我國遭遇知識產權貿易壁壘的問題與對策※

徐元

（東北財經大學，遼寧 大連 116023）

我國遭遇知識產權貿易壁壘的問題與對策※

徐元

（東北財經大學，遼寧 大連 116023）

隨著我國資本和技術要素積累的增加，我國出口正遭遇越來越多的知識產權貿易壁壘。我們應當制定和實施“創新強貿”戰略、加強知識產權文化建設、鼓勵企業制定和實施知識產權戰略、建立和完善知識產權公共服務機制、完善規制知識產權濫用的法律制度、加強對知識產權貿易壁壘等的研究。

知識產權貿易壁壘；法律制度；公共服務

隨著知識經濟和經濟全球化的深入發展，知識產權正在成為國際經濟競爭的焦點，知識產權壁壘正在成為一項新興而重要的國際貿易壁壘。在國際市場上，我國產品正在由粗放式的價格競爭轉向高附加值的品牌和技術競爭，發達國家的跨國公司開始越來越多地利用自身的知識產權優勢，設置各種各樣的知識產權壁壘，遏制我國產品出口和轉型升級。據統計，2002年以來，我國已連續10年成為美國“337調查”的最大受害國，涉案金額達數百億美元，涉及下游企業多達上萬家，給相關產業造成了嚴重的損失。本文試圖在對我國面臨知識產權貿易壁壘存在的主要問題進行分析的基礎上，找出我國應對知識產權貿易壁壘的措施。

一、我國面臨知識產權貿易壁壘的主要問題

我國出口企業頻繁遭遇來自發達國家的知識產權貿易壁壘，有外在原因，也有自身原因。從自身來看，我國在面臨知識產權貿易壁壘時存在的主要問題表現在如下幾個方面：

（一）自主創新能力不強

我國企業頻繁遭遇來自國外的知識產權貿易壁壘，原因很多，但根本原因是我國外貿企業的自主創新能力不強，自主知識產權匱乏。2009年2月，由華盛頓無黨派智庫信息技術和創新經濟（ITIF）會公布的調查結果顯示，中國的自主創新與國際競爭力雖然是進步最大的國家，但是，仍然僅列第33位。根據ITIF的統計，40個國家和地區的平均分為36.4，新加坡的總得分為73.4，中國的得分為36，中國的創新與國際競爭力剛好處于40個國家和地區的平均水平，這與我國出口第一大國和經濟總量第二大國的地位是不相稱的。在世界品牌實驗室揭曉的2009年度《世界品牌500強》排行榜中，入選美國品牌為241個，法國為46個，日本為40個，而我國的入選品牌僅為18個。［1］由于自主創新能力不強，自主知識產權匱乏，據海關統計顯示，2010年前3季度，我國貿易順差為 1206億美元，而一般貿易項下出現逆差364.1億美元，加工貿易項下貿易順差2256.6億美元。在金融危機背景下我國加工貿易仍然巨額順差，一般貿易項下卻出現大幅度逆差，表明我國對外貿易企業的自主創新能力依然薄弱。

（二）知識產權意識淡薄

由于知識產權制度在我國建立時間比較短，并且基本上是從國外移植來的，在我國的傳統文化中缺乏知識產權制度的基因。因此，與我國對外貿易發展和對知識產權保護的需求相比，我國企業和社會公眾的知識產權意識還顯得比較薄弱。主要表現在兩個方面：一是不尊重別人的知識產權，侵權現象比較嚴重。如前所述，我國的產品在美國、日本和歐盟海關因侵權而被扣貨的比重都居于首位，甚至達到80%以上。從國內訴訟來看，2008年浙江審結的215件涉外知識產權糾紛案中，境外權利人作為維權原告的勝訴率竟然高達99.07%，而與此相對應的，國內企業作為原告的勝訴率僅為12%；另一方面，對自己的發明創造不知道用知識產權來保護，知識產權流失現象嚴重。由于知識產權觀念淡漠，很多企業和研究院所沒在研發項目立項前進行專利狀況分析，投入大量資金開發的研究成果要么早已屬于別人的專利保護范圍，要么被他人搶先申請了專利，一旦商業化必將遭遇專利壁壘。從某種程度上來講，成果失去了商業化意義，變成了“無效研發”。以中成藥市場為例，國際市場上中藥銷售額每年約有160億美元，其中日本的“洋中藥”所占份額達80%，韓國的占10%，中國在國際市場中的份額只有5%左右。我國中藥專利在國外申請只有近千項，而外國在我國申請高達1萬多項，且這些專利占我國醫藥領域高新技術的80%以上。國家工商行政管理總局商標局發布的數據顯示，2008年，外國企業通過《馬德里協定》到我國申請注冊的就有1.7萬件，連續4年居世界第一，總量已經達到了13萬件，而我國的企業通過《馬德里協定》在外國申請注冊的商標的數量，2008年是2059件，總數才8600件。這說明與跨國企業相比，我國企業還缺乏商標海外注冊的意識，沒有認識到商標先行對于企業開拓海外市場的重大意義。

2009年，受國家知識產權局委托，由知識產權新聞宣傳中心與清華大學媒介調查實驗室共同完成的首次“中國公眾知識產權文化素養”調查結果顯示，中國公眾的總體知識產權文化素養指數為42.1，屬于中等偏低水平。調查顯示，中國公眾對知識產權涵蓋的內容普遍缺乏了解，公眾對知識產權包括專利權、著作權、商標權、商業秘密、植物新品種權、集成電路布圖設計權、地理標志、反不正當競爭、科學發現權與外觀設計權等內容的認知，全部回答正確的比例僅為0.8%。

（三）企業知識產權戰略缺失

企業知識產權戰略是指企業結合自身科技、經濟發展的實際情況，通過對知識產權信息及其有關信息的搜集和研究，獲取有關技術發展信息、市場競爭信息、法律信息等，預測相關的技術、經濟發展趨勢與方向，爭取贏得知識產權競爭乃至整個市場競爭的主動權，而在知識產權方面采取的相應對策的總和。知識產權戰略是企業研究和實施經營戰略的重要內容。目前，在國家層面我國已經制定了國家知識產權戰略，而在企業層面，國內除了像海爾、北大方正、華為等極少數企業制定了完善的知識產權管理戰略，能夠對企業知識產權進行比較系統的管理外，我國絕對多數企業并沒有認識到知識產權戰略的重要性，知識產權戰略缺失。北京大學劉劍文博士組織的調查表明，北京市僅有21.6%的高新技術企業“已制定”或“正在考慮制定”本企業的知識產權戰略，大部分企業都處于未制定狀態。［2］

（四）對外國法律和國際規則不熟悉

對外國知識產權法律和國際知識產權規則不熟悉也常常使我國的企業遭受不應有的損失。比如，德國《知識產權法》的執法程序為被侵權企業提供了兩種可供選擇的救濟方式，其中的一種就是可不經法院和海關，由其律師出面向侵權企業送達警告信，該警告信內容包括對具體侵權行為的描述，要求對方限期停止侵權行為的聲明，懲罰條款等。同時，隨附律師費用賬單。如果侵權企業認同自身的侵權行為，愿意主動撤下涉嫌侵權的展品，此時常常只需交納律師費用，律師費用常常按照侵權產品標的值計算，比如，標的值是10萬歐元，按照德國《律師收費法》的規定，律師費用為2031－2437.20歐元之間，具體數額要視律師工作量而定。這對真正實施侵權行為的企業來說是一個成本較低的解決方案，避免了進入訴訟程序帶來的時間和金錢上的成本，但是，由于我國企業對這些法律程序不熟悉，我國參展商被廣泛告知不要在任何文件上簽字，參展企業在收到此類警告信后往往不做任何理會，所以，目前德國企業已經基本放棄此種方式，而選擇直接向海關和法院提出執行″臨時禁令″的請求。［3］在德國漢諾威舉行的CeBIT2007展會期間，包括華旗在內的多家中國內地和臺灣地區廠商的數碼產品因涉嫌侵權被查抄。但事實是華旗一直通過代工廠支付專利費用，只是沒有把專利費支付給專利商。在此次查抄事件發生后不久，信息產業部副部長婁勤儉指出我國一些企業對國際規則不了解，導致國外企業老來抓“小辮子”。他為此呼吁，國內企業要多加強對國際游戲規則的研究，并指出“中國企業要學會利用好國際規則；談WTO的義務，我們說得很多，但好處我們的企業研究得不透”。在DVD專利使用費糾紛這個被當做知識產權濫用典型案例中，我國企業因不熟悉知識產權法律而稀里糊涂的繳納了專利使用費，給整個行業造成毀滅性打擊。而我國臺灣地區的國碩公司與深圳的比亞迪、朗科等公司都憑借知識產權法律武器取得了訴訟的勝利，維護了自己的權利。

（五）規制知識產權濫用的法律制度不完善

1.防止知識產權濫用的法律規定比較分散，沒有一部專門的規制知識產權濫用的法律規范。我國知識產權濫用的法律規定散見于相關的法律、行政法規之中，不是專門從規制知識產權濫用的角度對此作出規范，這樣在進行知識產權訴訟時適用法律就會存在困難。

2.規制知識產權濫用的法律大多原則性強、操作性差。作為發展中國家，知識產權法律制度在我們國家僅有30年左右的歷史，在建立知識產權制度的過程中，在外界壓力的干擾下，我國知識產權立法側重于對知識產權的保護，而對知識產權濫用的法律規定相對薄弱，僅有的一些規定也大多是粗線條的原則性規定，缺乏可操作性。例如，我國頒布了《反壟斷法》，并且在《反壟斷法》中對知識產權濫用行為進行了規定，但是，不可能指望僅用《反壟斷法》這一原則性規定來對知識產權濫用行為進行指控，這一規定頂多起到一定的震懾作用。

3.相關法律制度的缺失。我國規制知識產權濫用的法律規范不但存在操作性差的問題，有的在發達國家被認為行之有效的制度在我國的法律制度中卻沒有規定。比如，由于知識產權的特點，如果當事人濫發警告函或濫用訴訟權利，在經濟上都可能給競爭對手造成極大損失，對正常的市場競爭造成扭曲和妨礙，在很多國家的知識產權訴訟中都有針對濫用訴訟權利的限制和懲罰制度，而在我國法律體系中由于相關條文缺失，造成一些西方發達國家動輒以保護知識產權的名義，通過濫訴、濫告來打壓競爭對手，高強度擠壓我國企業的合理發展空間。

（六）對知識產權貿易壁壘研究不夠深入

目前，知識產權貿易壁壘已經成為我國企業和產品走向國際市場的一個重要障礙。與我國企業和產品頻遭知識產權貿易壁壘的阻擊形成鮮明對比的是，無論是政府機關還是專家學者，對知識產權貿易壁壘顯然沒有足夠的重視。一方面，對知識產權貿易壁壘的研究不夠深入。從筆者所掌握的文獻資料來看，我國學者明確提出知識產權貿易壁壘并對之進行研究，大致是從本世紀初左右開始，相繼有20篇左右的直接相關的論文發表，但是，與我國外貿企業面臨的愈來愈多的知識產權貿易壁壘的這一現實相比，目前的研究還缺乏深度和廣度，缺乏有創建性的理論成果。從政府角度來看，對知識產權貿易壁壘也重視不夠，缺乏對知識產權貿易壁壘的統計分析。在商務部網站上，雖然有知識產權案件的專欄，但主要是針對“337調查”的，而對于我國企業與外國企業的知識產權訴訟、知識產權的海關保護、展會中的知識產權問題以及知識產權與技術標準相結合都缺乏相應的信息。雖然從其他政府部門的網站上也許可以查到相關的信息，但都是殘缺不全的，并且增加了信息搜索的成本和難度，不利于對知識產權貿易壁壘從總體上進行分析和把握。

二、我國應對知識產權貿易壁壘的策略

（一）提高對知識產權貿易壁壘的認識

隨著經濟全球化和知識經濟的深入發展，國際貿易出現了知識化的發展趨勢，國際貿易的知識化發展導致貿易壁壘的知識產權化，知識產權壁壘已經成為一種新興而重要的國際貿易壁壘。知識產權壁壘表面上是知識產權保護問題，實質上是市場競爭與市場份額問題，是發達國家跨國公司針對發展中國家企業日益增強的競爭力和擴大的市場份額采取的貿易保護措施。中國是一個發展中大國。一方面，由于對外貿易快速發展，另一方面，由于企業自主創新能力不強、知識產權運用能力較差，知識產權貿易壁壘已經成為阻礙我國出口的一種重要的貿易壁壘形式，每年都給我國造成大量的貿易利益的損失，并且知識產權貿易壁壘主要發生在技術含量較高的機電產品和高新技術產品上，對我國產業升級和貿易結構的改善都極為不利，對我國的經濟安全造成威脅。隨著我國出口結構的改善，我國會遭受更多的知識產權貿易壁壘，因此，必須引起我國政府、企業以及研究部門的高度重視。

（二）制定和實施企業知識產權戰略

企業知識產權戰略在國家知識產權戰略體系中處于基礎性地位。為了提高我國企業在知識經濟時代的核心競爭力，克服發達國家的知識產權貿易壁壘，必須制定和實施企業知識產權戰略。即加強企業自主創新、加強企業知識產權成果運用、加強企業知識產權管理與保護和加快知識產權人才培養。為此，企業知識產權成果必須立足于以商品化、產業化為核心的有效運用。一是要努力提高核心技術領域的專利實施率，通過知識產權的實施，加快提升企業的市場競爭能力和整體素質；二是要加強企業之間的合作與聯合，通過組建技術聯盟和知識產權聯盟，共同實施知識產權成果；三是要重視產學研的結合，實現企業、高等院校和科研機構三方人力、物力、財力的最佳組合和技術資源的優化配置；四是我國企業應積極參與技術法規、標準和合格評定程序的制定或變更，必須爭取在有關國際技術標準的制定中發出自己的聲音，通過行業協會積極與國外標準組織進行聯系與交流，如與美國消費品安全委員會（CSPC）、歐盟標準化委員會（CEN）、歐洲標準化消費者之聲（AN EC）等聯系。同時，積極參與這些組織的活動，在標準的制定、通過、實施、修訂等過程中施加自己的影響。

（三）建立與完善知識產權公共服務機制

知識產權公共服務是指政府部門或公共服務組織，依托知識產權公共資源為公民和法人提供的與知識產權有關的各項服務。針對跨國公司的知識產權貿易壁壘，由于對方往往是實力雄厚、控制技術標準的世界商業巨頭，甚至是商業巨頭組成的強強聯盟，我國企業在應對其專利許可、標準談判、知識產權訴訟時往往因為雙方實力過于懸殊而顯得力不從心。因此，有必要從“單打獨斗”走向“眾志成城”，依靠行業組織來尋求集體應對。相對于政府部門來說，行業組織對于行業的狀況更熟悉，可以更好地組織企業進行應對。行業組織可以作為企業群代言人，直接與國外的行業組織或國外政府進行交涉，可以更為直接地表達企業群體的意見；相對于單個企業來說，行業組織在國內的活動也有很多的優勢，比如組織科研部門進行協作，組織專家及相關部門共同應對等。

建立和完善知識產權公共服務機制，應當加強對知識產權貿易壁壘的統計分析，建立知識產權貿易壁壘的公共信息平臺。目前，雖然有些部門對知識產權貿易壁壘進行了統計，但這種統計是零散的、缺乏系統性，不利于形成對知識產權貿易壁壘的整體性認識。如我國企業受知識產權貿易壁壘的影響程度到底有多大？給我國貿易出口到底造成多大損失？這些都沒有一個確切的統計數據，這不僅不利于我國政府部門制定相關的應對知識產權貿易壁壘的政策，也不利于學術界對知識產權貿易壁壘進行深入的研究。筆者建議國家有關部門建立知識產權貿易壁壘的專門網站，在這一網站上不僅可以發布知識產權貿易壁壘預警信息，而且可以綜合提供美國″337調查″、知識產權海關保護、知識產權與技術標準相結合、知識產權許可、展會中的知識產權保護等方面的信息，還可以進行典型的案例分析和理論探討，提供我國企業所遭遇的知識產權貿易壁壘的數據和相關信息，并且可以為企業提供知識產權貿易壁壘的應對指導，為學術界研究知識產權貿易壁壘提供一個比較全面系統的信息平臺。

（四）完善規制知識產權濫用的法律制度

知識產權濫用既是知識產權貿易壁壘的重要表現，也是知識產權貿易壁壘產生的一個重要原因。我國目前的有關知識產權立法對知識產權保護有余，而對知識產權濫用等知識產權不正當行使行為規制不足，有關知識產權立法存在一定的缺陷，造成有的企業在我國濫用知識產權而得不到有效的規制。因此，在加強知識產權保護的同時，遏制知識產權濫用行為，是我國知識產權相關立法一項重要任務。

1.在反壟斷實踐的基礎上制定反壟斷審查的指南或規章。如前所述，雖然我國已經頒布了《反壟斷法》，并且在反壟斷法中對知識產權濫用行為做了原則性規定，但是反壟斷法的原則性規定，尚不足以完成反壟斷執法的制度構建。按照我國的慣例，一部法律的實施一般都需要國務院頒布實施條例，并由相關部門出臺部門規章予以進一步細化。因此，我國應當參照美國、歐盟、日本等國的做法，由國務院設立的反壟斷委員會就知識產權領域的反壟斷規制問題，制定專門的指南或規章，對反壟斷審查的對象、方法、程序等具體規則作出詳細規定，以便于執法機關在工作中適用，為市場主體約束、規范自身行為提供法律指引。［4］

2.修改現行知識產權法律，增設規制濫用知識產權行為的專門制度。這既可使其作為知識產權行使的“禁用條款”，為權利人正確利用和支配知識財產提供法律準則，同時也可作為侵權訴訟中被控侵權人的抗辯事由，使其能夠對抗知識產權濫用的惡意訴訟。在《專利法》中明確規定“專利權濫用抗辯原則”，將專利權濫用作為侵權和違約的抗辯理由，即在專利侵權和合同訴訟中，專利權人如果構成專利權濫用，就不得強制執行其專利權，即無法獲得權利使用費和損害賠償。應當進一步完善我國的知識產權訴訟的相關程序法律制度，明確規定濫訴反賠；在知識產權案件中采取訴前臨時措施時應嚴格審查、慎重決定；完善提起確認不侵權訴訟的規定等；在《反不正當競爭法》當中針對濫發警告函行為作出明確規定。

3.完善標準化立法相關規定。參考國際經驗，在我國標準化法中處理標準與知識產權的關系，主要應當建立標準制定過程中的知識產權披露制度，以及對含有知識產權的技術納入標準做出知識產權使用安排的機制。

（五）加強對知識產權貿易壁壘問題的研究

目前，我國對知識產權貿易壁壘的研究比較薄弱，難以適應我國對外貿易長遠發展和應對知識產權貿易壁壘的現實需要，學術界應當加強對知識產權貿易壁壘的研究。國家有關部門也應當對知識產權貿易壁壘進行科研立項，鼓勵學者對知識產權貿易壁壘開展跨學科研究，從哲學、經濟學、政治學、法學等角度對知識產權貿易壁壘進行全方位的分析和解讀，只有這樣，才能逐漸接近對知識產權貿易壁壘的科學認識，從而為應對知識產權貿易壁壘提供合理的對策建議。例如，針對不同原因形成的知識產權貿易壁壘，我們應當采取不同的對策。知識產權貿易壁壘大體可以分為這樣幾種類型：一類是外國企業正當行使知識產權，我國企業由于某種原因而構成了侵權。對于這種知識產權貿易壁壘，我們應當達成和解，向對方支付合理的使用費用，或者進行繞道設計等規避措施；第二類是外國企業知識產權的濫用，對于這種知識產權貿易壁壘，我們應當積極應訴，據理力爭，維護自身的合法權益；第三類知識產權貿易壁壘并非由于外國企業濫用知識產權而造成，而是由于該國的某項制度本身存在問題，構成制度壁壘，如美國的“337條款”，在這種情況下，企業就應當積極尋求政府有關部門的幫助，由政府部門通過談判或者多邊貿易體制的爭端解決機制要求有關國家修改或廢除不合理的法律制度，從而創造公平的競爭環境。如果不對知識產權貿易壁壘進行深入的研究，澄清類似問題的認識，我們就很難找到科學合理的應對辦法。

［1］中國企業評價協會.中國企業自主創新評價報告2009［R］.北京：中國經濟出版社，2009.

［2］王正志.中國知識產權指數報告［R］.北京：知識產權出版社，2009：129.

［3］田力普.中國企業海外知識產權糾紛典型案例啟示錄［M］.知識產權出版社，2010：30.

［4］吳漢東.知識產權基本問題研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2009：184.

責任編輯 宮秀芬

F742

A

1672－2426（2012）05－0060－04

徐元（1972－），男，河南封丘人，東北財經大學副教授、經濟學博士，主要從事技術貿易與知識產權研究。

※本文系教育部人文社會科學研究一般項目 “國際貿易中的知識產權壁壘及其對我國外貿的影響與對策研究”（項目編號：12YJC790215）和遼寧省社會科學規劃基金項目（項目編號：L11DGJ011）階段性成果。