論我國“小產權房”合法化的實現與障礙

喬 迪，喬 霞

(1．甘肅政法學院民商經濟法學院，蘭州 730070;2．浙江財經學院 法學院，杭州 310018)

論我國“小產權房”合法化的實現與障礙

喬 迪1，喬 霞2

(1．甘肅政法學院民商經濟法學院，蘭州 730070;2．浙江財經學院 法學院，杭州 310018)

“小產權房”是否合法化的問題已成為“小產權房”問題爭論的焦點內容。縱觀中國現行法律，不難發現關于“小產權房”“違法”的相關立法之間存在著邏輯上和法律上的種種矛盾與沖突。通過對“小產權房”的立法以及相關法律規章的梳理和分析發現，在我國“小產權房”應當實現合法化。“小產權房”應當擁有明確的法律定位，并應通過立法及相關配套政策的實施促進我國“小產權房”合法化的步伐。

小產權房;合法化;集體土地;物權法

世界上大多數國家的土地是私有的，或是分作國有與私有，個別國家或地區是國有的。唯獨中國，土地分成國有和農民集體所有。如此獨特的土地制度制造了中國社會的二元結構，制造了建國以來半個多世紀的中國式的三農問題，中國農村的貧困問題，已經嚴重到非解決不可的時候。它嚴重地阻礙了中國經濟前進的步伐，成為中國經濟發展的瓶頸［1］。在這樣的土地背景下，“小產權房”出現了。如今，中國理論界和實務界對“小產權房”是否合法、能否轉讓購買的問題依舊眾說紛紜。筆者得出結論:“小產權房”本質上是符合法律的基本理論和精神的，應當完善相應立法，使“小產權房”擁有明確的法律定位，從而促進我國“小產權房”合法化的步伐。

一、我國“小產權房”合法化的可能性

(一)我國法律關于“小產權房”規定的矛盾性分析

1．我國《憲法》與《土地管理法》規定的矛盾

目前相關部門關于“小產權房”非法的定性，其法律依據都是《土地管理法》第63條:“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”《土地管理法》明令禁止將農村的集體土地建商品房，而“小產權房”就是建在農村集體土地上的一種商品房，所以認為“小產權房”不合法。

但是，縱觀我國現行法律體系，“小產權房”的存在并沒有違背《中華人民共和國憲法》。《憲法》第8條:“參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山。”第10條:“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有，宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”從這兩個條文可以看出，《憲法》并未絕對禁止集體土地經營權，只是要求對集體土地的流轉和經營要在“相關范圍內”。根據《憲法》的法力精神，我們可以看出任何形式的對土地的合理應用都應當受到尊重和保護。同時，根據“上位法優于下位法”的原則，《憲法》亦優于《土地管理法》，《土地管理法》的第63條規定就不能作為“小產權房”違法的法律依據。

2．其他法律法規的問題分析

《城市房地產管理法》第8條:“城市規劃區內的集體土地，經依法征用為國有土地后，該處國有土地的使用權方可有償出讓。”分析本法條可知，《城市房地產管理法》給“小產權房”明確了不合法的身份。但是，該法的立法原則是對國有土地使用權出讓的規定，而并不是針對集體用地使用權流轉。《城市房地產管理法》第8條就不能用以限制農民集體土地開發建設。而近些年來我國主要是通過一些相關文件對“小產權房”不合法進行定論。這些相關文件包括建設部門的關于購房的風險提示、國務院及各部委的會議精神以及國土資源部的關于購房發表的各種聲明等。其性質從法律規范的性質分析，既不屬于行政法規也不屬于法律規范。從理論上來說這些“法律”是略顯尷尬的。

(二)“小產權房”合法化的法理分析

法律的穩定性與變動性，強調法律對于整個社會的適合性，而不再關注這個法律是否先進。從法理上分析是否將“小產權房”納入法律規范予以合法化。筆者認為，可能“小產權房”出現以后會引發相關稅收流失、土地規劃秩序混亂的問題。但另一方面，“小產權房”交易出現以后，城市房地產不斷上升的價格趨勢明顯得到了一定的抑制。一部分無力購買高價房屋者實現了購房愿望，同時城鄉接合部的集體群體收入水平得到了顯著提升。在一個法律制度完善的社會中，不應該僅僅以照顧特定主體的利益，而使法律規范不能覆蓋其他行為主體的合理經濟利益。因此，“小產權房”作為一個符合市場規律的合理交易活動，不能用法律規制去遏制，而應該通過法律規范的完善進行規制。

在社會實踐過程中，法律作為調節人們行為的一般規范總是具有一定的滯后性。法律規范尚未調整的人類活動并不能一概被視為不合法。追述到上個世紀，當時私自進行房屋買賣是法律規范所禁止的。但隨著社會的發展，自己買賣房屋的行為早已合法化。“小產權房”問題在法理上也符合此規律，作為目前已經存在的社會現實，其發展的趨勢也在很大程度上預示著其合法化的可能性。正如馬克思說過的:“法律是人的行為本身必備的法律，是人的生活的自覺反映。”［2］

(三)民法給予“小產權房”合法化的空間

《民法通則》規定，房屋所有權的主體可以分為:第一，國有房屋所有權，是指國家對其所有的房屋依法享有的排他性支配權。第二，集體房屋所有權。第三，私人房屋所有權。關于第三類所有權的客體，主要有四種:(1)公民個人購買的商品房;(2)新中國成立后允許私人所有的城市私房;(3)公民個人經過有關房屋管理部門批準在城鎮空地上自建的房屋;(4)農民在宅基地上建筑的房屋［3］。根據上述房屋所有權的分類，農民在宅基地上建立的小產權房，其所有權歸屬于私人;而對于由農村集體組織開發的占用集體建設用地的“小產權房”，其房屋所有權明顯歸屬于集體。

“小產權房”作為一種財產，有私人財產和集體財產之分。不管是個人財產還是集體財產，其所有權人都可以對其依法享有占有、使用、收益、處分并排除他人干涉的權利。我國《民事通則》第71條明確規定:“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益、處分的權利。”分析此法條，筆者認為“小產權房”的出現體現了農村集體組織對集體土地所有權權能的渴望和實現，也是權利意識的覺醒。《物權法》第39條:“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”《物權法》第3條第三款規定:“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”第4條規定:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”以上所列法律條文，反映出物權法對所有權保護的平等性。物權法的立法宗旨和原則給予“小產權法”以合法化的理由。

(四)“小產權房”合法化可以平抑房價的暴漲

人們或許可以注意到，在小產權房比較多的地方，房價上漲速度是相對較慢的。道理很簡單:小產權房打破了地方政府對土地和商品房供應的壟斷。由此，城市居民，尤其是中低收入者將有能力購買房屋。另一方面，相比于政府征地、開發，農民從小產權房中得到的收益也有所增加。因此，“小產權房”合法化對于房價暴漲的遏制作用也是立竿見影的。同時，對于小產權房，必須站在政治的高度上觀察和處理。也就是說，不能把這個問題簡化成一個法律問題，而是一個綜合政治政策上的問題。

從各個角度考慮，政府現在可以采取的明智態度是:承認小產權房制度。在現有的建立于城市國有土地上的商品房市場之外，建立基于鄉村建設用地之上的第二個商品房市場，在合適的時機，實現兩個市場并軌。根據我國的現實，我們不難發現，這個市場是難以取締的。那就不如承認它。在承認的前提下，政府才有可能對這個市場進行較為必要而有效的監管。

二、我國“小產權房”合法化的現實障礙

(一)集體土地所有權的權利主體缺失和錯位

筆者認為，“小產權房”實現自由買賣流轉的前提是賦予房屋產權的所有者充分完整的產權。如何實現產權的完整性，必須首先明確農村集體土地產權的主體。主體明確，才能真正享有房屋產權，其財產權才能真正得到法律的保護。而我國集體土地所有權主體制度的缺陷，使集體土地所有權主體缺位;我國現行的農地產權制度是在集體所有制下的家庭承包經營，除具有集體所有產權的缺陷外，還體現承包經營權益的模糊，沒有明確土地承包經營權的物權屬性及土地使用權流轉合同的債權屬性，實踐中人們特別是農民對集體土地歸屬主體存在誤解。在資本市場，追求經濟利益的最大化是市場主體在市場進行交易活動的動力源泉。“市場主體的民事主體法律地位的確立，就是在法律上反映和確認市場主體追求自身利益的合理性與合法性，保護市場主體的合法權利與利益，促進社會經濟的繁榮與發展。”［4］

(二)我國農村集體土地所有權缺失權能

我國《憲法》第10條:“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”從《憲法》精神上來看，國家和農村集體是我國土地的兩個地位平等的所有權主體。“但在實際生活中，與國家土地所有權相比，農村集體土地所有權卻表現得捉襟見肘，在多個方面體現出名不符實的狀況。”［5］單就小產權房問題來看，集體土地所有權集中體現出的問題是所有權和處分權能缺失。

所有權是最基本的物權類型，具有全面性。“所有權的全面性，又稱完全性。所有人對于所有物，于法令限制范圍內，得為全面的、概括的占有、使用、收益及處分。”［6］農民集體享有農村土地的所有權，但是，《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》等都對這種集體土地所有權做出了大量限制性的規定，從而導致農民集體作為土地所有權主體的現實成為一種空談。

對土地的處分權是土地所有權的核心，而用益物權是建立在所有權基礎之上，但不具備所有權中的處分權能。當一個所有權不具備處分權能時便很難再稱其為所有權，實際上其已“淪為”一種用益物權，因此，在當前的法律法規規定下，要說農村集體擁有土地的所有權，不如說是擁有的僅是用益物權，即只是擁有以國有土地所有權基礎上的土地用益權。所以，我國農村集體土地所有權形同虛設。也正是因為處分權能的缺失，作為“所有者”的集體并沒有決定在自己“所有”的土地上進行房地產開發的權利，這直接決定了“小產權房”不能得到合法的名分。

三、我國實現“小產權房”合法化的途徑

(一)確定城鄉房產權利一體化

“同地不同權”問題是我國社會所特有的現象，這與我國特殊的國情和歷史是分不開的。外國土地所有權只有國有和私有兩種方式，而我國特殊的集體土地所有制是造成我國土地各種特殊問題的根源。

城鄉一體化的思想產生于上個世紀。改革開放以后，由于歷史上形成的城鄉之間的隔離發展，造成各種社會矛盾的出現，城鄉一體化思想的精神逐漸受到重視。土地是解決“三農問題”的重中之重，土地作為一種特殊的商品，應該通過在市場中通過調節機制自發地調節和配置。筆者認為，應當通過完善相關的立法 ，增強土地交易的公開性和透明度。將我國存在的各種形式的集體建設用地包括宅基地等放到有形的市場中進行交易。通過立法的完善，逐步建立城鄉統一的土地交易市場，以公開、規范的方式使土地使用權發生流轉。

(二)補交相關稅款，使“小產權房”轉成受限的經濟適用房

對于“小產權房”，只要符合建設發展規劃的規定，制定出統一的土地出讓金征收的標準，需要補收的進行補收，需要繳納的按標準繳納。完善稅收政策可以具體規定為:一方面，為保障國家利益的損失降到最小或確保國家利益不受到損失，先向“小產權房”交易的雙方收取相關差價，通過對稅費的補繳彌補國家利益的損失。另一方面，在農村集體建設用地或宅基地上已經建設的房屋，不應該進行拆除或者強行征收等不符合經濟利益的方式，而應給予這些房屋一個補繳相關差價和稅費的機會，之后給予其正式的產權。

在我國，選擇去購買“小產權房”的大多數人都是因為收入有限。這部分人不堪忍受高房價，只好買便宜的無保障的“小產權房”滿足居住要求，并且沒有多套房產。所以，“小產權房”轉成經濟適用房以后，對他們的利益沒有損害。同時，明確了“小產權房”的產權。轉成經濟適用房后，便可參照經濟適用房管理的相關規定。這樣房產可以進行轉讓，但需要求轉讓給有購買經濟適用房資格的人員。且在同樣價格下，政府有優先回購權。按照這個思路，把“小產權房”轉為經濟適用房時，可以對用戶進行區別對待，本地無房的，該房可以合法補交稅費后轉為經濟適用房;本地有多套房產的，則規定該“小產權房”不能轉為經濟適用房，并由國家強制回購，回購價格參照購買成本、當前經適房價格等因素。

對于“小產權房”的開發商，當地村組織機構的違法所得，可以采取補繳部分罰款的方式進行處罰。在這種模式下，轉換會變得自然，既顧及了國家、小產權開發商，又顧及大多數購房人的利益，該方案可行性一目了然。同時通過這種方式轉換后，城市的經濟適用房供應會大幅增加，足以彌補當前的經適房建設不足的問題。

(三)制定相適應的土地政策和制度

在我國，一項適合的政策或是法律制度，它的基本要求是普遍適用性、恒定性、公開透明性，既能公平公開地實施于一切群體，也具有相當程度的制度穩定性。“小產權房”的合法化，需要從法律源頭上進行確認和實施;同時，相關部門應該根據實際需要迅速做出合理性的限制性條款。從而對“小產權房”進行有效地法律規制，避免“小產權房”合法化以后，出現惡意自由發展現象。阻隔由于“小產權房”合法化以后的土地濫用、無序管理、土地資源流失等諸多社會負面問題的出現。

綜上所述，筆者擬對上述問題提出如下建議:第一，對“小產權房”購買者的身份資格做出詳細的限定，對申請資格和真實性進行嚴格的審批。將購買主體限定為中低收入階層，這需要配套制度的完善和相關部門的高度負責。第二，根據社會保障的需要，將“小產權房”重新定位為保障性住房。主要設定為“經濟適用房”、“兩限房”等社會保障性住房。第三，“小產權房”的合法化需要有政府進行合理規劃和有效管理。將農村居民居住地納入城鄉統籌的范圍內，在確保耕地面積這個大前提下，進行合理統籌和規劃。賦予農村集體所有的房屋和農村集體宅基地完全的市場地位，允許其在公民之間自由有償地流轉。在統籌城鄉居住房屋規劃這個基礎上，明確農村房產的屬性，使其商品化，從而實現真正意義上的城鄉“同地同權”。

［1］魏新華．國外為什么沒有小產權房?［EB/OL］．http://blog．ce．cn/html/82/109982 －24972．html，2007．

［2］馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯全集(第1卷)［M］．北京:人民出版社，1995:72．

［3］董學立．物權法研究——以靜態與動態的視角［M］．北京:中國人民大學出版社，2007:65．

［4］陳耀東，張志坡．農村集體土地所有權之法律反思［J］．貴州師范大學學報(社會科學版)，2005，(2)．

［5］楊文杰．論集體土地所有權實現的制度障礙及其完善［J］．寧夏社會科學，2006，(5)．

［6］顏運秋，王澤輝．中國農村集體土地所有權制度變革之路［J］．湘潭報，2005，(2)．

The Realization and Obstacles of the Legalization of“Houses with Limited Property Rights”

QIAO Di1，QIAO Xia2

The legalization has become the focus of the debate in the problem of“houses with limited property rights”．Throughout Chinese current laws，we can easily find a few logical contradictions and conflicts on the relevant laws of the“illegal”in“houses with limited property rights”．I will arrange the relevant laws and regulations to analysis and study it，and then I come to the conclusion that houses with limited property rights should be legalized．At the same time，relevant law should be modified in order to give a clear legal position of the“houses with limited property rights”to accelerate the pace of legalization of“houses with limited property rights”．

Houses with limited property rights;Legalization;Collective land;Property Law

DF521

A

1008－7966(2012)01－0070－03

2011－11－30

喬迪(1985－)，女，河南南陽人，2009級民商法學專業碩士研究生;喬霞(1985－)，女，河南南陽人，2010級經濟法學專業碩士研究生。

［責任編輯:劉 慶］