論日本的民事間接強制執行制度及其理論思想

程 林

(西南政法大學，重慶 400031)

論日本的民事間接強制執行制度及其理論思想

程 林

(西南政法大學，重慶 400031)

日本的民事間接強制執行制度，歷經萌芽、確立與完善三個發展階段，逐漸形成了一套完整的規則體系，并在指導思想、具體措施、基本原則、程序設置等方面，體現出鮮明特色。深入分析這一體系的具體內容與特色的形成原因，對于我國探索具有較強適應性與科學性的民事間接強制執行制度，進而解決“執行難”問題，具有重要借鑒意義。

民事;間接強制執行;理論思想

為有效清理執行積案，切實解決“執行難”問題，近些年來，我國一些法院開始大膽嘗試拘留、罰款、限制出境、限制高消費、通過媒體公布不履行義務信息等間接強制執行措施，取得了較好效果。但從目前情況來看，我國理論界對間接強制執行制度的研究還不夠深入、具體，立法對間接強制執行制度的規范也不夠全面、系統，導致實務界對間接強制執行措施的適用還比較混亂，影響了其應有作用的發揮。因此，有必要在借鑒其他國家較為成熟的間接強制執行制度之基礎上，迅速建立起符合我國執行實際的相關制度。由于中日兩國的法治進程有相似之處，社會環境、人文傳統也較為貼近，民事強制執行實踐中亦遇到了一些共性問題，因此深入研究日本民事間接強制執行制度的基本內容、主要特征及其中反映出的理論思想，對于完善我國的民事強制執行措施體系，具有十分重要的現實意義。

一、日本民事間接強制執行制度的基本內容

作為民事執行機關強制義務人履行生效法律文書確定的義務、確保權利人實現權利的方法和手段，日本的民事強制執行措施①經歷了一個種類逐漸豐富、程序日漸完善、效力不斷提高的發展過程。1890年《民事訴訟法》頒行之時，并沒有明確確立間接強制執行制度，只是規定:對于不能替代之行為或不行為，如果債務人在法院的命令下仍不履行，可視遲延期間的長短，要求其給予債權人一定數額的賠償［1］。不過，此種賠償金可以視為民事間接強制執行措施之萌芽。1979年制定獨立《民事執行法》時，為了解決經濟高速發展與民眾維權意識提升帶來的訴訟案件劇增、執行壓力增大與原有執行措施單一、無力的矛盾，日本首次確立了民事間接強制執行制度。但由于該法將間接強制執行措施限定在了支付遲延金一種方式上，并且采取了間接強制執行補充性原則，即只有在直接強制執行措施與替代執行無法奏效的情況下才能補充適用間接強制執行措施，導致該項制度實際效果發揮不佳。于是，在2003年與2004年兩次修改有關民事程序的法律規范時，間接強制執行措施的適用原則和范圍皆被修訂，并最終形成了目前的規則體系［2］。

(一)民事間接強制執行的具體措施

就民事間接強制執行具體措施的設置而言，日本采取了較為謹慎的態度，僅從金錢方面對債務人施加壓力，而沒有關于限制人身自由方面的規定。即當債務人遲延履行時，執行法院可以根據債權人的申請，在法律許可的范圍內，裁定債務人支付一定數額的金錢給債權人，以從心理上迫使其盡快履行義務。由于此種遲延金系支付給債權人個人，且數額的認定缺乏明確標準，因此對于其性質曾多有爭議。不過先前通說認為是法定或裁定之違約金，實務中多視為一種損害賠償。但2003年與2004年修改法律后，多數說已轉而認為是一種制裁金［3］。

(二)民事間接強制執行的基本原則

對于民事間接強制執行的基本原則，日本經歷了一個由補充性原則向并行原則轉變的特殊過程。此兩項原則是直接相對的，反映了同一個問題的兩個側面，即在民事執行過程中，直接強制執行與間接強制執行的關系如何?是平等適用還是主次有別?是同時適用還是先后有別?對于該問題，1979年《民事執行法》的立法者認為，為了避免債務人的自由意志與人格尊嚴受到侵犯，應優先適用直接強制執行措施，只有在不履行不行為請求權或無法替代的情況下，才允許補充適用間接強制執行措施。但實踐中該原則不斷遭遇批評，認為其限制了間接強制執行制度應有作用的發揮，并導致間接強制執行措施在司法實務中最終被束之高閣，因此在后來的法律修訂過程中，轉而規定直接強制執行與間接強制執行沒有主次之分和先后之別，不僅同等重要，而且可以同時或選擇適用。

(三)民事間接強制執行措施的適用范圍

按照執行名義所載債權之性質不同，日本民事執行立法將強制執行劃分為對于金錢債權的強制執行與對于非金錢債權的強制執行兩大類。對于前者，原則上以適用直接強制執行措施為主。但對于夫妻間相互扶助、婚姻費用分擔、子女監護費用分擔及扶養等義務之金錢債權，由于債務人不履行可能影響到債權人生計，影響甚巨，有兼采間接強制執行措施之必要，因此可由債權人選擇適用［3］。對于后者，無論是對不動產、動產交付的強制執行，還是對標的物在第三人占有下交付的強制執行，甚至對替代執行，都可在適用原有執行措施的基礎上，經申請選擇適用間接強制執行措施［4］。但在以下兩種情況下，則排除適用:(1)即使給債務人施加心理上的壓力也不能達到債務適當履行的效果，例如夫妻的同居義務;(2)即使債務人想履行也無法迅速實現，例如需要特殊設備或第三者協助的債務［5］。

(四)民事間接強制執行措施的適用程序

在日本，強制執行程序啟動后，執行方法的選擇權就被授予了債權人。如果其決定單獨或兼用間接強制執行措施，那么就需要向執行法院提出申請。執行法院在接到申請后，需向對方當事人進行訊問，并在綜合考慮債務之性質、內容、債務人能力、履行之難易與緩急程度以及其他相關因素的基礎上，作出是否適用間接強制執行措施的裁定，同時確定遲延金的數額與支付方式［6］。而債權人則可以此為依據，請求對債務人的財產進行強制執行，執行措施與金錢給付的直接強制執行措施相同。債務人支付該遲延金后，原執行名義規定之義務并未免除，仍需繼續履行。如仍不履行，執行法院可依申請再次對債務人施以遲延金。

二、日本民事間接強制執行制度的主要特征

雖然日本的民事間接強制執行制度從確立至今僅歷經三十余年時間，但是通過立法機關的不斷探索與執行機關的積極實踐，其已逐漸形成了一套既系統、完整又具有較強規范性、適應性的程序、制度體系，并在指導思想、具體措施、基本原則和程序設置方面體現出了諸多顯著特征。

(一)指導思想:在迅速、完全實現債權人權利與尊重債務人人格之間尋求平衡點

以國家強制力為后盾，通過適用一定的非常規手段與方法，促使債權人權利得到盡可能迅速并完全地實現，是日本設置民事間接強制執行制度的最主要目的。其基本價值取向是，運用犧牲債務人額外利益的非常手段，來換取債權人利益的實現，并在一定程度上保護國家和社會利益。然而，債務人額外利益的犧牲應控制在何種限度內才是科學、合理的，卻是一個值得探討的重要問題。對此，日本的指導思想是以能夠在迅速、完全實現債權人權利與尊重債務人人格之間尋求到平衡點為限度。其中，迅速、完全實現債權人權利是第一順位的，既是制度確立的目標所在，也是規則設置的出發點和指導，同時主要體現在債權人享有執行措施選擇權、間接強制執行措施幾乎適用于所有債權類型、遲延金的數額可不受債權人實際受損數額限制、同一案件可多次適用間接強制執行措施等幾個方面;而尊重債務人人格則是第二順位的，僅是對前者進行的必要限制，且只體現在尊重生存權和自由權兩個最基本的方面，即間接強制執行措施的適用應以確保債務人及其家屬作為人之最低限度的生活為限，并確保債務人的人身自由處于法律的當然保護之下。

(二)具體措施:在不進行人身罰的底線上不斷擴張金錢罰的適用范圍

日本的間接強制執行措施非常單一，僅有支付遲延金一種。為了解決措施單一與執行實務復雜多變的矛盾，日本采取了非常特別的方式，即在保持現有執行措施種類不變的前提下，不斷擴張原有執行措施的適用范圍，以從另一個側面提高間接強制執行的利用率。具體而言，遲延金的適用范圍歷經了如下擴張過程:不可替代行為與不行為請求權——不動產交付、動產交付、標的物在第三人占有下的交付——替代執行——部分金錢債權。換言之，除了法律規定的幾種特殊情形外，間接強制執行措施已幾乎侵入了民事強制執行的所有領域［5］。雖然適用范圍被不斷擴張，但與之形成鮮明對比的卻是絕不引入對人身自由進行限制的間接執行措施也成為日本立法者堅守的底線。因為在其看來，金錢罰與人身罰在設置理念和自身性質方面是完全不同的，前者限于心理強制的范疇，后者則是人身強制，不符合現代民事訴訟的基本精神。從前者過渡到后者將是原則性的突破而不僅僅是程度問題，是質變而非量變。故此，無論金錢罰擴張到何種程度，都不能成為設置人身罰的前提或理由。

(三)基本原則:在德國模式與法國模式之間徘徊

民事間接強制執行的基本原則，是指導與規范民事間接強制執行措施適用的基本準則，主要解決“由誰執行、執行什么、怎樣執行”三個基本問題，決定性影響因素在于間接強制執行的地位。換言之，直接強制執行與間接強制執行的關系問題，不僅對于間接強制執行制度而言是影響其角色定位、程序設置、實效發揮的關鍵性問題，而且對于整個民事強制執行制度而言，也是反映其價值選擇與基本理念的標志性問題。而對于這一重大問題，同為大陸法系的德國與法國，卻有著完全相反的理念與規定。德國堅持間接強制執行補充性原則，即直接優于間接、直接先于間接，只有在無法適用直接執行、替代執行達到執行目的時候，才補充適用間接執行。而法國則采取直接強制執行與間接強制執行并行原則，即兩種執行方式就重要性及其適用順序而言，沒有主次之分和先后之別，不僅同等重要，而且可以同時或選擇適用。日本1979年《民事執行法》曾采納德國模式，但由于實踐中限制了間接強制執行制度發揮作用，不斷遭到學者詬病，僅于二十多年后，便被取締。2003年《民事執行規則等部分改正的規定》已轉而采納了法國模式。而日本根據具體情勢的變化，在較短的歷史時期內，即對間接強制執行的基本原則這樣重要的問題作根本性變革，既體現了巨大的勇氣，又構成了一大特色。

(四)程序設置:雖然條文數量較少但內容全面、細致且整體性、邏輯性較強

綜觀日本《民事執行法》的具體內容，雖然直接規范間接強制執行的條文僅有兩條，即第172條與第167條的但書部分，但條文數量的稀少并未影響規定內容的全面、細致，這一特點在程序設置方面體現得尤為突出。具體而言，對于間接強制執行措施適用過程中債權人的申請程序，執行法院的審查、裁定、變更程序，債務人進行執行抗告的程序，以及違反上述程序將會產生的法律后果，法律均作出了預先規定。換言之，對于間接強制執行涉及的三方主體，執行法院應遵守何種程序要求以達到既促進債權迅速實現又不過分偏袒或侵害某一方利益的目標、債權人應在何種程序中實現自身權利、債務人應通過何種程序盡力維護自身利益之問題，立法者都已進行了縝密思考，并設置了適當的程序。此外，日本有關間接強制執行的立法技術還體現出了較強的整體性與邏輯性。即在民事強制執行立法當中，間接強制執行制度并不是孤立存在的，而是與其他相關制度緊密聯系、相輔相成的，并共同構成了整個民事強制執行制度;同時這種構成還并非簡單的制度累加，而是組成了一個層次分明、關系清晰、互相依存的制度系統。其他相關制度，特別是總括性的制度，可以為間接強制執行制度所準用;而間接強制執行制度的存在，亦是其他相關制度更好發揮作用的有力保障。

三、影響日本民事間接強制執行制度的原因與理論思想

(一)指導思想確立的原因與理論思想

雖然日本的首部民事訴訟法——1890年《民事訴訟法》是在“個人主義、自由主義”學說與思想的影響下制定的，因此其中充斥著當事人對整個訴訟、執行程序的全面支配，而代表國家的法院和法官卻不能干預任何個人自由與權利，但是隨著資本主義社會的發展，特別是自由資本主義進入壟斷資本主義以后，“個人主義、自由主義”學說與思想開始逐漸失去現實基礎和立足空間。人們不再抽象地要求自由，而是需要國家通過積極干預實現對弱者的保護，從而在全社會范圍內更多地實現具體的自由與權利。特別是近三十年來，為了滿足國內迅猛增長的司法需求，克服嚴重的訴訟遲延問題，日本民事訴訟立法的基本思想更是以在一定程度上增強國家干預，以謀求糾紛的快速、有效解決為主導［7］。而此種背景下制定、頒行的《民事執行法》以及為解決執行實踐中遇到的諸多難題而首次確立的間接強制執行制度，也自然會將迅速、完全實現債權進而促進糾紛快速、有效解決作為首要的價值追求。然而，日本歷史上曾長期受到封建專制統治，并在近代受到過法西斯專制統治，國民對人格尊嚴的保護有著非常強烈的需求，因此即便是對迅速、完全實現債權的追求，也必須嚴格限制在對人格尊嚴給予最低保障之限度內。

(二)具體措施設置的原因與理論思想

堅持不對人身進行強制，是由日本民事間接強制執行制度的立法指導思想決定的。日本確立民事間接強制執行制度，首要目標是促使債權人權利得到迅速、完全的實現，但此種實現不能以犧牲債務人人格尊嚴為代價。從日本憲法和現代法制基本理念來看，對債務人人格尊嚴的保護，主要是指確保債務人的生存權和自由權不受侵犯。具體而言，間接強制執行措施的適用應以確保債務人及其家屬享有最低限度的生活物資、債務人處于正常的精神狀態以及人身自由不受限制為限度。換言之，包括對人身自由進行限制的上述三個方面，是被當然排除和絕對禁止的。除立法指導思想的決定性影響之外，日本不設置人身強制的間接強制執行措施還與對該類措施更能促進執行效率提高的懷疑有關。在日本立法者看來，適用范圍擴張后的間接強制執行措施，已涵蓋了幾乎所有債權領域。對于這些債權而言，種類豐富、操作性強的直接強制執行措施尚且不能發揮作用，足以體現債務人對抗債權人與執行法院之決心，而對于可能受到的懲罰，債務人的心理亦應有所準備。因此，即使是設置對人身進行強制的間接強制執行措施，也未必能起到更好的實效，但卻違背了債務人人格尊重的立法指導思想，實為得不償失。

(三)基本原則轉變的原因與理論思想

日本在確立間接強制執行制度之初受到了德國法的直接影響，認為間接強制不適合于人格尊重且違反程序經濟原則，因此采取了間接強制執行補充性原則。然而此種借鑒并未考慮德、日兩國在間接強制執行具體措施設置上之巨大差異。德國采取間接強制執行補充性原則，于具體措施設置上的關聯有二:其一，對于金錢債權與物之交付請求權而言，雖以采取直接強制執行措施為原則，但已通過以拘禁和刑事制裁為后盾的代宣誓保證制度和債務人名簿制度督促債務人履行債務，因此無須再設置間接強制執行措施;其二，德國的間接強制執行措施包括罰款和拘禁兩種，其中拘禁是對人身進行強制的措施，對于人格尊嚴的侵犯更重，因此必須嚴格限定其適用范圍和順序，以避免債務人之人格權遭受過于嚴苛的對待和侵害。而日本在上述兩個方面皆未作類似規定，但卻采用了在兩者基礎上確立的間接強制執行補充性原則，不妥之處顯而易見。為了化解上述矛盾，日本開始借鑒法國的間接強制執行制度，采取直接強制執行與間接強制執行并行原則，而其主要原因就在于，兩國在間接強制執行具體措施的設置方面十分類似，都只規定了金錢方面的懲罰措施，而不涉及對人身自由的限制。

(四)適用范圍擴大的原因與理論思想

立法者始終堅守不進行人身罰的底線，導致日本間接強制執行具體措施的種類無法擴充，不僅限制了間接強制執行制度實際效用的發揮，而且阻礙了制度設置目標的實現。特別是20世紀90年代以來，日本社會經濟在短時間內經歷的高速發展與急速跌落之嚴峻考驗以及由此帶來的執行案件數量劇增、新類型案件不斷涌現、當事人雙方對立明顯、執行難度大幅提升等諸多問題，更是向原有的間接強制執行制度提出了巨大挑戰。為了適應社會發展的需要，化解實踐中累積的問題，提升國民對司法的信心，達成迅速、完全實現債權的目標，根據社會的變化情況，及時對間接強制執行制度進行全面修改已勢在必行，而擴張其適用范圍也成為了促進制度發揮更廣泛作用的最重要手段之一［8］。從修改后的適用范圍可以看出，此次擴張基本實現了改革目標:一是充分考慮了社會的現實需求，其突出體現在將夫妻間相互扶助、婚姻費用分擔、子女監護費用分擔及扶養等義務之金錢債權納入間接強制執行的適用范圍上;二是一定程度上體現了人文關懷，緩和了當事人雙方的對立情緒，有利于社會矛盾的最終化解，其主要體現在將某些不適宜通過間接強制執行之方式解決的情況排除在了適用范圍之外，如對夫妻同居義務的強迫履行等。

四、日本民事間接強制執行制度的借鑒意義

日本民事間接強制執行制度的具體規定以及其中影射出的基本理論思想，為同樣深受東方傳統文化影響的我國建立健全民事間接強制執行制度進而解決“執行難”問題，提供了重要的參考范本。

首先，日本在確立、完善民事間接強制執行制度的過程中，充分關注社會需要的做法值得我們借鑒。從日本民事間接強制執行制度的歷史演進來看，為了適應社會政治、經濟、文化環境不斷變換，特別是國家急速現代化而帶來的民事糾紛劇增以及訴訟遲延日益加重之情勢變化，立法者對其理論基礎、價值取向、具體措施、適用范圍等都進行了重大調整。而正是由于這種適時調整，才使得日本的民事間接強制執行制度能夠逐漸擺脫最初形同虛設的尷尬境地，并日益發揮出重大功效。因此，我國在構建民事間接強制執行制度時，也應充分考慮現實國情的需要。

其次，日本立法者在對民事間接強制執行制度不斷進行改革的過程中，首先明確了“在迅速、完全實現債權人權利與尊重債務人人格之間尋求平衡點”這一指導思想，從而為具體的規則完善預設了方向:提高間接強制執行的地位、不斷提高金錢罰的適用范圍是迅速、完全實現債權人權利的現實需要;而堅守不進行人身罰的底線則是尊重債務人人格尊嚴的必然要求。由此可見，指導思想的明確對于具體規則的設置而言，是具有先決意義的，因此，我國在民訴法中設置具體間接強制執行措施時，也應首先對此予以高度關注。

［1］李秀清．新譯日本法規大全(第二卷)［M］．北京:商務印書館，2007:386－429．

［2］［日］竹下守夫．日本民事執行制度概況［J］．白綠鉉，譯．人民司法，2001，(6)．

［3］許士宦．金錢及物交付執行之間接強制［J］．臺灣大學法學論叢，2008，(2)．

［4］常怡．外國民事訴訟法新發展［M］．北京:中國政法大學出版社，2009:248．

［5］李浩．強制執行法［M］．廈門:廈門大學出版社，2005:512．

［6］耿云卿．實用強制執行法(下冊)［M］．臺北:五南圖書出版公司，1999:1024．

［7］［日］高橋宏志．民事訴訟法——制度與理論的深層分析［M］．林劍鋒，譯．北京:法律出版社，2003:7．

［8］樊崇義．訴訟法學研究(第四卷)［M］．北京:中國檢察出版社，2003:440．

Japanese Civil Indirect Enforcement System and Its Theories

CHENG Lin

The Japanese civil indirect enforcement system，which gone though three stages of infancy and establishment and perfecting，has gradually formed a complete system of rules and reflected distinctive characteristics on guiding ideology and specific measures and basic principles and procedure settings．In-depth analysis of the specific content of this system and the formation reasons to the characteristic is very useful to explore Chinese civil indirect enforcement system with strong adaptability and scientific and to solve“difficult to execute”problem．

Civil;Indirect enforcement;Theoretical thoughts

DF51

A

1008－7966(2012)01－0139－04

2011－11－10

國家社會科學基金項目“民事間接強制執行比較研究”(09BFX081)

程林(1980－)，女，遼寧開原人，2009級民事訴訟法學專業博士研究生。

［責任編輯:王澤宇］

根據執行機關的執行行為是否直接作用于執行標的，可將強制執行措施分為直接強制執行措施、間接強制執行措施和替代執行。直接強制執行措施是直接對執行標的采取執行行為的執行方法，間接強制執行措施是通過對債務人預告財產或人身上的不利益從而施加心理壓力以迫使其自行履行債務的執行方法，而替代執行是指執行機關命第三人代債務人履行債務但費用由債務人承擔的執行方法。該種劃分標準因集中體現了強制執行的價值目標并直接影響了強制執行的效果實現而具有重要的理論與實踐意義。參見楊與齡編著:《強制執行法論》，中國政法大學出版社，2002年版，第11頁。