期待可能性之悖

陳 娜

(西南政法大學 法學院，重慶 401147)

期待可能性之悖

陳 娜

(西南政法大學 法學院，重慶 401147)

期待可能性理論是規范責任論的產物，是大陸法系犯罪成立理論中的一個重要范疇。但結合我國刑法理論分析，由于期待可能性理論和我國刑法理論難以找到契合點，同時考慮到其作為一種補償性的超法規的評價因素，本身便存在諸多不合理之因素，在當今的危險社會，可能造成嚴重后果，已經沒有太大的適用必要性。期待可能性所要實現的合理目標，可通過立足我國既有刑法理論，探尋現有刑法規范中的相關人性設計，完善部分立法來得以實現。

期待可能性;不合理;既有刑法

期待可能性作為規范責任論的核心，是指行為人為某一行為時能遵守規范，而行為人卻違反眾人的期待為違法行為，法律規范即對該人的行為發生作用，反不能追究行為人的違法責任。此理論源于德意志帝國法院1879年關于“癖馬案”的判例。目前我國有些刑法學者建議在我國刑法理論中引入期待可能性理論，以解決司法實務中一些合法但不合理的兩難案件。筆者認為，期待可能性作為一種超法規的評價要素，本身便存在許多不合理因素，再加上我國刑法理論體系與大陸法系刑法理論存在實質差異，在考慮是否引入該理論之前，更應當審慎思量期待可能性對于我國刑法理論而言之不必要性。

一、期待可能性理論與我國刑法理論體系之悖

在中西刑法交流漸頻的今天，如果不注意外國刑法理論的生成土壤及其理論體系，也不慎重考慮我國現行刑法學體系，那么在研究刑法的過程中，生搬硬套或者誤用外國刑法理論的現象就可能發生。這樣貌似解決了一些問題，實則給我國刑法學增添了更大的理論混亂。對期待可能性理論的研究就存在這方面的問題，應當審慎對待。

(一)期待可能性在我國犯罪構成中無容身之處

有論者認為，按照我國的犯罪構成理論，期待可能性應是刑事責任能力的構成要素，刑事責任能力應包括刑事責任年齡等積極的、原則的要素和期待可能性這一消極的、例外的要素［1］。就大陸法系刑法而言，這一觀點是存在問題的。大陸法系刑法中的犯罪成立條件包括三個基本要素:構成要件符合性、違法性、有責性。其中，有責性又包含三個要素:責任能力，故意、過失，期待可能性。可見，在大陸法系刑法中，期待可能性與責任能力是兩個本質上不同的東西。責任能力屬于期待可能性之前的問題，沒有責任能力便阻卻犯罪，不再考慮期待可能性問題。在我國刑法理論中，期待可能性更不可能成為責任能力的構成要素。其一，刑事責任能力在我國刑法中屬于犯罪主體要件的內容，也就是說，行為人的辨認與控制能力只由年齡等主體自身因素決定，而不由其他外部客觀環境因素決定，盡管外部因素也會對行為人的辨認與控制能力產生一定影響，但這只是對行為人主觀心態的影響，并不能改變刑事責任能力本身。其二，只有具備刑事責任能力的人，法律才期待其實施合法行為，這就說明期待可能性不可能成為刑事責任能力的要素。

有論者提出，可以用期待可能性理論來完善我國的罪過理論，使罪過包含兩個要素:故意、過失，期待可能性。前者作為罪過的基本要素，后者作為評價因素、消極因素［2］。這一觀點在大陸法系刑法中是合理的，因為德日刑法中的故意、過失只是單純的心理狀態，必須靠期待可能性這一規范要素進行評價，才能確定行為的主觀惡性，從而將不可期待的行為排除在刑事處罰范圍之外。但是，這一觀點在我國刑法中是存在問題的，我國刑法中的故意、過失并不單純指心理態度，而是指犯罪的故意與過失，與德日刑法中的故意與過失有著本質的區別。德日刑法中，行為人實施了違法行為，并且存在故意或過失的主觀心態，只要缺乏期待可能性，就不構成犯罪，不負刑事責任。這在我國刑法中是絕對行不通的，因為行為人既然實施了違法行為，并且主觀上有故意或過失，根據主客觀相統一原則，行為便構成犯罪，就要負刑事責任。如果違法行為產生的危害結果是由于行為人意志以外的原因，即行為人主觀上并沒有對社會有任何故意或過失危害的心理態度，這在我國刑法中便不稱其為有故意或過失，既然主客觀不統一，就不構成犯罪。可見，我國刑法中的故意與過失并不包含非罪的、不具主觀惡性的故意與過失內容，而是心理事實與規范評價的統一，達到了罪過的程度，已經不需要再用期待可能性來進行規范評價。因此，期待可能性不可能放在我國犯罪構成的主觀要件中來完善罪過理論。

(二)期待可能性無法放在我國刑事責任論中將其作為責任要素加以研究

有論者認為，既然在我國的犯罪構成中沒有期待可能性的容身之處，無法作為是否構成犯罪的要素，那么可以把期待可能性放在刑事責任論中加以研究，將其作為是否應負刑事責任的要素［3］234。此觀點是否可行，筆者認為要先明確期待可能性理論產生的初衷。在德日刑法中，期待可能性是在傳統的心理責任論無法將行為人無可避免的違法行為排除在刑罰處罰之外的這樣一種背景下產生的，期待可能性作為規范責任論的核心內容，在德日刑法中放在責任論中加以研究，是因為德日刑法將有責性作為犯罪構成的要件之一。德日刑法中所謂的責任，是指對所實施的符合構成要件的違法行為能夠對行為人進行的非難，這里的有責性其實就是非難可能性［4］168。因此，在行為人具有責任能力和故意或過失的情況下，如果缺乏期待可能性，便不構成犯罪，直接作為出罪的理由。可見，德日刑法將期待可能性放在責任論中進行研究是有其合理性的。而我國刑法中的“刑事責任”與德日刑法中的“責任”是完全不同的兩個概念，在我國，刑事責任是犯罪的法律后果，只有行為人在構成犯罪的前提下，才來考慮應不應負刑事責任的問題，這與德日刑法中責任作為犯罪成立條件是完全不同的。若將期待可能性硬性地放在我國刑事責任論中研究，將違背期待可能性本身的內涵，明顯不可行。

二、期待可能性本身之不合理性因素

期待可能性理論濫觴于“法律不能強人所難”的古老名言，但是其理論的形成與發展實際上是思辨的產物，它是否經得起實踐的檢驗，至少在目前還沒有獲得肯定的答案。但筆者認為，無論在價值取向上，還是在規范學上，期待可能性理論都存在其不合理之因素。

(一)期待可能性“以大利換小益”的價值取向違背現代刑法立場

1897年德意志帝國法院所作的癖馬案判決為期待可能性理論提供了產生的契機，該案判決意味著行為人在無條件選擇合法行為時，即使實施了違法行為，而且存在過失，也不負刑事責任，因為“任何法律都不能約束一個人放棄自我保全”［5］。筆者以為，癖馬案判決的另一種說法就是行為人在明知可能產生危害后果的情況下，可以為了不失去工作，棄他人(不特定的多數人)的生命安全于不顧。顯然，這是典型的個人利益至上，該案中的行為人完全可以尋求另外的謀生方式來彌補失業的痛苦，但被害人的生命卻再也無法挽回，失業之痛與失去生命之痛，熟更痛?把癖馬案放到現代社會來，我們是否可以類似地舉這樣一個例子:雇主為了節約成本，實現經濟效益，將一輛有可能出現嚴重故障的卡車交給某雇員用來運輸貨物，該雇員明知卡車存在安全隱患，有可能造成交通事故，但為了保住自己的飯碗，只好開車上路，最后釀成多人死亡的特大交通事故。在這樣的案例中，能說該雇員缺乏期待可能性，不構成犯罪，不需要負刑事責任嗎?答案顯然是否定的。在這個高度工業化、機械化的社會，個人某個小小的行為對社會造成的危害后果可能是我們無法估量的。可見，期待可能性源自古代社會，在當時社會看似合理的理論，拿到現代這樣一個充滿風險的社會里來，未必合理。在現今的危險社會，刑法作為維護社會安定的最有力的工具，更應該突顯其嚴厲性，把社會安全與利益放在首位，一視同仁地要求每一個人都盡到更高的注意義務，而不允許在某些從行為人角度看來較為特殊的場合，以犧牲他人或社會的重大利益來換取個人小利，這將嚴重違背現代刑法社會本位的原則。

(二)所有犯罪對行為人而言都會存在一定程度的不可期待性

犯罪都是有原因的，所謂事出有因，即便是某些變態心理的天生犯罪人，導致其犯罪的原因也很有可能與其不為人知的或與常人截然不同的成長經歷有關。“實證派根據科學的生理心理學的研究成果，否定人類意志是自由的，也不承認一個人犯了罪是因為他想要犯罪，而宣稱人之所以犯罪，完全是由于其處于某種特定的人格狀態和某種促使其必然犯罪的環境之中”。［6］從這一新派的觀點來看，我們不能期待行為人在行為當時做出適法行為，所謂“人在江湖，身不由己”。也就是說，所有犯罪對行為人而言，都在一定程度上缺乏期待可能性。例如，親人被綁架而被迫按照綁匪要求做出某些危害社會的行為;為陪領導喝酒，身不由己，酒后醉駕交通肇事;喪失就業機會的吸毒者為了更方便地獲取毒品逼不得已加入販毒行列，等等。其實仔細思量可以發現，每一種犯罪的行為人都是在某一領域甚至整個社會中的某一個弱勢群體，誰都不愿意犯罪，誰都不會無緣無故想去傷害別人，正因為處在弱勢，才有許多自己無法掌控、無法輕易做出選擇的事情。如果按照期待可能性理論，以上行為在行為當時都缺乏期待可能性，在一定程度上都不能夠期待他們做出適法行為，至少不能充分給予期待，那么這些行為就都不應成立犯罪或者法定應當從輕減輕處罰。然而，刑法基于對社會整體利益的保護，通過制定禁止性規范，以防止個人在誘惑面前為滿足私利而損害他人和社會的利益。如果刑法對弱者給予過渡的憐憫，表面上是體現了刑法在陰冷面紗下的人道主義關懷，而實質上卻造成了更大的不人道，甚至走向另一個極端。

(三)期待可能性有鼓勵弱者大膽實施犯罪之嫌

筆者在此提出的“期待可能性鼓勵弱者犯罪”一說或許言過其實，但筆者認為此問題確實不容忽視。在當今充滿風險的危險社會，刑法期待每一個人都應盡到合理的注意義務，除非是無刑事責任能力之人。而期待可能性賦予一部分“情有可原”之人不受刑法追究的特權。前面筆者已論述每一種犯罪在某種意義上說都是存在不得不為之理由的，如果刑法對弱者過于憐憫，給予一定程度上的照顧，這將是一個值得警惕的法律傾向。例如，民法中的雇傭關系，法律要求雇主對雇員的行為負責，可見雇員處于雇傭關系中的弱者地位，在勞資關系中受到民法的特別保護。但這并不代表可以忽略雇員在高度風險的社會中應持有的注意義務，更不能因其在民法中的弱者地位而排除其因疏忽大意造成嚴重危害后果時的刑事責任。假如肯定這部分弱者的無期待可能性，將產生嚴重的后果，至少將給社會增加一個相當不穩定的因素。例如，生產有毒、有害食品罪涉及重大公共利益，我們能因為工人害怕失去工作而通過期待可能性否定其責任?可見，肯定期待可能性會讓處于雇員位置的人毫無顧及地實施明知是危害社會的行為，越來越缺乏社會責任感以及喪失最基本的道德觀。更有甚者如，某雇員本來就有殺人之故意，于是故意弄壞貨車剎車，確知老板會為追求利潤仍使其開車上路，然后利用剎車失靈的貨車撞擊目標，偽裝成普通交通事故，既達到殺人之目的，又可因其無期待可能性而免責。換言之，期待可能性往后發展，會成為處于弱勢地位之人故意犯罪的法律保護傘，拿法律的仁慈為不仁之事。因此，我們不能只看到期待可能性帶來的人道主義光環，一味地對弱者表達同情之心，使期待可能性變成“同情可能性”，而忽略了人性平等。刑法在涉及重大利益保護方面，必須堅持對每一個社會個體一視同仁的原則，期待每一個人都能嚴格遵守涉及重大利益的禁止性規范，以此來保障社會的穩定與安全。

(四)期待可能性與處罰脅從犯的刑法原理相矛盾

“蓋其所謂期待可能性之觀念，只能說明責任之形體，若對期待可能性所以可能，加以分析，則意思自由之問題，依然存在。舍此不論，則于責任之本質如何，終未能說明其究竟也。”［7］期待可能性理論實際上是對人的意志的相對自由的反映，無非是對客觀條件限制人的意志自由作用的承認。但筆者認為，對此處所說的“意志自由”的時間值得商榷，是指行為前的意志自由還是行為時的意志自由?從德國癖馬案的判決來看，行為人的意志自由是在行為前即雇主以解雇相威脅之時受到限制，而行為時即牽著惡馬上街營業直致馬之惡癖發作之時，其意志自由并未受到限制。可見，在期待可能性的案例中，行為人在行為時的意志并不一定是不自由的，只是客觀條件對行為人在行為前的意志自由產生影響，即便在行為時恢復意志自由，期待可能性理論也因此否認其可罰性。換言之，期待可能性理論承認先前因素對行為人意志自由的影響。但按照目前刑法理論，只要行為人在行為時有自由意志，并在自己的意志支配下實施了行為，便具有可罰性。我國刑法第28條規定:“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。”另外，各國也對脅從犯的處罰做了相應規定。可見，脅從犯在原則上都成立犯罪。然而脅從犯行為時的意志自由受影響程度遠高于癖馬案中的雇員，脅從犯尚且要受刑罰處罰，雇員卻可因缺乏期待可能性而否定其可罰性。顯然，期待可能性理論誤解了刑法意義上真正的意志自由的含義，縮小了刑法的處罰范圍，因此也違背了處罰脅從犯的刑法原理。

(五)期待可能性判斷標準的模糊性會影響司法實踐的公正性

從期待可能性理論發源地的德國來看，現在意義的期待可能性要素是法規范與超法規的統一，但在立法中能夠明確規定期待不可能性這一消極因素仍是少數，期待可能性的內在價值真正要在司法實踐中得以實現，更多的還是要依賴于超法規的表達。然而，超法規的期待可能性是否會賦予法官過多的自由裁量權，而每個法官的價值判斷存在差異，再加上期待可能性模糊的判斷標準，不禁讓人擔憂刑事司法的公正性。期待可能性的判斷標準之模糊是該理論存在的最棘手的問題，西方學者提出行為人標準說、平均人標準說、國家標準說等觀點，但在筆者看來，都存在問題。行為人實施了犯罪行為本身就表明了不可能期待行為人實施合法行為，如果貫徹行為人標準說，結果會是“理解一切就是允許一切”，使責任判斷成為不可能［3］247。平均人標準說置行為人個人情況于不顧是不妥的，況且平均人的概念本身就是模糊的。國家標準說更是以問答問，沒有意義。期待可能性模糊的判斷標準，決定了該理論難以實現真正意義上的規范化與形式化，更多將依靠法官的個人價值判斷。德國刑法學者耶賽克認為，這種被主觀化的不可期待可能性學說，鑒于對刑事司法的穩定性和均衡性的危險，未能被貫徹，而以普通人的動機能力為基礎的超法規的免責事由的觀點被承認了一段時間。……但該理論現在未被接受。今天，該理論已經變得無足輕重了。……在學術界貫徹了這樣一種認識，即刑法在責任領域需要標準，這些標準雖然應當包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規定。不可期待性這一超法規的免責事由，無論是從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預防效果，以至于導致法適用的不平等現象，因為所謂的“不可期待性”，并不是可適用的標準。

三、期待可能性的合理目標可通過我國既有刑法理論實現

人道主義是刑法的基本原則，刑法的人道性要求刑法的制定與適用應當與人的本性相符。“期待可能性正是想對在強大的國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。”［4］240然而，筆者認為，并不一定要通過運用期待可能性理論來有效彌補人性的弱點。

(一)我國刑法典以及“兩高”司法解釋中存在與期待可能性功能相同的人性設計

在期待可能性理論被介紹到中國大陸之前，中國刑法理論界根本不存在期待可能性的刑法觀念和刑法規定，因此，筆者認為如果誤將我國刑法中的某些規定視為是期待可能性的反映，可能會混淆價值觀念與規范形式的界限。但盡管我國刑法中沒有期待可能性理論的反映，但卻包含了許多與期待可能性功能相同的人性設計，并通過我國刑法既有理論便可以得到合理解釋，例如，關于故意犯罪與過失犯罪的規定，我們一直用罪過理論來加以解釋;對于有關意外事件、正當防衛、緊急避險的規定，我們一直用犯罪阻卻事由或者用排除社會危害性的行為、排除犯罪性的行為、正當性的行為、合法損害的行為加以解釋;對于脅從犯可以減輕或免除處罰的規定，我們也可以通過行為人罪過程度即罪過理論來解釋法律給予其的特殊對待。另外，“兩高”的司法解釋中也較多地體現了對人性弱點的關注，例如:《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見(2005年6月8日)》中第7條第二款規定，“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定處罰”。第7條第三款規定，“為個人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財產的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定處理。對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以尋釁滋事罪定罪處罰”。對于以上規定，我們都可以通過行為人的意志與法秩序的對立程度，即罪過理論來進行合理解釋。具體而言，即行為人認識到的合法性因素越多，就越能減輕行為人的主觀違法程度，越能降低行為人的意志與法秩序的對立程度，也因此越能減小刑法對其的處罰程度。可見，在進行這種規范解讀和規范評價時，并沒有發生過什么誤解和重大的理論和技術障礙，如果在這些理論之外再單列一個期待可能性理論，會使既有刑法體系陷入混亂。

(二)可通過完善我國刑法，將部分酌定情節法定化，來保證刑法的人道性

我國刑法中盡管存在與期待可能性相同功能的人性設計，但其條文分散，其體現與期待可能性功能相同之因素散見于犯罪構成各要件及定罪量刑情節中，有的甚至只對個別犯罪通過司法解釋來加以規定，這樣難免會在司法實踐中出現空白點，無法用統一的法定依據實現公正判決。例如:在“被虐婦女殺夫案”中，若用大陸法系的期待可能性理論加以解釋，因其“沒有守法期待可能性”或“期待可能性較小”，因此確認此類行為不具備刑法上的非難性或僅具備較小的刑法可譴責性，進而阻卻或減輕其刑事責任。但在我國刑法沒有期待可能性理論的前提下，如何評價并裁量此類案件，才能得出最具公正性的判決?在司法實踐中，確實存在量刑輕重差距過大的現象，其原因就在于我國刑法將某些對行為人主觀惡性與人身危險性的判斷起重要作用的情節僅規定為酌定情節。例如，被害人有過錯在我國刑法中是從輕處罰的酌定情節，司法實踐中，各地各級法院的做法有很大差異，特別是因被害人過錯引發的暴力致人死亡等惡性案件，有的法院實際很少考慮這一情節，認為既然是酌定從輕，不從輕也不違法。因此，為使這類量刑情節的適用更為規范化，筆者建議對部分有利于被告人的酌定情節予以法定化。以被害人有過錯這一量刑情節為例，可以刑法總則中附加一條即“在犯罪行為中，被害人有過錯，并對犯罪行為的產生具有不可替代作用的，應當根據其作用的大小，相應減輕或者免除被告人的刑事責任”。

［1］游偉，肖晚祥．期待可能性理論與我國刑法理論的借鑒［J］．政治與法律，1999，(5)．

［2］丁銀舟，鄭鶴瑜．期待可能性理論與我國犯罪構成理論的完善［J］．法商研究，1997，(4)．

［3］馮軍．刑事責任論［M］．北京:法律出版社，1996．

［4］［日］大冢仁．犯罪論的基本問題［M］．馮軍，譯，北京:中國政法大學出版社，1993．

［5］［英］霍布斯．利維坦［M］．黎思復，等，譯．北京:商務印書館，1985:234－235．

［6］［意］恩里科·菲利．實證派犯罪學［M］．郭建安，譯．北京:中國人民公安大學出版社，2004:155．

［7］高仰止．刑法總則的理論與適用［M］．臺北:五南圖書出版公司，1986:238．

On the Paradox of Anticipated Possibility

CHEN Na

The theory of anticipated possibility is the Important category of civil law theory of criminal constitution as a product of norm liability．However，according to the criminal law theory，anticipated possibility and the theory of criminal law in China are difficult to fit．Besides，the anticipated possibility exists many unreasonable factors as the compensatory factor of evaluation，it may have serious consequences in the risk society．The rational goal which the anticipated possibility achieves can also be realized by exploring the humanized design about the criminal law and improving the legislation．

anticipated possibility;unreasonable;the theory of criminal law

DF61

A

1008－7966(2012)01－0048－04

2011－12－10

陳娜(1986－)，女，浙江諸暨人，2009級刑法學專業碩士研究生。

［責任編輯:李洪杰］