政治犯罪例外原則與叛逃罪的修改

杜成靜，黃玲林

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

政治犯罪例外原則與叛逃罪的修改

杜成靜，黃玲林

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

政治犯罪例外原則是國際刑事司法合作中的重要原則，對政治犯罪的認定存在雙重標準，《刑法修正案(八)》刪除了原叛逃罪中“危害中華人民共和國國家安全的”這一條件，一方面，在國內司法實踐上，并不意味著在對叛逃罪的判定上發生重大變化;另一方面將給我國的國際刑事司法合作尤其是對外逃貪官的引渡合作上，帶來很大的障礙，此次對叛逃罪的修改，弊大于利。

政治犯罪;雙重標準;叛逃

《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八》刪除了原叛逃罪中“危害中華人民共和國國家安全的”這一條件。這一修改的本意是為了更好地收集證據、認定犯罪，從而加大打擊公務員外逃尤其是貪官外逃行為的力度。但也有學者指出，結合我國其他法律以及國際刑事司法合作的基本實踐，取消上述條件可能會對境外追逃和追贓工作帶來負面影響［1］。之所以可能會對境外追逃和追贓工作帶來負面影響，其中涉及政治犯罪不引渡的原則，本文就這個問題進行探討。

一、刑事司法協助中政治犯罪例外原則

現代引渡制度確立的同時，一些限制引渡活動的引渡原則也相繼確立，其中有些規則更由于其法定性、實體性和普遍性而成為國際社會公認的引渡原則。其中，政治犯罪不引渡原則是普及程度最高的，法律地位最高的原則。從性質上看，政治犯罪不引渡原則已超出了純粹的引渡領域，而上升為國家的重要對外政策。在狹義的刑事司法協助中，人們通常也避免就政治犯罪開展合作。

政治犯罪不引渡原則是通過西歐一些國家的國內立法和各國間的引渡條約的規定逐漸形成的一項原則，屬于國際習慣法的原則。在我國，政治犯罪與軍事犯罪例外原則是從與國外締結雙邊司法協助條約時引入的。1987年我國與波蘭締結第一個含有刑事司法協助內容的雙邊條約，第一次將政治犯罪和軍事犯罪列為拒絕協助的理由。我國《引渡法》第8條第(三)項規定:“因政治犯罪而請求引渡的，或者中華人民共和國已經給予被請求引渡人受庇護權利的”，應當拒絕引渡。這是第一次以國內立法的形式確認了政治犯罪不引渡的原則。

(一)政治犯罪的概念

在確定可引渡罪行時，國際上存在著一個有很大爭議的問題，即何為“政治犯罪”。

“政治犯罪”是個中性的法律表述，是國際刑事司法合作中特有的法律概念，它首先指的是一種觸犯了刑事法律的犯罪行為，它的劃分和認定是以該犯罪行為所侵犯的客體、犯罪的目的、動機或背景等為根據的，就像叛國罪、間諜罪、泄露國家秘密罪等侵犯或者危害國家政治制度和安全的犯罪，雖然具有政治性并且在法律上或者司法實踐中可以叫做“政治犯罪”，但同“經濟犯罪”、“財產犯罪”等概念一樣，“政治犯罪”是對具有政治特點的犯罪的概括表述。

盡管政治犯罪不引渡原則在國際引渡條約和國內立法上得到普遍采用，但究竟什么是政治犯罪，無論是引渡理論還是引渡立法，都未作明確界定。其原因正如學者所指出的，“這樣一個概念在與同時存在著個人權利與國家權利的關系、國家與國家的關系、國家利益與國際公共秩序的關系以及個人與國際公共秩序的關系的引渡問題聯系起來后，更容易因某種動機或需要的原因而變得捉摸不定”［2］。

有學者從我國與外國已簽訂的雙邊司法協助條約和引渡條約以及國內的有關規定中，歸納了4種關于政治犯罪的表述形式:

(1)“犯罪具有政治性質”，這是《中波民刑事司法協助條約》第24條(一)項的表述。

(2)“因為政治原因的犯罪”，這是我國《關于辦理引渡案件若干問題的規定》第7條(一)項的表述。

(3)“政治犯罪或與之有關的犯罪”，這是典型的歐洲式的表述，在1957年的《歐洲引渡公約》和1959年的《歐洲刑事司法協助公約》中均可見到，1992年簽訂的《中國和土耳其民商刑事司法協助條約》也引入了這樣的表述。

(4)“政治性質的犯罪”，這是1996年簽訂的《中羅引渡條約》第3條第(二)項的表述。

從上述不同的表述中可以看出，對“政治犯罪”的判定主要應當依據有關犯罪行為的性質、特點、原因、背景等因素。犯罪性質往往是由犯罪所侵犯的客體決定的，例如，那些侵犯一國憲政制度、國家安全等類似客體的犯罪一般就具有政治性質。犯罪特點可以通過犯罪行為的突出表現和行為人的某些特性表現出來，例如，某些觸犯刑律的政治抗議活動和某些由具有特殊政治身份的人員實施的犯罪(如公務員境外叛逃)就可能帶有政治特點。犯罪原因經常與犯罪的目的和動機相關，這類形式上看屬于普通犯罪的行為可能因政治原因而被認定為政治犯罪。犯罪背景則是更為寬泛的標準，它可能使一些在主觀上和客觀表現上均屬于普通犯罪的行為具有政治性，例如，在特定形勢下包庇某一實施了政治犯罪的人員。

(二)政治犯罪例外原則

從歷史上看，政治犯罪例外原則首先來自于引渡理論中的政治犯罪不引渡原則，該原則是18世紀末期形成的國際法原則，首先規定在1793年的法國憲法中。在此之前，政治犯罪和其他犯罪沒有區別，同樣可以被引渡［3］。

當人們在締結引渡條約或者具體審理引渡案件中使用“政治犯罪”概念時，沒有政治攻擊或者政治褒貶的色彩，相反，所考慮的恰恰是對主權和政治自主性的尊重;人們是在預先確定對對方都有益的法律界限，或者在禮貌地提醒對方這種法律界限的存在。即使被請求國將某一具體案件認定為“政治犯罪”，也并不是要劍拔弩張地同對方進行論戰或攻訐，而只是告訴對方:合作正在超越法定的范圍和限度。政治犯罪不引渡或者政治犯罪例外原則，像國際私法中的公共秩序保留原則一樣，已成為國際引渡合作中的“安全閥”。這一原則的確立和適用也不依國與國關系的遠近親疏、政治或社會制度的異同為轉移;即使是在關系密切或者政治或社會制度相同的國家之間，這也是一條高尚的“君子協議”［4］。

除了引渡領域，政治犯罪例外原則在刑事司法合作領域也開始得到運用，刑事司法協助有廣義和狹義之分，廣義的刑事司法協助也被稱為“刑事司法合作”，它的范圍包括引渡、小司法協助、相互承認與執行刑事判決和刑事訴訟移管。狹義的刑事司法協助在理論上也被稱為“小司法協助”，它的范圍主要包括:刑事訴訟文書的送達、調查取證、解送被羈押者出庭作證、移交物證和書證、凍結或扣押財產、提供法律情報等。我國在對外締約的實踐中采納狹義的刑事司法協助概念。在狹義的刑事司法協助中，政治犯罪例外是一種具有任擇性拒絕理由，有關條款一般使用“可以”一詞為被請求方留出一定的裁量空間，這意味著，在有些情況下，如果被請求方認為提供司法協助有助于澄清案件事實或者有助于維護被告人的權益，也可以針對政治犯罪案件提供司法協助。需要注意的是，有些法律文件將政治犯罪和軍事犯罪例外確定為拒絕刑事司法協助的強制性理由，例如，2006年4月3日簽署的《中國和澳大利亞刑事司法協助條約》第4條第1款第(一)項規定:如果“請求涉及就某項犯罪起訴或者處罰某人，而被請求方認為該項犯罪是:1．政治犯罪;或者2．僅構成軍事犯罪”;則“應當拒絕提供協助”。在此條款中，沒有像其他條約那樣使用“可以”一詞。

二、叛逃罪的修改

《刑法修正案(八)》第21條規定:“將刑法第一百零九條修改為:國家機關工作人員在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利;情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的規定從重處罰?！毕鄬τ诂F行刑法第109條第1款的規定，《刑法修正案(八)》刪除了原叛逃罪中“危害中華人民共和國國家安全的”這一條件。

關于此次對叛逃罪條款的修改，尤其是刪除了原叛逃罪中“危害中華人民共和國國家安全的”這一條件，有學者指出此次修改本條款的理由如下:

一是國家機關工作人員在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行為，本身就已構成對國家安全的威脅，無須再另外規定“危害中華人民共和國國家安全”的條件。

二是如果行為人在叛逃后危害國家安全的，可能構成其他危害國家安全的犯罪，這種情況下難以界定本罪與其他危害國家安全犯罪的區別［5］。

當然也有學者指出，草案刪掉“危害中華人民共和國國家安全”的內容，是為了更好地收集證據、認定犯罪。既然叛逃罪是刑法第一章“危害國家安全罪”下的一個罪名，當然具有“危害國家安全”的性質。刑法第109條中“危害中華人民共和國國家安全”的規定便沒有必要，反而導致司法實踐中的證明難題。

三、叛逃罪修改與政治犯罪例外原則關系的探討

叛逃罪的修改是否會導致在國際引渡合作和國際刑事司法協助中出現困難，其關鍵就在于叛逃罪的修改與政治犯罪例外原則的關系問題。對于這個問題，筆者認為需要從國內法和國際司法協助兩個角度來進行探討:

(一)從國內法的角度看，修改后的叛逃罪依然要求具有危害國家安全的性質

筆者認為，叛逃罪屬行為犯，修改后的叛逃罪刪除了原叛逃罪中“危害中華人民共和國國家安全的”這一條件，并不意味著在對叛逃罪的判定上發生重大變化。理由如下:

1．從文理解釋角度來看，“叛逃”本身蘊涵了危害國家安全的要求。對刑法第109條叛逃罪條文的理解關鍵是對“叛逃”二字的理解。首先對“叛逃”進行字面解釋，《現代漢語詞典》解釋是:“叛:背叛;叛逃:動詞，背叛逃亡，特指叛國出逃?！薄掇o源》對叛進行了詞源解釋:“叛:1．背叛。春秋襄二十六年:‘衛孫林父入于戚以叛?！睆囊陨蠈Α芭烟印痹~義的解釋上看，叛逃本含有投靠對立面的意思，即蘊涵了危害國家安全的性質。換而言之，如果行為沒有危害國家安全的性質，就不叫“叛逃”了，因此實踐中偷渡行為，滯留不歸的行為，雖然違反了我國有關法律規定，而且往往也會給我國國家聲譽帶來一些不良影響，但一般而言，并不至于危害我國國家安全，因此這些行為也不稱為“叛逃”行為。因此，從文理解釋來看，即使修改后的叛逃罪刪除了原叛逃罪中“危害中華人民共和國國家安全的”這一條件，叛逃罪依然要求具有“危害中華人民共和國國家安全的”這一條件。

2．從系統解釋來看，叛逃罪當然要求對危害國家安全的判斷。從叛逃罪在刑法典所處的章節位置來看，處在刑法分則第一章“危害國家安全罪”。因此叛逃罪行為所侵犯的客體當然就應該包含中華人民共和國國家安全，因此對叛逃罪的認定上當然就必須考慮行為人是否侵犯了國家安全，其行為是否具有侵犯國家安全的性質。

3．本罪屬于行為犯，只要行為人實施了叛逃行為，就構成本罪。由于行為人的特殊身份和其掌握的有關國家政治、經濟、文化等安全的資料和情報，一旦其叛逃，其行為在客觀上就當然具有給國家安全造成危害的危險或者已經造成了實際的危害，可以說，危害國家安全是叛逃行為的必然后果。正如有學者指出的那樣:“作為國家機關工作人員或者掌握國家秘密的國家工作人員，背叛國家和人民，投靠境外組織、機構的叛逃行為是否會危害國家安全是一個不言而喻的問題?！保?］叛逃行為人主觀上認識因素的具體內容必然包括對危害國家安全結果的認識。因此，本罪屬于行為犯，只要行為人實施了叛逃行為，就構成本罪。

4．原叛逃罪中“危害中華人民共和國國家安全的”這句表述僅是注意規定。在刑法解釋理論中，注意規定存在于刑法條文中，所謂注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略的規定，其具備兩個特點:首先，注意規定的設置，不會改變基本規定的內容。其次，注意規定只具有提示性［7］。

筆者認為，刑法原第109條“……危害中華人民共和國國家安全的”規定屬于注意規定，刑法如此規定是對叛逃行為本質特征及其危害性所在的揭示，類似規定如刑法第110條“有下列間諜行為之一，危害國家安全的……”我們同樣不能得出間諜行為還有不危害國家安全的觀點。

綜上，從國內法的角度來看，即使修改后的叛逃罪刪除了原叛逃罪中“危害中華人民共和國國家安全的”這句表述，并不影響對叛逃罪的認定，如果要認定叛逃罪，當然必須認定其行為具有“叛逃”的性質，而要認定具有叛逃性質，就必須認定其行為具有危害國家安全的屬性了。

(二)從國際刑事司法合作的角度看，修改將面臨國際合作難題

雖然從國內法的角度來看，修改后的叛逃罪刪除了原叛逃罪中“危害中華人民共和國國家安全的”這一條件對于認定叛逃罪并沒有發生原則性的變化，但筆者認為，從國際刑事司法協助的角度來看，修改將給我國的國際引渡合作和刑事司法協助帶來很大的障礙。

1．叛逃罪屬于政治犯罪。從叛逃罪在刑法典所處的章節位置來看，處在刑法分則第一章“危害國家安全罪”。危害國家安全罪，是指故意危害中華人民共和國的獨立、領土完整和安全、國家團結統一、國家政治制度和社會制度以及國家根本利益的行為。本類犯罪侵犯的客體是國家安全。所謂國家安全，是指國家的獨立、領土完整和安全、國家團結統一、國家政治制度和社會制度，以及國家其他根本利益的安全。而國家工作人員叛逃罪侵犯的是國家安全和公務員對國家政治制度的忠誠，從犯罪分類上論，屬于“政治犯罪”。

國家工作人員依法擔負著代表國家管理各項公共事務的重要職責，恪盡職守、忠于國家是一個合格的國家工作人員的首要任務。國家工作人員背棄職守的行為是多樣的，其中性質最為惡劣的莫過于背叛行為。叛逃罪是由原1979年刑法第94條投敵叛變罪分解而來的，之所以要分解出叛逃罪，是由于和平時期何為“敵人”不好確認。從該罪的歷史演變來看，叛逃罪屬于政治犯罪的一種。

因此，如果行為人被判定為叛逃罪，在國際刑事司法合作中，就有可能遇到“政治犯罪例外”而被拒絕提供協助或者引渡。

那么問題是，我國法律規定國家工作人員僅僅出于經濟的、私人的或其他非政治的目的而擅離崗位、滯留境外不歸的行為是否可能被認定為“叛逃罪”。《刑法修正案(八)》通過之前，由于原來對叛逃罪的罪狀描述中明確規定要求“危害中華人民共和國國家安全”，因此對于單純出于經濟的、私人的或其他非政治的目的而擅離崗位、滯留境外不歸的行為，按照原來的條款，就不能定叛逃罪，對于這一點，學界和司法實務中似乎沒有太大爭議。《刑法修正案(八)》通過之后，刪除了“危害中華人民共和國國家安全”這一條款，是否會導致對于單純出于經濟的、私人的或其他非政治的目的而擅離崗位、滯留境外不歸的行為會被判定為叛逃罪呢?如果答案是肯定的，那么那些因經濟犯罪而外逃的國家工作人員，將能夠獲得很充分的理由在境外援引政治犯罪不引渡的原則或法律條款對抗我國提出的引渡和遣返請求，并且向外國申請政治庇護。而且，外國也有可能以有關案件涉及政治犯罪為由拒絕我國提出調查、凍結、扣押和沒收被外逃貪官非法轉移到境外資產的司法協助請求。

2．政治犯罪概念的不明確性導致認定上的雙重標準。從政治犯罪不引渡原則產生之日起，對什么是政治犯罪概念就一直未廓清過，原因是政治犯罪本身是一個政治色彩很濃的概念。世界上目前存在著具有不同社會政治制度和意識形態的國家，這些國家對什么是政治犯罪在認識上當然就不同;而且，社會政治制度和意識形態基本相同或類似的國家在不同時期中，對不同的具體問題認識也不可能完全相同。正如《奧本海國際法》中指出的那樣，“政治犯罪在國際范圍內成了一個‘永久不可能’對之下定義的概念”［8］。

這實質上就把認定權由被請求國單方面行使。這是由于犯罪者在請求引渡時處于被請求國屬地管轄權內，所以也只能由被請求國決定。在實踐中，被請求國單方面行使此種權利的情況是:當某人被請求國要求引渡時，被請求國開始審核請求國引渡請求。被請求引渡的人此時可以政治犯罪為由對引渡請求提出異議。被請求國則根據具體案情，對被引渡人和請求引渡國各自提供的證據加以分析判斷，然后作出引渡與否的決定。雖然對于什么是政治犯罪的決定權，往往只是由被請求國單方面最后行使。這樣就導致在國際刑事司法協助合作中出現與國內法對政治犯罪的認定標準不一致的情況，即雙重標準。

這種雙重標準意味著在國內司法實踐中，對于修改后的叛逃罪，即使刪除了“危害中華人民共和國國家安全的”這一條件，在認定時依然必須對其行為危害國家安全進行判定;但是在國際法領域，刪除了“危害中華人民共和國國家安全的”這一表述，往往就會給國際引渡合作和刑事司法協助的合作帶來障礙，尤其是對于腐敗犯罪的國際合作帶來較大阻礙。具體來說，有三個方面的原因:

一是刪除了“危害中華人民共和國國家安全的”，從法條形式上看似乎不再要求具有這一要件，同時由于各國的法律制度的不同，語言上的障礙，在中國的法律條文翻譯成外文時，缺乏這一條件，而被請求國又難以從實質上理解我國刑法規定的叛逃罪，就會造成被請求國對叛逃罪在理解上產生誤解，從而將那些僅僅出于經濟的、私人的或其他非政治的目的而擅離崗位、滯留境外不歸的行為一律認定為“叛逃罪”，從而引用政治犯罪例外原則而予以拒絕引渡或協助。

二是被請求國即使能夠從實質上理解這一條款的規定，但是其出于自身的政治目的或利益，那么刑法條文形式上缺乏這一條件，就給被請求國以很好的借口，認為存在被認定為叛逃罪的可能性從而援用政治犯罪例外原則，從而拒絕我國提出調查、凍結、扣押和沒收被外逃貪官非法轉移到境外資產的司法協助請求。

三是對于那些僅僅出于經濟的、私人的或其他非政治的目的而擅離崗位、滯留境外不歸的國家工作人員，由于刑法上缺乏“危害中華人民共和國國家安全”這一明確要件，從而使他們能夠獲得很充分的理由在境外援引政治犯罪不引渡的原則或法律條款對抗我國提出的引渡和遣返請求，并且向外國申請政治庇護。

綜上所述，筆者認為在叛逃罪的認定上，國際司法協助和國內司法實踐存在雙重標準，《刑法修正案(八)》刪除了原叛逃罪中“危害中華人民共和國國家安全的”這一條件，將給我國的國際刑事司法合作尤其是對外逃貪官的引渡合作上，帶來很大的障礙，綜合評定，此次對叛逃罪的修改，弊大于利。

［1］黃風．擴大叛逃罪面臨的國際合作難題［DB/OL］．http://news．sohu．com/20110226/n279540922．shtml．

［2］金玲玲，劉芳．“政治犯罪不引渡原則”探析［J］．法制與社會發展，1992，(2)．

［3］王慶海．國際法中的政治犯不引渡原則［J］．法學研究，1999，(4)．

［4］黃風，凌巖，王秀梅．國際刑法學［M］．北京:中國人民出版社，2007:221．

［5］王平．學者解讀刑法修正案(八):修改叛逃等三種犯罪［DB/OL］． http://news． jcrb． com/jxsw/201105/t20110503_537418．html．

［6］于志剛．危害國家安全罪［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2003:291．

［7］張明楷．刑法分則的解釋原理［M］．北京:中國人民大學出版社，2004:248．

［8］［英］勞特派特．奧本海國際法［M］．王鐵崖，陳體強，譯．北京:商務印書館，1981:184．

The Principle of Exception of Political Offence and Revision of Defection Crime

DU Cheng-jing，HUANG Ling-lin

The principle of exception of political offence is the important principle in cooperation of international criminal justice，and there exist double standards which identify political offence．In Criminal Law A-mendment，it removes the term“harming the national security of the People’s Republic of China ”．On one hand，in domestic judicial practice，it does not mean the significant change of identification of defection crime has taken place;on the other hand，it will bring great barrier to the cooperation of international criminal justice，especially to the cooperation of extradition of corrupt officials defecting to foreign nations．In this revision of defection crime，there are more disadvantages than advantages．

political offence;double standards;defection

DF611

A

1008－7966(2012)01－0044－04

2011－12－21

杜成靜(1985－)，女，山東滕州人，2009級刑法學專業碩士研究生;黃玲林(1988－)，男，江西寧都人，2010級刑法學專業碩士研究生。

［責任編輯:李洪杰］