從蘇格拉底到李昌奎的不變與變——基于法律接受者命運的當代中國司法反思

葛天博

(長江師范學院政治與公共管理學院，重慶 408000)

從蘇格拉底到李昌奎的不變與變
——基于法律接受者命運的當代中國司法反思

葛天博

(長江師范學院政治與公共管理學院，重慶 408000)

在通往法治驛站的道路上，整個社會期待值得信賴的司法。獨立的司法秩序與司法的獨立判斷是根本基礎。當代中國司法場域，法律為什么不能被信仰，司法場域為什么必須拒絕民主，道德評斷為什么能夠在司法場域發力并促使司法機關作出改判等三個命題值得人們深思。從蘇格拉底之死到李昌奎案件所透視的法律接受者的命運值得當代中國司法反思。

法律確信;道德評斷;司法秩序

蘇格拉底之死作為法治之思的偉大命題，顯示出作為哲人的蘇格拉底對公民與城邦之間政治契約的遵從與自覺的守法精神。同樣是對法律的遵守，自首之后的李昌奎在圍觀者的歡呼聲中走向了刑場。蘇格拉底之死流失的是歷史，留下的是精神。李昌奎之死流失的是精神，留下的是歷史。同樣都是接受法律，為什么蘇格拉底之死令人欽佩，李昌奎之死令人憂心。在通往法治驛站的道路上，整個社會期待值得信賴的司法。只有至少具備了能夠讓社會認為是公正、容易理解和快速解決社會糾紛的基礎，司法系統才是值得信賴的司法［1］。其中含有獨立的司法秩序與司法獨立判斷的倫理要求。當代中國司法場域，法律為什么不能被信仰，司法場域為什么必須拒絕民主，道德評斷為什么能夠在司法場域發力并促使司法機關作出改判等三個命題值得人們深思。

一、法律為什么不能被信仰

李昌奎離開犯罪現場之后，公安機關尚未抓獲之前，作出了自首的舉動。暫且對李昌奎的自首行為不做合法性判斷，只對其行為的原因按照常人的一般思維進行推演。顯然，李昌奎作出自首的舉動不能排除其利用法律規定獲得減免刑罰處罰的心理訴求。然而，法律關于自首的規定使得李昌奎萌生了自首的想法并作出舉動，而不是李昌奎自首之后，才使得立法機關作出了自首的法律規定。因此，李昌奎的自首行為無論其出于何種動機，哪怕是卑劣的動機，必須坦然地承認，他確信法律規定。正是基于法律規定一定能夠被嚴格執行的信任和期待的基礎之上，作出了自首的決定。在某種意義上講，或許，推動李昌奎作出自首舉動的“腦庫”中不缺法律職業共同體的專業人員。然而，法律規定最終沒有戰勝“電子民意”，云南省高院的終審判決最終宣告李昌奎死刑。于是，一場似乎已被遺忘的關于法律能否被信仰的爭論必須重新得到審視。

法律是否能夠被信仰的爭論始于伯爾曼的《法律與宗教》中的開篇，“法律不能被信仰，如同虛設”。一部分學者認為法律能夠被信仰，少數或者說極個別學者認為法律無法能被信仰。從支持法律能夠被信仰的觀點來看，法律能夠被信仰的基礎是法律得到很好的實施。實際上，把人們確信司法機關根據法律規定作出的法律預測和期待的思想意識看做是法律信仰。于是，等同了確信與信仰之間的本質差別。而信仰本身所表達的意蘊是帶有崇拜精神的圖騰恐懼。反對法律不能被信仰的學者恰恰看到了這一點，即法律從根本上不具備被社會公眾信仰的理由［2］。作者從信仰對象所具備的要素分析入手，通過法律作為對象的比對，認為法律不能被信仰。然而，雙方爭論的焦點在于中文翻譯，對于伯爾曼的真實意思并沒有進行過語義學或者詞源學的考究。或許，伯爾曼本人對于這句話的詮釋也是閃爍其詞①本文作者是《法律何以不能被信仰》一文作者張永和先生的博士生。在一次閑談中，張先生說當年他曾與伯爾曼面對面交流過這句話的含義。據張先生回憶，伯爾曼當時沒有直接作出肯定回答，而是說法律是否能夠被信仰，他本人似乎也不是很確定?！，F在對于這場爭論幾乎沒有人提起了，但是，如果假設法律能夠被信仰，那么，其被信仰的基礎不是別的，一定是法律能夠被確信。

法律能夠被確信存在兩個方面，一方面是理論上的確認，另一方面是法律實施的可信。在確信法律的主體構成上，從理論上講，一是法律職業共同體成員，二是經歷過法律強制的人，三是圍觀法律實施的觀眾。從教育程度上講，確信法律的人構成一個同心圓。其中，法律專門人才距離圓心最近，受過法律強制的人次遠，受過法律一般教育的人居外。當然，上述說法不是絕對的充分要件。從心理學的角度來講，親歷是最能體會法律威嚴的方式。所以，那些受過法律制裁的人有可能比那些旁觀者更確信法律。由此，產生法律確信意識的階段不在立法表決階段，不在司法解釋批文之中，而是在司法過程。如果說當事人只關心司法判決，關乎實體法的直接規定和適用。那么，司法過程中的程序正義則直接影響到法律人的法律確信。不僅如此，在現代“電子民主”的網絡傳媒環境下，這種法律不確信將直接通過博客、微博以及諸多形式的電子傳播工具迅速得到放大，強化乃至形成轟擊波。司法審判被“電子民主”綁架，從現象上看，似乎社會公眾追求公平、正義，其實質是反對法律實施，反對依法判決。如果說蘇格拉底之死是為了捍衛自己與城邦的政治契約，維護法律的尊嚴，李昌奎自首則是確信法律能夠嚴格執行。那么，圍繞李昌奎事件的“電子民主”則是對守法精神的踐踏，而云南省高院的終審判決不僅加劇了踐踏程度，而且損傷了司法機關的司法尊嚴。

誠如前文所述，暫且擱置法律能否被信仰的對象討論，僅僅就確信與信仰二者的層次遞進關系而言，如果某個對象不能被確信其存在的事實，那么，信仰也就無從談起。法律之所以能被確信，就在于法律向社會公眾供給的規范性期待不是空幻，而是法律行為引起的必然的肯定性結果。常此以往，不斷地試錯與同一結果的出現，法律確信由此孕育而成，法治精神自然伴隨著法律確信而成為公眾的社會意識內容。盡管此時不能確認信仰的存在，但是，對法律的信賴與寄托就會轉為社會共識。反之，如果作為體現社會公眾共同意志的法律不能提供確定性期待甚至朝令夕改，人們自然不會確信法律。李昌奎案件導致了更為嚴重的憂思接踵而來，一旦自首不能獲得量刑上的考慮，將來還有誰會自首。“人而無信，不知其可”(《論語·為政》)。于是，將會有更多的犯罪嫌疑人選擇逃亡，更多的危險分子隱藏在人群中間，社會安全系數大大降低。

“法律必須被信奉，否則就不會運作”［3］，失去了確信的基礎，法律信仰不過是虛幻的偽命題。蘇格拉底之死的貢獻在于向城邦人表明，法律就是法律。李昌奎之死的追問在于，司法一旦被所謂的民主綁架，司法何以成為司法，法律又何以能夠被信仰。

二、取悅民意的司法不是正義的司法

從表面上看，蘇格拉底之死與李昌奎事件具有雷同之處。蘇格拉底的死刑判決來自于280張贊同票與221張反對票之間的絕對比例關系。對于當時的希臘城邦陪審團來說，這是民意的力量，是民意的集體共識。這個判決不僅蘇格拉底本人用自己的實際行動表示接受，而且古希臘城邦人似乎也沒有發出批判性的理性之光。雖然不能用集體失聲來形容當時的民眾意見，但是至少可以說明，或許少有的個別疑問以至反對的聲音被民意的狂熱所湮滅。與蘇格拉底之死相比，李昌奎也是被民意判決。云南省高院在經過一番理論上、實務上的回應之后，最終不得不宣告死刑并執行，隨之一切塵埃落定。然而，蘇格拉底與李昌奎背后的民意是兩種截然不同的民意。如果說蘇格拉底之死所顯示的民意是理性的民意，那么，導致李昌奎之死的民意則是干涉正義的民意。從整個司法過程來看，在希臘城邦的陪審團判決蘇格拉底死刑的整個投票表決過程中，室內的陪審團沒有被室外喧囂的聲音所左右，數目不菲的反對票足以說明這個事實。更為重要的是，面對陪審團作出的裁決，法院沒有被其他聲音所擾亂，而是堅定不移地執行陪審團決議。那么，希臘的民意性體現在何處呢?從蘇格拉底信奉的政治契約精神分析，不難理解，希臘的民意蘊藏于制度形成過程。

民意在希臘包括三層含義。第一是民意表達的方式，第二是民意的固定形式，第三是民意的確定性。民意一經形成制度，不得任意更改，由此就形成了法的可實現性、和平性與穩定性。也就是說，希臘的法律形成是民意達成共識的過程。顯然，這與蘇格拉底認為遵守城邦法律是城邦人的自然義務以及希臘人之所以成為希臘人具有內在的理性因果關系，其邏輯一脈相承。因此，在具體的司法過程中，民意就不得以任何形式出現在司法場域。法院嚴格執行法律，依據法定程序作出法律判決，其實質就是體現民意。反之，如果民意進入司法場域，盡管符合民意的本意，卻只會起到破壞民意的作用，即便面對需要立刻修訂的法律。然而，法無溯及力意味著新法對過往案件的無力，更不用說法院因為民意的反對，就作出符合當下民意的判決。司法的民意性不是體現在判決符合民意的程度方面，恰恰是嚴格依據法律作出判決，才是實現民意的司法體現。

司法場域之外的民意一旦破門而入，必然影響法官的法律職業立場和法律專業思維。從“瀘州二奶案”到“云南李昌奎”，期間還有諸多被民意宣判的案件，無一不被后來的理性所驗證?！胺芍皇菍κ聦嵉恼匠姓J”［4］。當司法場域的大門被民意掌握了鑰匙，對案件事實的判斷和法律條文的適用必定演變成一場失去理性的發泄私憤的道德情感泛濫，甚至有可能導致法律成為“封建禮教”的替代品。

那么，民意何以能夠進入司法場域并影響到司法判決的生成不是一個可以忽略的問題。司法場域作為一個封閉的空間，從理論上講，社會聒噪無法進入司法空間。然而，事實表明，當代中國的司法空間總是被來自法庭外部的聲音所影響甚至左右。這與人民法院的定性有著一定的關系。

“法院不是作為國家的機關，而是作為社會的機關而產生。法院的職能原本只在于根據相互之間已存在關系的氏族和家庭的委托——盡管國家在很大程度上掌控了第一種性質的法院，但純粹的國家司法與社會司法之間的區分至今仍繼續存在于刑事案件和民事案件之間司法管轄權的區分上——但從其職能上看，法院是不參與爭端的人或者人的集合，他們應當通過其關于爭議對象所表達的判決意見，來促進和平?！保?］所以，在法院的審判劇場中，根本不存在民意的元素。法院面對的和作出鑒定意見的對象永遠是客觀存在的事實，司法過程中除卻法官的個人確信，不為民意留下任何的空間。即便是在國家出現以后，法院成為履行國家司法權的職能機構，但是，保證司法正義所需的獨立品性決定了民意是法院必須排除的對象。否則，法院將有可能成為多數人的暴力。在我國，法院的人民性隱含著人民的滿意度是衡量司法工作的重要尺度。而我國特殊的憲政格局決定了司法機關不僅要履行司法職能，還要擔負著“維穩”的政治性思考。這就為民意干涉司法提供了正當性的渠道。為了能夠使司法判決通過民意的問責，司法機關按照民意，依據法律解決法律的問題。

云南省高院對李昌奎案件終審作出了死刑判決，顯示了對民意的尊重。然而，這樣的做法，毀壞的不僅僅是法律文本。政府要慎重對待所謂的權利，大部分人的公共呼聲不是權利的源泉。當這種呼聲成為政府必須回應的權利要求，并且要求政府通過法律手段滿足其要求，那么，每個人享有平等對待的權利就成為道德的犧牲品［6］。當法律成為民憤發泄的慰安依據，司法秩序成為民意殺人的合法證明。我們在法制建設的道路上失去的不僅僅是司法秩序，而是崇高的權利精神。任何時候，借口民意的權利濫用者必須受到制裁，否則，無法實現獨立司法秩序［7］。司法場域必須拒絕民意，這是實現法治不二的抉擇。

三、司法場域何以成為道德拍賣所

蘇格拉底之死留給古希臘后人的不僅僅是守法的精神，而且還有道德自覺的反省。對于蘇格拉底本人而言，選擇死亡表達了自己尊重法律的道德性，盡管自己非常清楚地意識到判決是多么的不公平甚至這場審判本身就是誣陷。但是，就蘇格拉底本人的行為來說，明知道法律作出了一份錯誤的判決，卻依然為了表示自己遵守公民與城邦之間的政治契約而選擇了死亡。這種行為究竟是否合乎道德要求，值得商榷。從社會契約論的內在精神來講，如果法律作出了違背自然正義的判決，社會成員擁有起身革命的權利。這是道德要求的選擇。顯然，從這個意義上講，蘇格拉底選擇死亡不過是守法的模范。從對古希臘城邦的貢獻來看，反而助長了城邦統治者利用法律革除異己的邪惡勢力，安提戈涅的死倒是在當時引發了更多的沉思。但是，無論如何，針對蘇格拉底的審判過程中沒有成為道德裁判的示威領地。與此相反，云南李昌奎面臨的情境與蘇格拉底相反，其經歷的司法場域成為了道德拍賣所。

對于當下中國遇到的司法與道德之間的困境，已經不再是個案現象。二者博弈的結果，往往是法院以改判并作出符合民意的司法判決宣告司法遇見道德的結局。從經濟審判方式改革到司法工作的全面創新，司法改革已經三十年之久，司法遇見道德所顯現的如此尷尬，不僅揭示了法治應當符合民族的國民性，而且預示了法治在當代中國應當重新選擇符合本土的路向。于是，弄明白司法遇見道德何以敗陣是選擇正確路向的根本前提。

從話語系統來看，日常生活的話語系統與以傳來的西方理論為基礎建立起來的法治話語系統存在著無法規避的各自獨立性。以追求個人自由為根本價值取向的權利義務關系與以整體性通盤考慮和權衡的社會一體關系之間發生著抵牾。由此，當代中國的司法場域解決的是法律的問題，而非法律問題［8］。從封建司法傳統來看，以自我思維為立場的道德評判與以外我思維為中心的技術評判在追求正義的道路指向存在二元。前者是以推己及人的情感和諧為目標，后者是以權利義務的正誤分明為標準［9］。當代中國定位司法判決功能的標準不是法律規范，而是道德感召。不言而喻，追求絕對權利義務的西方科學精神遇到了無法著陸的中國道德硬地。從中國古代統治體制來看，上至皇帝，下至百姓，包括各級官員，他們的一生以及一生中的所作所為無一不被體系化的道德倫理規則包裹。自然，道德尊崇成為做事的理念和評斷量度［10］。道德能夠對司法施加顛覆性影響，根本原因在于司法未能獨立，受到來自其他權力機關的種種情感干涉，以至于司法不得不屈法伸情。“一種行為觸犯某種強烈的、十分鮮明的集體情感就構成了犯罪”［11］。不能不承認，道德傳統對于當代中國司法判決的形成的確產生了一定甚至是無法回避的影響?！皩υS多人來說，道德純粹是一種價值觀，沒有權威的主張”，所以，在某種意義上可以講，“法律可能在道德方面受到批判，道德卻不會受到法律方面的批判”［12］。然而，當道德推理代替法律推理的時候，司法過程成為道德評價的場所，司法程序必然成為道德審判合法化的保護神。一切的法律條文都有可能因為道德風向而變為騎墻人。可是，如果說在法律體系不健全的時代，我們無法躲開道德規則代替法律規則的潛功能。那么，在已經完備法律體系的今天，為什么司法場域仍然沒有從道德陰影中走出來。繼續責怪傳統的存在，只能證明我們尚未擁有能夠破除傳統的力量?，F如今面對司法的道德困境，似乎形成了新的傳統，我們總是把司法場域中的道德審判責任推到傳統身上。或許，如果從權力監督錯位的角度來審視道德判斷何以在司法場域中恣意出現，會讓我們對此有新的認識。

現行憲法規定，全國人民代表大會以及各級人民代表大會有權對各級政府和人民法院的工作進行監督。的確，人民代表大會作為國家權力機關，在我國特殊的政治制度下，賦予監督司法的權力合乎民主內涵。但是，這種監督在制度中的規定十分模糊。一是沒有明確人民代表大會及其常務委員會的監督是對司法權的監督還是對司法職能的監督;二是沒有明確對于司法工作的整體性進行監督還是對司法實踐中的個案進行監督;三是履行監督職能的主體是作為人民代表的個體還是以人民代表為集合的國家權力機關;四是對法院工作的監督這一規定沒有明確是對法院的何種工作進行監督，究竟是監督法院內部管理工作還是監督司法工作并沒有給出清楚的界定。

此外，人民法院在司法過程中除受到同級人民代表大會的監督以外，還要接受同級地方黨委下設機構——政法委——的協調。這種協調機制確實在提高辦案效率方面有其顯著的功效，然而，在提高司法效率的同時，丟掉了司法的獨立性，甚至公正。更重要的是，政法委的協調往往集中在社會反響比較強烈的案件上面，且政法委的協調不受任何來自任何一個方面的監督。常此以往，就會形成類似“醫鬧”的怪圈，協調之下的司法可能成為追求穩定的工具。政府的職責之一就是維護地方穩定，這是經濟發展的前提。由此，司法判決必須滿足政治道德的要求。

諸多類似李昌奎的案件中都能看到群情激奮的道德情緒。稍有理性的人不禁發現，媒體的“眼球”效應、網絡的視覺立體效應借助道德情感的放大對國家權力機關和政府施加執政信賴的壓力。這種情況下，對司法的整體監督發展為個案監督。無論是從司法外部環境還是從司法內部約束來講，法官在司法過程中會受到不同因素的影響。這些影響或許其他人無法通過技術手段獲得認知，然而，對司法判決的影響的確是存在的［13］。對于當下中國的法官而言，最大的影響不是來自技術上的煩瑣或者困難，而是來自各方面對法官個人進行評價的不利影響。最終司法屈服于權力機關的壓力，不得不作出有違法律但是符合道德狂熱的司法判決?！爱敶袊鴮Ψㄖ蔚暮魡荆梢哉f就是對秩序的呼喚”［14］，然而，如果這種秩序不能“使人類行為服從規則治理的事業”［15］，那么，這種秩序只能會是群氓下的恐懼。云南省高院最終作出的判決似乎又與中國人的德行有關，這就是無窮盡的責任連帶［16］。除卻社會的叫罵以外，或許，來自上層的權力追究的影響力更大。

“屈法伸情”盡管曾經被歷史上的個別人物所抵制，然而，這并沒有成為主流。相反，卻成為孕育清官的土壤，深受歷代司法重視［17］。現如今，我們似乎依然生活在期待清官的影像之下。從蘇格拉底之死到李昌奎案件，同樣以生命的代價，留下不一樣的思考。我們不能跑步進入法治社會，但是，應當知道什么因素在阻礙法治。直到今天，或許，我們依然尚未真正懂得何謂法治。

［1］［日］森際康友．司法倫理［M］．于曉琪，沈軍，譯．北京:商務印書館，2010:294－299．

［2］盧澤銘．法律信仰——中國法治建設的基礎［J］．學術論壇，2006，(8);鐘明霞．試論法律信仰的若干問題［J］．中國法學，1998，(2);謝暉．法律信仰:歷史、對象及主觀條件［J］．學習與探索，1996，(2);張永和．法律不能被信仰的理由［J］．政法論壇，2006，(3)．

［3］［美］哈羅德·J·伯爾曼．法律與革命——西方法律傳統的形成［M］．賀衛方，高鴻鈞，張志銘，夏勇，譯．北京:中國大百科全書出版社，1993:(序言)3．

［4］馬克思．哲學的貧困［M］．北京:人民出版社，1956:117．

［5］［奧］歐根·埃里希．法社會學原理［M］．舒國瀅，譯．北京:中國大百科全書出版社，2009:126．

［6］［美］羅納德·德沃金．認真對待權利［M］．信春鷹，吳玉章，譯．北京:中國大百科全書出版社，1998．

［7］［法］路易·若斯蘭．權利相對論［M］王伯琦，譯．北京:中國法制出版社，2006．

［8］方樂．司法如何面對道德［J］．中國法學，2010，(2)．

［9］曹剛，賀桂華．論傳統司法的道德思維［J］．江西社會科學，2006，(8)．

［10］顧元．體制與道德的背反——中國傳統司法的背景及困境［J］．安徽大學學報(哲學社會科學版)，2004，(4)．

［11］［法］迪爾凱姆．社會學方法的準則［M］．狄玉明，譯．北京:商務印書館，1995:85．

［12］［澳］皮特·凱恩．法律與道德中的責任［M］．羅李華，張世泰，譯．北京:商務印書館，2008:19－21．

［13］［美］理查德·波斯納．法官如何思考［M］．蘇力，譯．北京:北京大學出版社，2009．

［14］蘇力．道路通向城市——轉型中國的法治［M］．北京:法律出版社，2004:5．

［15］［美］福勒．法律的道德性［M］．北京:法律出版社，2005:106．

［16］［美］亞瑟·史密斯．中國人德行［M］．張夢陽，王麗娟，譯．北京:新世界出版社，2005:138 －148．

［17］羅昶．倫理司法［M］．北京:法律出版社，2009:144－161．

From Socrates to Li Changkui:Unchange or Change

GE Tian-bo

The whole society hopes to get believable judicial in the road of rule of law．The independent of order and judge is the basement of judicial work．Now three questions make people think heavily during the process of judicial field，the first is why people do not believe law，the second is that why the judicial reject the democracy and the third is that why morality make the judiciary change pre-judgment．The dead people who accept the law become one truth which make judicial field study in China from Socrates to Li Chang-kui．

Legal certainty;Moral judgment;Judicial order

DF0

A

1008－7966(2012)01－0128－04

2011－11－08

葛天博(1971－)，男，安徽淮北人，講師，博士，從事法社會學與法人類學、公共治理研究。

［責任編輯:杜 娟］