美國刑事訴訟中非法證據排除規則及啟示

林博雯，譚家才

(美國天普大學比斯利法學院，費城PA19122)

美國刑事訴訟中非法證據排除規則及啟示

林博雯，譚家才

(美國天普大學比斯利法學院，費城PA19122)

非法證據排除規則是法院在審理具體案件中創設的，但卻對日常的執法行為產生了直接的影響。該規則創設以來就爭論不斷，更是有些刑事案件起訴成敗的關鍵。美國最高法院解釋說，如果沒有非法證據排除規則，憲法第四修正案將會淪為一紙“空文”。可以說沒有其他任何證據規則能對刑事案件產生如此直接的影響。

刑事訴訟;非法證據;排除規則

非法證據排除規則是法院在審理具體案件中創設的，自創設以來就爭論不斷。美國最高法院解釋說，如果沒有非法證據排除規則，憲法第四修正案將會淪為一紙“空文”［1］。本文擬從該規則的歷史淵源、排除程序、范圍、發展趨勢以及對我國的借鑒與啟示等方面進行探討。

一、美國非法證據排除規則

非法證據排除規則，是法官創制的規則，是指在刑事審判中排除通過違反被告第四修正案、第五修正案以及第六修正案的憲法權利而獲得的證據。其主要目的是威懾政府不得違反個人的憲法權利。如果違反該權利，所獲證據將被排除。當然，該規則也是違反憲法權利的救濟途徑之一。

(一)非法證據排除規則的歷史發展

1.聯邦法院。Bradford P.Wilson在其著作《排除規則》中說，非法證據排除規則起源于美國，相對于那些把英國法律制度帶到美國以及起草憲法第四修正案的人來說，非法證據排除規則都是陌生的。美國最高法院1914年在“威克斯案”中首次采納了非法證據排除規則。該案中，警察在沒有逮捕令狀的情況下，拘捕了被告weeks。被告人不在場且沒有搜查令的情況下，通過其鄰居獲得房屋鑰匙，進入房間搜查了書信等物品。被告要求排除警察違反其第四修正案、第五修正案的憲法權利而獲得證據。法院認為，要求排除的證據是通過違反被告第四修正案的權利獲得，應當排除。在該案中，聯邦最高法院宣稱:雖然法院以及政府官員們讓有罪之人受到懲罰的努力是值得贊許的，但不應當通過犧牲通過多年努力才在國家基本法中建立的重大原則為其提供幫助，這種不當執法是對憲法禁止性的規定的公然挑戰。

2.州法院。聯邦法院確立了非法證據排除規則以后，聯邦最高院并沒有立刻要求各州同樣遵守第四修正案的規定。在1949年沃爾夫案中，聯邦最高法院認為，即使某項證據是通過不合理搜查或扣押等違反憲法規定的方式獲得的，最高院也不強制要求各州在審判中必須排除具有關聯性的證據。此后，在1952年的羅勤案中，聯邦最高法院開始準備將非法證據排除規則推廣到各州的刑事審判中。1961年的馬普案完全推翻了沃爾夫案的標準，第一次要求各州法院拒絕承認通過違反憲法權利的方式而獲得證據。

3.美國非法證據規則面臨的批評及發展趨勢。排除規則自建立以來就爭議不斷。在聯邦最高院的法官對判決結果投票過程中，也常出現5:4的情況，可見分歧之嚴重。批評者的意見大致可分為以下幾種:第一，讓社會替代非法警察承擔責任，排除了關鍵的證據以后，阻礙了法院發現事實真相。第二，鼓勵警察去作偽證以使證據被采納。第三，排除規則是法院創設的規則，沒有憲法基礎。第四，排除規則最主要的目的，威懾警察以及政府的違法行為效果并沒有達到。美國的統計研究表明，因排除規則而沒有定罪的案件還不到1.4%，說明事實并沒有批評者說的那么糟糕。排除規則的真正目的不是排除非法證據，而是威懾警察以及政府的非法行為，從而確保公民的合法權利。關于排除規則的未來問題，有的大法官主張廢除該規則，有的也對其某些方面表示了不滿，并期望對其加以修改。但現在看來，完全將其廢止的可能極其渺茫。

(二)排除的程序

如果被告人認為控方所使用證據是違背其憲法權利的方式獲得，其如何行使救濟的權利?具體而言，其可以在什么時候，哪個階段提出證據排除的請求?關于是否是非法證據的舉證責任在誰?如果在二審中認定是非法證據，是否必然撤銷一審判決?

被告提出非法證據排除主張的基本程序是審判前提出排除非法證據的動議。被告具有要求排除非法證據的聽證的權利。在1964年的杰克遜案中，法院認為，被告有權就在法律適用方面是否應采納非法證據，讓法官在陪審團不在場情況下做出裁判。此外，“如果法官認為非法證據應該采納，在不考慮雙重評審的憲法權利下，應當允許陪審團審查是否應該采納該證據”。如果在聽證中失敗，被告可以就這個問題在上訴過程中提出。如果再失敗，可以就同樣的問題在定罪后的訴訟中提出。應該說，在刑事案件中提出非法證據規則的機會是沒有終點的。

非法證據排除規則的舉證責任根據有無令狀而不同。如果搜查或扣押是在有令狀的情況下進行的，被告人承擔證明令狀簽發沒有正當的理由舉證責任。因為搜查在合法令狀下進行的，就存在令狀合法性的假定。如果搜查是在沒有令狀的情況下進行的，控方則應當承擔搜查是要求令狀例外的舉證責任，其標準目的是達到證據優勢的標準，并不要求達到排除合理懷疑。

如果要求排除的證據被采納，則審判會繼續。在被告人被宣告有罪后且被告就是否應該排除該證據進行了上訴，法院認為應當排除該證據的，應當分兩種情況進行處理。法院首選審查該錯誤是否無害。所謂無害錯誤是指，錯誤的證據并不有利于定罪，即使沒有這些錯誤的證據，被告人仍應當被定罪。無害錯誤的證明標準需要達到控方排除合理懷疑的標準［2］，否則該錯誤就將導致定罪判決的撤銷。此外，在排除證據的聽證中，被告享有在該過程中做出的不利于自己的證言不被作為審判中是否有罪的承認的權利［3］。

(三)排除的范圍

一般而言，排除規則不僅排除非法獲得的直接證據，而且還排除由此派生出來的證據。“毒樹之果”規則，不僅排除違法的“樹”，而且排除該樹所產生的“果”。關于排除范圍問題，其實就是何為“毒樹”問題。在卡塞雷斯［4］案中，法院認為排除規則僅使用于違反憲法或聯邦法律，不適用僅僅違反內部行政規定。在莫爾［5］案中，法院強調排除規則不適用于違反州法取得的證據。從聯邦最高院判決來看，不僅違反第四修正案，而且違反第五修正案、第六修正案確定的權利也應適用排除規則，但是違反米蘭達法則的權利，則不需適用排除規則。聯邦最高法院在圖克爾［6］案件中解釋說:米蘭達的警告并不是憲法的權利，其僅是確保反對強迫自證其罪的措施。因此，我們在判斷“毒樹”時，應當確定最初違法行為的屬性。

(四)排除的例外及限制

在適用毒樹之果的原則下，排除規則的適用范圍是非常寬泛的。大法官卡多佐認為，“因為警察犯了錯誤，罪犯就自由了”是讓社會為警察的錯誤買單，真正應該懲罰的是警察本人而不是社會。法院在適用該規則時，應該綜合平衡威懾政府違法行為和排除非法證據后案件所引起的社會效果問題。法院一般認為政府違法行為和違法行為所取得證據關聯微小的情況下，可以不排除這些證據。聯邦最高院創立了很多判例，歸納起來，大致如下:

1.獨立來源的例外。所謂獨立來源的例外是指，如果控方能夠證明所獲取的證據與違法行為無關，則該證據可以適用。也就是說此類證據不是毒樹的果實，與政府的違法行為沒有因果關系的證據是可以采納的。例如，警察通過非法搜查在倉庫發現了大麻，但并沒有立刻提取。此后，基于一個與非法搜查不相關的信息獲得了搜查令，返回倉庫扣押了大麻。法院認為，警察扣押大麻的行為是基于令狀，且該令狀并不是基于先前的違法行為獲得的，大麻應當被作為證據使用。在這里，是否排除的關鍵是獲得搜查令的信息是否與第一次非法搜查倉庫所獲得的信息具有關聯性。如果令狀是通過第一非法搜查信息獲得的，那么所扣押的大麻就不是獨立來源獲得的，應當是毒樹之果。

2.必然發現原則之例外。如果控方能夠證明無論是否存在違憲行為，要求排除的證據都必然被發現，那么該證據就可以不被排除。這里的關鍵是證明要求被排除證據必然被發現的證明標準問題。必然被發現的證明標準應當達到“清晰且令人信服的程度”［7］。聯邦調查局公報中一篇文章指出:根據必然發現原則，即使一些假設的事情發生了，聲稱證據能夠以合法的方式被發現并不足夠，必須證實證據必然被發現。

3.消除污點的例外。如果被告人自愿的，在政府非法行為之后，行為打破了政府非法行為與證據之間的因果關系，那么該證據就具有可采性了。例如，王森案［8］中，警察非法闖入王森的房屋，拘捕了他并獲得了認罪供述，但其拒絕簽字。犯罪嫌疑人王森被釋放后，自愿到警局做了第二次認罪供述。王森重新到警局做認罪供述的行為就是自愿的介入行為，該行為消除了先前警察非法拘捕的行為的污點，打破了證據與非法行為的因果關系。

4.敲門并表明身份的例外。在哈德森案件中，聯邦最高院判決認為，警察在進行有證搜查時違反敲門并表明身份的原則并不適用排除規則。在該案中，聯邦最高院指出除非排除規則適用的威懾效果大于證據排除后所付出的巨大的社會代價，否則不會適用排除規則。

5.善意的例外。排除規則的主要目的是威懾警察的不法行為，如果警察在執法中出于善意也就沒有什么排除可言了。善意的例外是指，警察在執法中善意的認為是根據有效的逮捕令狀、搜查令狀或法律執行公務，若逮捕或搜查錯誤，不適用排除規則。為了更合理地確定善意的標準，限制善意例外的濫用，聯邦最高院指出下列四種情形應適用排除規則:第一，令狀是基于宣誓人提供的信息做出的，但其如此的缺乏合理性以至于任何一個理性的警員都不會信賴該信息。第二，令狀的缺陷非常明顯，例如，沒有特定的搜查地點或物體。第三，警察或政府官員獲得令狀時基于欺騙或誤導簽發令狀的執法官員。第四，簽發令狀的執法官員明顯缺乏中立性。此外，還有證人自愿出庭作證的例外以及法庭內指認的例外。

聯邦最高院指出:與其他任何救濟手段一樣，排除規則適用應當嚴格局限于可以最有效實現其救濟目的的那些情形。也就是說，排除規則是否適用的關鍵是衡量適用排除規則所造成的成本與延伸到新領域所產生的額外的社會威懾，主要是對大陪審團程序、民事程序、撤銷假釋程序等繼續進行了限制。

1.大陪審團程序。大陪審團程序在普通法的歷史體系中占有重要地位。在“卡蘭德拉”案中，法院確立了非法證據排除規則不適用大陪審團的程序，除非證據的獲取違反了聯邦監聽法。因為大陪審團僅是調查事實，如果認為非法證據侵害其權利，可以在刑事訴訟程序中要求救濟。

2.民事程序。在“詹尼斯”案中，聯邦最高院指出，非法證據規則并不禁止非法獲得證據適用在民事程序中。

3.撤銷假釋程序。在最近的斯科特案子里，聯邦最高院裁定，非法證據排除規則不適用于撤銷假釋的聽證會程序，因為非法證據規則的適用將會妨礙州假釋的系統的正常運作。

三、中美排除規則之比較分析

美國非法證據排除規則對我國的借鑒意義是不言自明的。通過比對雙方的差異將有助于我們非法證據制度的實施和完善。具體差異如下:

(一)設立排除規則目的的差異

“保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究”是我國刑事訴訟的任務。不斷披露的嚴重刑事錯案是排除規則制定的促進劑、催化劑①參見張軍:《關于辦理死刑案件如何審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的理解與貫徹執行的專題報告。。可見，我國排除規則的根本目的是查明犯罪事實。美國非法證據規則制度是美國最高法院1914年在“威克斯案”確立的，在各州是在20世紀60年代要求統一遵守的。是在其種族問題突出，少數種族的合法權利得不到應有的尊重，尤其容易受到警察侵害的情況下確定的，其直接目的是抑制警察的侵權行為，從而緩解種族矛盾［9］。不同的目的必然產生不同的排除制度。據此，我國排除規則15條有12條用來規定刑訊逼供取得的非法言詞證據就不難理解了。

(二)排除規則具體內容上的差異

從非法證據種類來看，我國非法證據包括非法言詞證據和非法實物證據與美國并無差異。只是我國非法言詞證據又分為非法行為所造成的犯罪嫌疑人、被告人供述與證人證言、被害人供述。

從造成證據非法的原因來看，也有三種不同的情況。非法行為所造成的犯罪嫌疑人、被告人供述是由于刑訊逼供等非法手段造成的。暴力、威脅等手段則是造成證人證言、被害人陳述非法的原因。非法實物證據則是違反法律規定的取證手段造成的。造成美國刑事證據非法的主要是違反了被告人第四修正案、第五修正案以及第六修正案的憲法權利。具體而言，就是非法搜查、扣押、反對強迫自證其罪以及獲得律師幫助的憲法權利。單從造成非法的原因來比較，刑訊逼供等造成的非法供述的原因與違反第五修正案的反對強迫自證其罪的相關規定產生的有罪供述有近似之處。暴力、威脅等手段造成的非法證人證言以及被害人陳述、違反法律規定的取證手段取得的非法實物證據則與其證據規則的相關規定近似②主要是指《聯邦證據規則》中的可采性、關聯性，具體制度而言，則指證人作證規則、傳聞規則、品格規則。。

從排除范圍來看，我國對非法言詞證據采取的是必然排除模式，對非法實物證據則是附條件的排除。我國憲法禁止非法搜查公民住宅、禁止侵害公民人身自由以及人格尊嚴。與美國不同的是，違反這些憲法權利所搜集的實物證據并不是必然排除，而是適用證據規則的相關規則加以認定，以確定是否排除。我國只排除非法所造成的直接證據，不排除由此派生的證據。美國采用的是毒樹之果理論，但也對此做了一些限制，如獨立來源的例外、必然發現原則例外等等。另外，美國也對排除規則的適用程序上做了種種限制，如不適用私人行為、陪審團程序、民事程序、行政程序、假釋程序。在排除的程序上，我國僅適用于刑事程序。可見，現階段我國的非法排除規則的排除范圍是小于美國的。

從程序的啟動以及舉證責任的分配來看，我國程序的啟動大致可分為三種:檢察機關在偵查以及審查起訴階段的主動排除方式、被告人及其辯護人申請排除方式以及法院基于職權的主動查明方式。美國只有被告人主動申請的排除方式。從申請排除失敗的救濟方式來看，中國不允許單獨就排除證據部分進行上訴或申訴。美國的法院體系是允許就該部分單獨尋求救濟的。筆者以為，兩種模式只是法院運行管理體系的不同，并無優劣之分。從舉證分配來看，中國是按非法證據的不同類別確定不同的舉證方式。對非法認罪供述實行的是申請人承擔初步證明的舉證責任。公訴機關應當承擔證據合法性的證明責任。就其他言詞證據來說，有涉嫌非法取證的證據提供方就其合法性承擔舉證責任。對非法物證的舉證責任分配以及證明標準等未做任何規定。美國則是區分為有無令狀。有令狀，則由申請人承擔證明令狀簽發沒有正當的理由舉證責任。反之，控方則應當承擔搜查是要求令狀例外的舉證責任，其標準是達到證據優勢的標準，并不要達到排除合理懷疑。

總之，美國排除規則是其違反憲法權利的救濟方式之一，我國排除規則是如何適用證據規則的問題。二者在制度設計的出發點上有質的區別。但這并不影響我們吸取其合理的部分，如救濟模式、證明標準等等，因為其總的原則都是依法維護公民的合法權利。

三、完善我國排除規則法律制度的若干建議

非法證據規則源于美國并在世界范圍內以不同的形式被接受和采納。我國非法證據規則處于起步階段，從理念到原則，原則到規制，從規制到實踐，仍有很長的路要探索。本文擬結合討論的美國現狀和中國的法律和司法實踐，提出以下建議:

(一)同步錄音錄像制度法定化

在實踐中如何證明問題則是最難的問題。在試點項目的調查中，法官、檢察官、警察以及律師一直認為最有效的證明非法證據合法性的方法是提供偵查訊問的錄音錄像。另一方面，我國已經初步具備了實施同步錄音錄像的司法環境。如2006年最高人民檢察院辦公廳印發了《人民檢察院詢問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像技術規范流程(試行)》。此外，公安部也要求對一些重大刑事案件實施同步錄音錄像。應該說，在同步錄音錄像領域積累了豐富的司法實踐經驗。如果實現所有案件同步錄音錄像將會解決申請人以及公訴人舉證難的問題，同步錄音錄像不僅是對被告人的保護，也是對偵查人員的保護，更是我國司法民主化、法制化的體現。另外，即使要求所有案件同步錄影錄像，還應當強制要求控方舉證。如果不能舉證，則承擔舉證不能的后果。結合刑訴法修正案(草案)第120條規定，應修改為:“偵查人員在詢問犯罪嫌疑人時候，應當對詢問過程進行同步錄音錄像。錄音錄像應當全程進行，保持完整性。”刑訴法修正案(草案)第57條規定，應增加一句:“不能提供完整的全程錄音錄像的，視為本條不能排除以其他非法方式收集證據可能性的情況之一。”

(二)合理完善非法證據救濟程序

關于非法證據排除規則的救濟程序問題，不同的學者提出不同的建議。如楊宇冠教授認為，我國可以采用中間上訴程序，其主要理由是避免造成司法資源浪費。徐清宇院長認為，完善聽證程序，其理由是經試點比較，相對獨立的聽證程序效率較高，效果較好。首先，中間上訴程序與中國法律“水土不服”。我國法院刑事訴訟過程中，并沒有關于證據適用的上訴程序。有無必要專門為非法證據排除設置中間的上訴程序，值得探討。在美國，其實際上并不是專門為非法證據排除程序設置了上訴的中間程序。所有的證據都有上訴中間程序。其次，關于訴訟效率的問題。如按設想設置中間程序，一個案件被告人一審中申請非法證據排除審查，法院裁定不予支持。被告人適用中間上訴程序上訴，二審仍然維持一審的裁定。那么一審中適用該爭議的事實做出不利于被告人的判決，被告有無權利就此事實就一審判決認定事實進行上訴?如果不能上訴，我們的刑事訴訟法賦予這項權利了嗎?刑事案件全面審查的原則下審查的范圍應該剔除適用證據認定的事實部分嗎?如果二審進行全面審查，那么關于排除非法證據審查是否又多了一個程序呢?再來看看美國法律的規定，美國是實行審前動議審查制度的，對動議制度的聽證程序不服，可以上訴。此后，一審中仍然可以提出排除請求。如果一審采納了要求被排除的非法證據，被告人仍然可以上訴，二審仍需進行審查。按此計算，不包括被聯邦最高院或州最高院提審，美國的非法證據審查如果窮盡程序需要進行四次審查。可見，實行中間上訴程序是不可能節約司法資源，實現效率的。最后，看看完善聽證程序問題。同樣聽證程序設立的法律依據，聽證結果不服也會同樣面臨司法資源浪費問題。如果我們在刑訴法修正案(草案)第220條規定增加一項:“二審法院認為涉及非法證據排除問題的案件。”如果二審法院實行非法證據排除應當開庭制度，被告人以及辯護人和公訴人都有充分的機會舉證質證將會更加有利于案件事實的審理查明。

(三)盡快推進的刑事證據的立法工作

從美國的經驗來看，美國刑事證據制度為其非法證據規則的實施奠定了堅實的理論與實踐基礎。美國證據規則中的證人證言制度、傳聞規則、證人品格規則以及可采性原則，都是其非法證據規則適用的證據理論前提和基礎。如果我國有完善的刑事證據制度，舉證方式、證明責任的分配以及證明標準的把握尺度問題將不會是我們適用非法證據排除制度中的難點。非法證據排除規則并不是一項孤立的制度，其完善和實施有賴于其他配套制度的建立和完善。如反對強迫自證其罪制度、律師在場權制度以及律師辯護制度等。美國作為非法證據排除的發源地，其非法證據排除規則已存在90多年，至今仍然存在爭議。可以預見，我國的非法證據排除制度在借鑒前人經驗的基礎上仍然有很長的路要走。

［1］Silverthorne Lumber Co.v.United States，251 U.S.385(U.S.1920).

［2］Chapman v.Cal.，386 U.S.18(U.S.1967).

［3］Simmons v.United States，390 U.S.377(U.S.1968).

［4］United States v.Caceres，440 U.S.741(U.S.1979).

［5］Virginia v.Moore，553 U.S.164(U.S.2008).

［6］Michigan v.Tucker，417 U.S.433(U.S.1974).

［7］Nix v.Williams，467 U.S.431(U.S.1984).

［8］Wong Sun v.United States，371 U.S.471(U.S.1963).

［9］徐美君.司法制度比較［M］.北京:中國人民大學出版社，2010:199.

Exclusionary Rule of Illegal Evidence in the American Criminal Procedure and Its Enlightenment

LIN Bo-wen，TAN Jia-cai

Exclusionary rule of illegal evidence plays a vital role in American Criminal Procedure Law System.However，it is still a controversial issue since it was established.This article is based on the perspective of the historical origins，procedure，aspect，growing trend，etc.，as well as the present situation of legislation and judicial practice in our country，so as to table a proposal for better application of this rule in the Criminal Procedure Law system.

Criminal Procedure;Illegal evidence;Exclusionary rule

DF713

A

1008－7966(2012)02－0116－04

2012－02－11

林博雯(1984－)，女，福建福州人，碩士研究生，從事刑事訴訟、司法制度研究;譚家才(1977－)，男，安徽定遠人，碩士研究生，從事刑事訴訟、司法制度研究。

［責任編輯:王澤宇］