淺析預期違約的救濟

預期（或先期）違約是指在合同有效成立后至合同約定的履行期限屆至前，一方當事人以言辭或者行為向另一方當事人明確肯定表示其將不按約定履行合同義務；或一方當事人的客觀狀況顯示出其將不能依照約定履行合同義務而另一方又不愿提供必要的履行擔保，即明示預期違約和默示預期違約。這是英美法中獨有的制度。長期以來，在英美法中，以判例的形式和成文法的規定已經形成了一套較為完善的預期違約的法律原則和制度。我國《合同法》也規定了預期違約制度。預期違約制度作為在合同履行屆滿之前，由于一方的狀況和行為可能危害另一方的利益時，法律賦予受害一方當事人的救濟權利。建立預期違約制度，不僅會使合同雙方當事人的權利義務公平化，在一定程度上避免預期違約誘發的違約風險，而且還可以將預期違約可能造成的損失消滅在萌芽狀態或降低到最低限度。同時，還可以防止長期爭訟，特別是對合同履行期較長的合同。正是由于預期違約具有與現實違約不同的性質，使得預期違約成為一種特殊的違約形態，對其從法律的角度所給予的救濟及賦予權利人的權利也表現出其特質。而且由于預期違約存在著引發未來實際違約的客觀危險，對權利人形成威脅，所以，對預期違約的權利人給予救濟也顯得十分必要。

預期違約時債權人的救濟權利

由于預期違約發生在合同有效成立以后，履行期屆至之前，因此，它不是履行期屆至前的實際違約，不是現實的違反義務，而是表現為未來將不履行義務；它侵害的不是現實的債權，而是對方的一種期待權，即使履行期屆至前的履行成為不可期待，這種期待權是對方基于合同產生的。其理論基礎在于，合法的合同自訂立生效后，在履行期到來前是持續存在和有效的，那么當事人在合同的持續存在和有效狀態下對于對方將來履行的期待也是正當的，應當受到法律保護。

英美法的預期違約制度賦予受害人三種救濟方式：（1）將預期違約視為現時的違約，有權提起損害賠償之訴；（2）將預期違約視為現時的違約，有權解除合同并訴請返還已履行交付的全部價值；（3）無視預期違約而坐等履行期到來，繼續履行合同，在對方實際違約時提起違約之訴。

債權人如果接受預期違約，意味著債權人不必再為履行做任何準備，可以解除合同并向對方索賠，使債權人能夠盡快擺脫合同關系的束縛，尋求其他的補救措施以減少各種損失，對債權人利益的保護是十分有利的。當然權利人一旦承認預期違約，并解除合同， 他的選擇便是終局性的，并且不能夠被撤回。即權利人喪失了要求對方實際履行的請求權。在一方當事人預期違約的情況下，債權人也有權拒絕對方的預期違約表示，包括可以用語言或行為、甚至以沉默的方式表明他拒絕承認預期違約，而單方面堅持合同的效力，使合同繼續存在并繼續約束雙方當事人。通過拒絕承認預期違約，一方當事人便保有了強制對方當事人履行合同的權利，并且還保持了不經法律訴訟獲得合同實際履行的可能性。當然，拒絕承認預期違約，債權人就不能在履行期到來之前要求債務人賠償損害，或者解除合同，而必須等到合同履行期待到來之后，請求債務人繼續履行合同或者根據實際違約的損害而要求對方賠償損失。

對于預期違約，我國《合同法》第 94 條規定，如果一方當事人明確表示或者以自己的行為表明，在履行期限屆滿之前，不履行主要債務，另一方當事人“可以”解除合同；第 108 條規定，債權人“可以”在履行期限屆滿之前要求另一方當事人承擔違約責任。債權人“可以”在履行期限屆滿之前要求另一方當事人承擔違約責任，意味著債權人也“可以”拒絕對方預期違約、等待合同履行期的到來，請求債務人繼續履行合同或者根據實際違約損害而要求對方賠償損失。

很顯然，在預期違約情況下，我國合同法賦予受害人的救濟權包括：將違約視為現時的違約，有權提起違約之訴；將違約視為現時的違約，有權解除合同并并要求賠償損失；無視違約而坐等履行期到來，繼續履行合同，在對方不履行合同時進而提起違約之訴。這與普通法傳統的預期違約制度下，賦予債權人是救濟權是相一致的。債權人可以根據情況選擇行使救濟權。法律承認預期違約情況下債權人救濟的選擇權，有利于債權人根據具體情況，靈活地選擇補救方式，體現了保護債權人利益，懲罰預期違約方違約的精神。

預期違約情況下，減損規則在我國的適用問題

在英美法上，一旦違約發生，債權人就有減損義務。但是，就預期違約而言，英美兩國有一種重大的不同是，英國法上預期履行拒絕本身并非違約，只有當債權人終止合同后才構成預期違約。所以，在終止合同之前，債權人沒有減損義務。而在美國法上，預期違約是實際違約的一種，所以不論債權人是否終止合同，都立即發生減損義務。

在我國，關于預期違約構成之后債權人是否有減輕損害的義務，法律沒有明確的規定，對此進行了討論的學者一般認為有此義務。還有學者根據美國的做法認為即便債務人不解除合同，也有義務減輕損害，所以如果堅持履行自己的債務，就此發生的損害不得請求賠償 。也有學者認為原則上不適用減輕損害規則 。

本文認為，預期違約是違約的特殊情形，在預期違約情況下，債權人不論是否終止合同即負有合同法第119條規定的減損義務。因為，減損規則是誠信原則的具體化，在預期違約的情形下，債權人是能以較小成本有效地控制損失擴大的人，若債權人不進行經濟的選擇，致使損害擴大，則違背誠實信用的要求。從英美國家的情況來看，在預期違約情況下，不論是否終止合同，債權人都應減輕損失，是該規則適用的發展方向。

（作者單位：首都高速公路發展集團京開分公司）