表達自由的法理價值與法律保障

丁德昌，周建國

(湖南文理學院 ，湖南 常德 415000)

表達自由的法理價值與法律保障

丁德昌，周建國

(湖南文理學院 ，湖南 常德 415000)

表達自由作為憲法賦予公民的一項基本人權，外延顯然寬于言論自由。表達自由不僅是思想自由的外在化、公民知情權的延伸，而且也是公民監督權的表現。表達自由的價值形態主要表現在自由、民主、控權和自治等多向度。表達自由的保障主要從完善以憲法為核心的立法保護、強化程序保障、正確界定政府限制表達自由權行使的的界限、維護公民的結社自由、落實憲法訴訟制度等方面著手。

表達自由;價值;保障

一、表達自由的內涵闡釋

在西方傳統中，表達(expression)往往被等同于言論(speech)，因為表達無非就是用說話、文字、印刷等方式來表達思想、意見等純屬觀念性的東西。行為從自由主義的早期就不被認為是一種表達方式，主張把行為從表達自由中排除的論調認為:純粹的意見表達(通過說話、文字或印刷的方式)不應該受到壓制，而行為則可以而且應當受到制裁。故而，在這種理論下，表達自由實際上就是言論自由的代名詞。筆者認為，這種觀點是值得商榷的。表達自由的內容雖然是某種言論，但把表達的方式局限在說話、文字、印刷等僅有的幾種方式卻是沒有根據的。實際上，在高度信息化和交通便捷化的現代社會，出版、集會、結社等借助一定行為的表達方式變成為人們表達思想的經常選擇。如果把借助于一定行為的表達方式統統排除在表達自由之外，則表達自由的內涵則未免過于狹隘，與表達方式的日益多樣化和現代社會人們對人權需求的普遍化不相一致。我國《憲法》第35條規定:“中華人民共和國公民具有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”顯然，我國憲法對表達自由方式的規定是包括出版、集會、結社、游行、示威等以一定方式表達的自由的。甄樹青教授認為:“表達，究其本義，是將人們內心的思想、觀點等表現、顯示公開出來，為他人甚而社會所知悉、了解。”［1］因此，筆者以為，只要是將公民的思想合理地表現于外的方式都應該是表達自由權所應有的方式。

表達自由的設立從根本上講是真理的相對性和有條件性所決定的，是認識的辨證運動所決定的。事物的不斷運動、變化和發展使得我們在某一階段上獲得的知識具有一種暫時的性質，任何真理都是對無限發展的客觀世界的某些部分、某些方面的正確反映，認識有待于進一步深化。每一時代所認識的真理在時間和空間上都是有限的。

只有每個公民充分行使表達自由權，讓思想在自由市場自由爭辯，真理的光輝才會越辯越明，表達自由，“就是公民表達思想、探求真理、修正錯誤最終達成共識的最重要的途徑”［3］。可以說，這種真理觀為表達自由提供哲學基礎。

二、表達自由的價值基礎和價值形態

(一)表達自由的價值基礎

1．自由。自由是一種自主、自立、無所拘束、無所強制的狀態，意味著沒有束縛、限制、奴役和強制，意味著人身依附關系的解除和人格的獨立。馬克思主義認為，自由是對客觀規律的認識和對必然的駕馭。思想自由是人格尊嚴的基本表現，而思想自由的結果或結晶則要通過表達自由權的行使才能現實地得到確認和保障。孟德斯鳩指出:“要享受自由的話，就應該使每個人能夠想什么就說什么;要保全自由的話，也應該使每個人能夠想說什么就說什么。”［4］公民表達自由權的充分行使，才能在國家政治生活中形成“知無不言，言無不盡”的生動活潑的政治局面，才能達成高度的行動理性。任何試圖壓制表達自由的行為，只會導致“家長制”、“一言堂”的專制作風的盛行，民主的政治空氣便會蕩然無存，“借助言論、文字或出版物來表達自己思想是不能用任何方式加以束縛和限制的”［5］。自由是人類的基本價值追求，是人類理性追求的根本價值目標之一，而表達自由則是自由大廈的基石，為行動自由開辟道路。

2．民主。在一個民主社會里，公民能自由地表達心聲，表達自己的利益訴求，表達自己對社會生活的觀點和看法，從而為公民參與社會生活奠定基礎。而表達自由的充分行使，則有利民主的政治空氣的形成。民主有三項基本原則:一是多數決策的原則;二是正當程序原則;三是保護少數原則。這三項原則充分實現的前提在于參與民主決策的公民在了解所決策的事項的基礎上能夠自由地發表自己的意見。人類從專制社會到民主社會的發展，是以思想啟蒙為先導的，而思想啟蒙則必然以表達自由的充分行使為前提。在民主時代，公民首先以表達自由為武器對政治權力的合法性進行“拷問”，其次對政治決策參與、評論，最后對政治運行和結果進行評價和監督。

3．控權。權力天然具有擴張性，權力的擴張必然會對公民的權利帶來侵害，因此對權力進行必要的控制與監督是依法治國的基本要義。權力的控制與監督主要有兩種思路，即以權力制約權力和以權利約束權力，其中，以權利約束權力更體現了憲政國家主權在民的權力本質。公民權利對國家權力的控制是通過一系列民主程序來進行的，特別是通過選舉、罷免、復決等程序來實現。公民對國家權力的直接監督往往通過批評、建議、申訴、檢舉和控告等方式進行。但以權利約束權力必須要以表達自由為前提，公民只有把對國家權力的制約性意見以一定的現實方式表現出來，權力的制約機制才能有效地啟動。因此，沒有表達自由，以權利約束權力必將成為一紙空文。而沒有權利約束與監督的法治必將流于形式。

4．自治。社會自治權是公民在將必要的權力交給國家后，由自己保留行使的權利，其性質是一種權利而非權力。根據社會契約論原理，公民在把一部分權利讓渡給國家和政府的同時，必然保持一部分權利在自己心智的范圍內自由的行使，這部分權利便是自治權。自治權首先表現為個人生活事務的自治，然后表現為一定范圍內公共事務的自治，這種自治便是社會自治。社會自治是個人自治的聯合，是個人自治的必然延伸。在社會自治的共同體內，“僅就與其他共同體中成員無關而與本共同體所有成員相關的公共事務全體成員享有決定權”［6］，只有充分保障表達自由權，不同個體的意志才能得到充分的表達和有效的整合，從而為理性的決策奠定基礎。

(二)表達自由的價值形態

1．公民思想自由的外化。思想自由是17、18世紀資產階級啟蒙思想家在反對封建專制的革命中提出的人權口號。思想是而且應當是自由的。思想自由是天賦的不可剝奪的人權之一。思想是行為的先導，人的外在自由是以內在自由為前提的，而作為內在自由的思想自由首先現實地表現于外的便是表現自由。孟子曰:“心之官則思。”思維是人腦的機能，是人區別于動物的基本特征。只有通過表達自由的作用，思想自由的存在價值才能現實地外在化。人活著如果連思想的權利都沒有的話，人便失去起碼的做人的資格和尊嚴。所以說，思想自由是人生存和發展的基本條件。不僅如此，在社會政治生活領域，作為思想主體的人對于外界輸入的各種信息必然產生不同維度甚至是截然對立的思想，各種思想自由通過“百花齊放”的表現出來，通過“百家爭鳴”學術機制，才能使各種不同的思想在民主的氛圍中求得認同和消解，從而使真理的聲音極力彰顯，近而防止社會因思想混亂而失序。從這個意義上說，表達自由能緩釋社會的不穩定因素，是社會穩定的“安全閥”。

2．公民知情權的延伸。知情權是公民獲取、知悉國家和社會公共生活有關信息的自由和權利。通常情況下，需要公開特定情報和信息是與公民權利的行使有著直接或間接的利害關系的。公民在知悉相關情報或信息以后會根據一定的價值觀和自己的利益需要對之作出相應的價值評判。在內心形成的價值認同，必然要求形成于外的價值評價，這就離不開表達這一中介渠道。知情權、表達自由權和行動權是在邏輯上前后順次相連的權利，知情權和表達自由相比具有邏輯上和時間上的先在性，而知情權又必然要求表現為表達自由權，才能獲得現實的價值和意義。在社會政治生活中，公民只有了解社會事務和公共管理的真實情況，才有可能實際行使有關的權利，在國家政治生活領域更是如此。

3．公民監督權的表現。憲政的根本要義在于限制公權保障私權。沒有社會監督的公共權力，其行使極易脫離權力運行的軌道而蛻變成一匹脫韁的野馬，不可避免地會對公民私權進行無情踐踏。孟德斯鳩指出，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗”［5］。以權利約束權力已成為法治國家權力監督的一條基本規律。在和諧社會的構建中，表達自由的確立是社會監督機制的前提和基礎。表達自由猶如社會的“搜索引擎”，能自發、及時地搜索和發現公共權力運行中的各種不和諧的現象，及時發現社會公共權力運行中出現的腐敗病毒。我國憲法第41條規定的公民享有的批評、建議、申訴、控告和檢舉的權利，為我國公民監督權的行使確立了憲法依據。但無論是批評、建議，還是申訴、控告和檢舉都離不開表達的中介作用，沒有表達自由權的享有，憲法賦予公民的監督權將無從談起。

三、表達自由的法律保護

(一)完善以憲法為核心的立法保護

憲法作為國家的根本大法是公民權利的保障書，應明文規定公民的表達自由權，以基本權利的方式肯定表達自由權。憲法作為國家根本大法，將表達自由權規定為公民的基本權利，就賦予了它最高的法律意義，各具體部門法對它的規定和保護便有了最高的法律依據。憲法中應在“公民的基本權利和義務”章專條對表達自由加以規定，可采取一般與特殊相結合的方式加以規定，即一般意義上的表達自由與政治生活的表達自由相結合加以規定，可把現行憲法中與表達自由相關的規定合并在一條中集中分款的方式加以規定。由于表達自由在人權體系中的基礎地位，表達自由在明確入憲時顯然也應規定在“公民的基本權利和義務”章的平等權之后的顯著位置，以彰顯表達自由在憲政中的崇高的法律地位。

不僅如此，還應加強部門法對表達自由的配套保護。可采取專門法與其他部門法想結合的思路。通過制定《中華人民共和國表達自由法》和完善相關部門法的途徑來構建表達自由的保護體系。多層次、全方位法律保護體系的構建，相信能在立法上對表達自由進行有效的保護。

(二)強化表達自由的程序保障

在現代民主國家，程序公正被視為“自由的基石”，程序公正的實現程度往往被看做人權實現的基本標志。在國家的政治和法律生活中，追求實體公正當然是人們孜孜以求的目標。就目前人類的智慧和經驗來說，追求絕對的實體公正還是一個無法完全實現的夢想時，追求程序公正是最大程度實現實體公正的最佳選擇。因此，在某種意義上，程序公正是實體公正之母。同時，由于我國是一個具有濃厚的專制主義傳統的國家，“家長制”、“一言堂”等壓制民主的作風和習氣仍然大量存在，這種作風的存在往往容不得不同的聲音，因此，為表達自由的實現設置必要的科學的民主的正當程序就顯得猶為必要。正當程序的分化作用使得不同表達主體的不同聲音在既定的法律程序內得到充分表達。在正當程序中，“當事者有權利進行意見的討論、辯駁和說服，并且是直接參與、充分表達、平等對話，達到集思廣益促進理性選擇的效果”［6］。

為實現表達自由的程序保障，首先，必須確立民主在表達自由中的地位。應通過立法的手段確立一系列的民主制度，形成一種民主的氛圍。其次，應確立分化在表達自由中的作用。分化“是指一定的結構或者功能在演進過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程”［7］。表達自由是弱者向處于強勢地位的主體主張的一種權利。社會政治生活中如果被一個聲音覆蓋，社會其他主體的聲音便會被掩蓋得悄無聲息，因此，社會政治生活中必須分化為不同的表達角色，并保證代表不同利益和意志的主體自由表達、暢所欲言的權利，廣泛賦予不同表達主體像人大代表發言免責權一樣的在法律規定的范圍內的表達免責權。再次，要形成表達內容的公開制度。在國家和社會公共生活中，除涉及國家或公共機密外，對于一次具有較大分歧的表達過程和表達內容應在更大范圍內公開。最后，應形成表達的制衡機制。即使在民主的表達制度中，居于管理和領導地位者的聲音強勢地位是不言而喻的，而處于被管理者地位的聲音必然處于相對的弱勢。在這種情形下極易出現領導者“強奸”民意的后果，群眾的表達的民主意見往往在“集中”時并不被重視。在一般意義上，應遵循民意按照“少數服從多數的”原則作出決策。但為了防止群眾的盲目性和存在明顯的短視或急功近利的情形下，在重大事項上管理層應和被管理層協商在權威中立的機構主持下進行聽政，這樣才有可能作出相對理性公正的裁斷，防止處于支配地位的強勢者忽視處于弱勢地位的群眾的表達自由權而形成專斷。

(三)正確界定政府限制與表達自由權行使的的界限

在現代憲政運動，政府是公民利益的“守護神”，政府應以公民的人權保障為價值取向，其中當然包括對表達自由的保護。但現實中，由于政府價值取向除人權價值外，還有秩序、效益等價值追求，因此，二者的沖突有時在所難免。一方面，公民廣泛充分的表達自由權的行使可能會給社會管理和社會秩序造成一定的威脅;另一方面，政府對表達自由的干預又有可能對公民的表達自由權乃至民主程序造成一定的傷害或破壞。如何在二者之間尋求平衡點成為憲政運動中一個非常重要的課題。由于表達自由是公民最為基礎的權利之一，是民主的政治空氣和政治氛圍形成的基本條件，是民主社會形成的基石，因此，即使對表達自由的限制應當極為審慎，并且必須把政府對表達自由進行限制的范圍和條件進行在相關法律中明確規定，以便公民的表達自由權的行使有來自政府的威脅和擠壓時能獲得法律的有效救濟。那么，政府在何種情形下可以對公民的表達自由進行限制呢?筆者以為，由于公民的活動領域可以分為公域和私域，在奉行私域自治的今天，政府對于私人生活中的表達自由權不應該進行干預。而即使是公域活動中也應最大限度對公民的表達自由予以容忍。筆者認為，政府在對表達自由進行限制時，應考慮三個基本原則。其一是成本——收益原則。當某種表達自由權的行使對社會可能造成危害呈隱性時，即危害的發生并非即刻和明顯的情況，政府在決定對某種表達自由進行限制的之前必須對表達的內容對社會所造成的外在成本與外在收益進行權衡，只有當成本顯然大于收益時，政府對表達自由的限制才是合法的和正當的。否則，即使政府認為表達自由可能會給政府管理帶來不便也應該予以容允。其二是明顯——即刻原則。當某種表達自由權的行使對社會的不利影響呈現顯性時，即社會秩序的破壞有著現實的、即刻的危險之虞時，政府可以對該種表達自由進行限制。正如布蘭代斯大法官在懷特尼訴加利福尼亞案(1927年)中指出的那樣，“只有在緊急情況下，壓制才是正確的”。其三是對話原則。這是對以上兩原則進行認定的評價性原則。某種表達自由的行使是否會對社會形成隱性的抑或顯性的、現實的抑或將來的危害，并不能由政府單方面加以認定。而形成政府和社會公眾必要的對話機制，根據憲法和法律的規定以及法理和倫理加以認定，必要時進行由中立機構組織的聽證不失為一種較理想的選擇。

(四)維護公民的結社自由，強化表達自由的組織保障

托克結社自由是指人們為了某種共同目的組成一定的社會組織的自由。結社的結果是組成一定的社團，而結社最終是為了維護某種利益。在現代社會，結社權不僅是民主政治的體現，更是民主政治的保障。托克維爾說，“結社權是基本人權，破壞結社權就會損害社會本身;結社自由是反對專制政治的重要保障;結社可能會帶來暫時的政治不穩定，但從長遠看有利于社會穩定”［8］。

在公民表達自由的行使中，單個公民的聲音畢竟是有限的，一定范圍的群體通過結社權組織起來，才能在公共生活中發出自己有力的聲音。結社自由對于社會弱勢群體意義猶為重大。在社會政治生活中，弱勢群體往往由于其經濟和社會地位的弱勢，在國家政治生活或其他公共生活中的聲音常常極為微弱，弱勢群體只有行使結社權組織起來，才能在國家政治生活和公共生活的利益博奕中發出較為有利的聲音，以使自己的利益訴求不至于被強勢群體的聲音所淹沒。不僅如此，由于我國是人民當家作主的國家，國家的一切權力屬于人民，人民自己組織起來在公共生活中進行協商也是人民當家作主的應有之義。結社自由作為公民的一種基本人權自由，確立了個人自主行動的空間，拒斥公權力和私權力的不當干涉。國家應積極培育公民不同層次層面的結社組織。

國家對結社自由的保護主要具有兩方面義務。一方面是消極的義務，即政府對于人們的結社活動有寬容的義務，政府應承認人們的自主活動的能力，對人們通過組織化的方式安排自己的生活予以認可。另一方面是積極義務，國家應通過一系列制度安排來保障結社自由，規范社團活動。這主要包括:首先，制定法律維護公民的結社自由。應盡快出臺《中華人民共和國結社自由法》對結社自由加強憲法保護和專門法保護的雙重保護;其次，政府應開放公共空間給社團和其他非政府組織一個政治表達與政治參與的渠道;再次，政府制定一定的財政和稅收政策，支持非營利組織的發展。政府對公民結社組織的保護和培育，對于減輕社會敵對、矛盾情緒，增加社會的和諧團結乃至于加速中國的民主化進程都將具有不可估量的價值。

(五)落實憲法訴訟制度，保障表達自由

所謂憲法訴訟，就是為維護憲法的尊嚴而進行的訴訟。在英美法系，憲法基本權利從來就有直接效力。在二戰以后，大陸法系國家確立了憲法具有直接的司法效力的體制。在我國，由于在理論上憲法效力間接性理論占主導地位，以至在司法實踐中憲法長期被排除在司法領域之外。實際上，憲法作為國家的根本大法，公民權利的保障書，不僅應具有最高的法律地位，而且也應具有最高的法律效力。從一般意義上講，憲法所保障的基本權利都應有相應的部門法予以具體保障。但一個法治不夠完善的國家，憲法賦予公民的基本權利難以全部在部門法中一一對應。憲法的原則規定不僅為司法機關具體適用法律、保障公民權利提供了基本依據，而且可以彌補普通法律的缺漏，避免出現法律保護的真空。憲法訴訟的依據是憲法，其落腳點和歸宿仍然是憲法，它是一個國家最高級別和最后的訴訟安排，是國家權力制衡的結果。憲法訴訟是公民基本權利的最終性的救濟途徑。表達自由作為一種基本的憲法權利，在沒有相應的部門法予以保護的情況下，通過憲法訴訟對其進行保護當是最佳選擇。否則，“無救濟則無權利”，缺乏必要的保護途徑，作為公民基本權利的表達自由只能是水中之月、鏡中之花。表達自由的憲法訴訟的受案范圍不僅是國家的法律法規等抽象性法律文件對表達自由的限制，也包括國家機關和公共組織對表達自由的侵害，還包括掌握公共權力的人員對公民表達自由的侵犯的案件。在傳統西方憲法理論中，憲法訴訟僅適用于公法領域，即限于對國家機關，特別是立法機關的立法行為和行政機關的行政行為對公民權利的侵害行為，在民事領域則并不適用。但隨著社會經濟的發展和社會結構的變遷，介于國家和個人的諸如工商法人組織、學校、社會團體等大量出現，這些擁有“優勢地位”的組織以及掌握著“優勢權力”的個人，可能對處于“弱勢地位”個人的表達自由造成侵凌，壓制正常意見和觀點的表達。因此，對表達自由的憲法訴訟保護，不僅應適用于公法領域，而且也應適用于私法領域，只有這樣，作為基本權利的公民表達自由權才能得到全面有效的保護。

［1］甄樹青．論表達自由［M］．北京:社會科學文獻出版社，2000:15．

［2］許崇德．中華法學大詞典 (憲法學卷)［M］．北京:中國檢察出版社，1995:52．

［3］范進學．權利政治論［M］．濟南:山東人民出版社，2003:263．

［4］［法］孟德斯鳩．論法的精神(下冊)［M］．張雁深，譯．北京:商務印書館，1963:587．

［5］［法］羅伯斯比爾．革命法制與審判［M］．趙涵輿，譯．北京:商務印書館，1985:51．

［6］莫紀宏．社會自治與現代憲政［G］//張慶福．憲政論叢(第1卷)．北京:法律出版社，1998:418．

［7］季衛東．法治秩序的建構［M］．北京:中國政法大學出版社，1999:16．

［8］［法］托克維爾．論美國的民主(上卷)［M］．董果良，譯．北京:商務印書館，1991:216－217．

Legal Value and Legal Protection for Freedom of Expression

DING De-chang，ZHOU Jian-guo

The freedom to express is basic human right which is endowed by constitution，whose extension is morn wide than freedom of speech．Not only expresses the freedom is the freedom of thought external，citizen right to know extending，moreover also is the citizen supervisory authority performance．The form of value of expresses freely mainly is to the freedom，the democracy，controlling the power and autonomous and so on．To protect free expression，we mainly should perfect legislation protection with the constitution as the core，strengthened procedure safeguard，limit correctly boundary of the right of free expression by government，maintains citizen’s freedom of association and realization constitution lawsuit system，and so on．

The freedom to express;Value;Protect

DF0

A

1008－7966(2012)01－0001－04

2011－11－15

湖南省社科基金項目《村民自治與農村公民社會的生長》階段成果之一;湖南文理學院博士科研啟動項目成果(11YBA237)

丁德昌(1971－)，男，湖南常德人，副教授，法學博士，從事法理學、法律史研究;周建國(1969－)，男，湖南常德人，講師，法學碩士，從事憲政與人權研究。

［責任編輯:杜 娟］