠償領域堅守了過錯責任原則，患者必須承擔采集證據的任務以支持自己的主張，事實上醫療資訊幾乎全部掌握在醫療機構一方，醫學具有極強的專業性、技術性、復雜性和不確定性，《侵權責任法》沒有提供證明醫療過失和因果關系認定的可操作具體規則，無論法官、律師還是原告患者想要突破這個很難逾越的專業屏障解決醫療過失和因果關系的認定問題都是很難實現的。

各國處理醫療損害責任的相關規則，在堅持過錯責任原則的基礎上，都對患者在因果關系的判定上給予緩和。如在侵權訴訟中因果關系的證明上，法官在審理醫療侵權案件時過多地依賴醫療專家意見，而醫療專家既然是“老子鑒定兒子”、“兄弟互相鑒定”，從維護自身行業利益的考慮，當然不會站在患者一邊。在技術層面上亦設置了各種減緩傳統因果關系證明規則，如“實質誘發”成立因果關系之規則;“風險之實質性增加”成立因果關系之規則;“機會喪失”視為損害之規則;在知情同意案件中，告知義務之性質和目的決定因果關系之規則;因果關系推斷等［6］。尤其是在程序法層面，法院采取“因果關系的推斷”應對原告舉證困境，在很大程度上減緩了原告的舉證壓力，同時也維護了因果關系舉證負擔仍在原告身上這一傳統定位。在大陸法國家，德國有“表見證明”規則，表見證明以單一的間接事實為基礎，適用具有高度蓋然性的經驗法則推定主要事實的存在。日本采用“大概推定”原則減輕被害人的舉證負擔。在各國處理醫療損害糾紛的舉證責任問題上，都是在堅守過錯責任原則的基礎上，實行舉證責任緩和，以應對醫療資訊嚴重不對稱的情形造成的受害患者保護不利的情形，實行訴訟武器平等［7］。因此，在法律因果關系的認定上，醫療過失和因果關系認定的具體規則的規定是必要的，這還有賴于最高人民法院制定相關的司法解釋。

2.《侵權責任法》在第58條可操作性不強

《侵權責任法》在第58條規定了附條件的過錯推定責任原則。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》確立的過錯認定過程是:損害事實存在，即推定醫療機構具有過錯，醫療機構需要主動舉證推翻推定“過錯”之存在。《侵權責任法》的過錯認定過程是:醫療機構出現違法違規操作或妨礙證明的嚴重行為并造成患者損害時，推定醫療機構有過錯，即以違反規定、隱匿拒絕提供病歷、偽造銷毀病歷等作為基礎事實，以過錯的存在作為推定事實。對于原告患者來說，需要在證明損害事實的基礎上證明醫療機構存在上述三種情形的情況下，才能完成過錯的推定過程。盡管醫療機構對58條列舉的三種行為很難提出反證來證明自己沒有過錯，但從該條規定看，隱匿、偽造、篡改、銷毀，本身就表明了主觀上的惡意，是比較嚴重的故意違法行為，在此情況下，再用煩瑣的推定過程去推定其過錯似乎多此一舉，原告的舉證責任并沒有因此減輕多少。另外，由于《證據規則》的規定，如果醫療機構拿不出具有合理說服力的證據，醫療機構就要承擔敗訴的結果，也就是說，舉證責任發生轉移了，因為舉證責任應當由距離證據最近或者控制證據源的一方當事人負擔，所以一般是由醫療機構來提出鑒定的申請并預交鑒定費。按照《侵權責任法》，原告需舉證醫療機構有58條列舉的不法行為，就該由原告提出鑒定申請并預交訴訟費，這對原告患者來說肯定是不利的。

3.《侵權責任法》沒有規定醫療損害責任鑒定制度

多年的司法實踐經驗表明，對于因果關系的證明和過錯的認定，醫療損害責任鑒定具有核心價值，因此，在舉證責任問題上，鑒定申請的提起、鑒定費的預交以及鑒定資料的提供就成為醫療侵權案件中最重要的問題之一。在《侵權責任法》立法過程中，各方都呼吁立法機關在《侵權責任法》中規定基本的醫療損害責任鑒定制度，但都被“實體法不規定程序法的內容”而予以拒絕，沒有對醫療損害責任鑒定作出任何規定［8］。2010年6月30日最高人民法院發布了《關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》，規定人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定，該通知并沒有解決醫療損害責任鑒定的法律法規規定混亂的問題，因此也造成司法實踐中操作的困難。

三、完善我國醫療損害責任的舉證責任分配制度的建議——代結論

(一)以立法解釋或司法解釋形式明確醫患雙方各自應承擔的舉證責任

基于前文所述，筆者認為對于醫療損害舉證責任應通過立法解釋或司法解釋作明確分配。原告患者一方的舉證責任主要是證明患者與醫療機構之間存在醫療關系，對于患者來說，掛號單、診療手冊、化驗單、診斷書、出院證明及其他病歷資料這些作為證明存在醫療關系的證據都是非常方便采集的;另外，患者需要對其認為由于醫療行為給其造成的損害承擔舉證責任，即醫療損害的后果及程度，這也是訴訟請求得以成立的最低程度要求。醫療機構的舉證責任相對來說比較復雜，由醫療行為的特殊性質決定，醫療機構應對采取的醫療行為具有解釋說明義務，同理，在醫療過失和因果關系認定上，雖然其規則比較復雜，但筆者認為，醫療過失和因果關系認定的主要證明責任還在醫方，后文將詳細說明。

(二)在醫療過失和因果關系認定上實行舉證責任緩和等具體規則

我國的《侵權責任法》中并沒有出現很多對醫療損害賠償訴訟中醫療過失和因果關系之認定具體規則的描述，一方面可以通過注入“一般觀念”、“價值判斷”和“政策考慮”等彈性因素，增加法院對因果關系判定的可操作性。另一方面可以引入“因果關系推斷”等方法，緩和、減輕原告舉證不能的負擔，舉證負擔在不同情況下可以靈活分配。舉證責任緩和是有條件的舉證責任倒置，作為原告的受害患者一方必須首先承擔舉證責任，證明因果關系的蓋然性，如在環境污染責任因果關系推定上，原告證明的是訴訟中的因果關系的概率達到相當水平即可。在醫療侵權糾紛中，原告患者證明該證據存在技術或者其他方面的障礙而自己無法達到法律要求的證明標準時，受害患者只要證明存在因果關系的相當程度的可能性，使法官能夠形成醫療違法行為與患者人身損害事實之間具有因果關系的可能性的確信，而不是高度蓋然性，視為其已經完成舉證責任，實行舉證責任轉換，醫療機構舉證證明自己不存在醫療過失、自己的醫療行為與損害結果之間沒有因果關系，由法官實行推定。通過該規則，原告仍承擔證明法律因果關系存在的責任，同時也減緩其舉證壓力，彌補了患者在醫患雙方在信息上的實質不對稱弱勢。

(三)制定科學的醫療損害責任鑒定制度

如前所述，無論是對于因果關系的證明，還是就過錯的推定過程中，醫療損害責任的鑒定都具有重要的意義。《侵權責任法》和《關于適用＜中華人民共和國侵權責任法＞若干問題的通知》，都沒有解決目前的醫療損害鑒定制度的缺陷。筆者認為，首先，為了更好地解決醫療案件的裁判，立法機關還是應當就醫療損害鑒定性質、鑒定機構、鑒定方式如鑒定的提起、鑒定費的預交以及鑒定資料的提供等問題進行統一的規定，亦可把這一工作授權最高人民法院來完成。其次，醫療損害責任鑒定的性質應當是司法鑒定，這是由法官的最終裁判者角色定位決定的;另外，在鑒定的操作方式上，《證據規則》中將“初次鑒定提起、鑒定費預交以及鑒定資料提供的義務加于醫療機構一方”的做法可以繼續采用，這些義務于患者太難于醫療機構則較易，醫療機構只是闡釋自己的診療過程而已。最后，建立醫療損害責任鑒定專家個人負責制，要求從事醫療損害責任鑒定人員，需通過國家有關職能部門專門許可并頒發相關資質證書，抬高鑒定人員的準入門檻，改變目前的醫療損害責任鑒定中的集體負責制，鑒定結論責任落實到人，避免鑒定專家為了個人利益、人情關系而枉法鑒定，對于確實存在違法鑒定問題的鑒定人員要求其承擔相應的民事、行政責任，對違法情節嚴重的個人甚至可以追究其刑事責任。總之，完善的醫療損害責任鑒定是醫療損害責任事實認定的準確性和合法性的制度保障，在醫療損害責任問題上立法使命還未完成。

［1］郭明瑞.《侵權責任法》關于醫療損害責任的規定體現了社會公正［J］.法學論壇，2010，(2).

［2］［美］伯納德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳，譯.北京:群眾出版社，1986:321.

［3］［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法(下卷)［M］.焦美華，譯.北京:法律出版社，2004.358.

［4］江偉.民事訴訟法學原理［M］.北京:中國人民大學出版社，1999:502－503.

［5］李浩.司法解釋中的民事證據問題——兼評《關于民事訴訟證據的若干規定》［J］.民商法前沿論壇，2004，(3).

［6］趙西巨.醫事法研究［M］.北京:法律出版社，2008:258－262.

［7］沈冠伶.民事訴訟證據法與武器平等原則［M］.臺北:元照圖書出版公司，2007:92.

［8］楊立新.論醫療損害責任的歸責原則及體系［J］.中國政法大學學報，2009，(2).

A Study on Distribution of Proof Burden of Medical Damage Liability

WANG Hui

proof burden and its distribution have important position in medical lawsuits，in the Tort Law of our country，Fault liability Principle play dominant role in medical tort damages cases，due to the particularities of many kinds in medical services，complemented by conditional constructive fault principle in medical tort damages cases.For the identification of causal relationship and identification of fault，however，further specifi Crules to mitigate proof burden is in need，and scientifi Ctechnical appraisal for the medical negligence system should be established.

medical damage liability;proof burden;distribution of proof burden

DF51

A

1008－7966(2012)02－0076－04

2011－12－09

王翚(1979－)，女，黑龍江齊齊哈爾人，講師，民商法學碩士，從事民商法學研究。

［責任編輯:曲占峰］