淺析建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)的沖突與解決

承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)的沖突

建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)是成立于建設(shè)工程之上的具有優(yōu)先受償效力的權(quán)利。而根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，抵押權(quán)也是一種具有優(yōu)先受償效力的權(quán)利，而且抵押權(quán)主要在不動產(chǎn)上成立。抵押權(quán)和承包人的優(yōu)先受償權(quán)都是以不動產(chǎn)為擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)，因此，兩者就可能會發(fā)生沖突。

實踐中承包人優(yōu)先受償權(quán)和抵押權(quán)發(fā)生沖突主要有以下幾種可能：

（一） 承包人優(yōu)先受償權(quán)與土地使用權(quán)抵押權(quán)的沖突。

根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，土地使用權(quán)可以成為抵押權(quán)的標的。土地使用權(quán)抵押是房地產(chǎn)開發(fā)過程中極為重要的一種融資方式。因此，當(dāng)開發(fā)商將土地使用權(quán)設(shè)定抵押權(quán)給銀行，又與承包人簽訂建設(shè)工程合同時，就可能發(fā)生承包人優(yōu)先受償權(quán)與土地使用權(quán)抵押權(quán)的沖突。

（二） 承包人優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)的沖突。

在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)，連同在建工程的投入財產(chǎn)，以不移轉(zhuǎn)占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行的擔(dān)保。

在建工程抵押權(quán)成立于抵押登記之時，以土地使用權(quán)和在建工程現(xiàn)有投入的財產(chǎn)為抵押物，是一個以變動中的財產(chǎn)——工程，為抵押物的特殊的抵押權(quán)。一般的在建工程抵押權(quán)可能成立于工程開工之前，也可能成立于工程開工之后，所以在建工程抵押與承包人的法定擔(dān)保權(quán)的沖突的可能性很大，而且也很復(fù)雜。

（三） 承包人優(yōu)先受償權(quán)與建設(shè)工程竣工后房地產(chǎn)抵押權(quán)的沖突。

在工程建設(shè)完工后，發(fā)包人往往還沒有向承包人支付工程款，就將完工的工程再設(shè)定抵押權(quán)給銀行，就可能發(fā)生承包人優(yōu)先受償權(quán)與建設(shè)工程竣工后房地產(chǎn)抵押權(quán)的沖突。

（四） 承包人優(yōu)先受償權(quán)與工程開工前已存在的其它抵押權(quán)的沖突。

在房屋重大修繕的情況下，如果發(fā)包人在房屋損壞之前就已經(jīng)將房屋設(shè)定抵押權(quán)給他人，當(dāng)發(fā)包人不能按照約定支付工程款時，承包人的優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)將發(fā)生沖突。在房屋進行大型的裝飾裝修的情況下，如果房屋在裝修前就已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)給他人，則在發(fā)包人不能向裝飾裝修施工人按約支付工程價款時，施工承包人的工程款優(yōu)先受償權(quán)將與該抵押權(quán)發(fā)生沖突。

承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)的順位

當(dāng)發(fā)生承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)沖突的情況下，對于兩者之間的順位，學(xué)界主要有以下幾種觀點：

·承包人優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先說

該學(xué)說認為，在發(fā)生法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)并存的情形時，無論法定抵押權(quán)發(fā)生在前或者在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于約定抵押權(quán)行使。最高人民法院關(guān)于《合同法》第286 條的司法解釋就采用了此觀點。

·約定抵押權(quán)優(yōu)先說

該學(xué)說認為約定抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于承包人的優(yōu)先受償權(quán)。

·依成立的先后定其次序說

此種觀點認為，承包人的法定擔(dān)保權(quán)和一般抵押權(quán)之間很難說哪一種物權(quán)比另一種更優(yōu)先，兩種物權(quán)都應(yīng)當(dāng)受到平等的保護，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其設(shè)立的時間先后順序，來確定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護哪一種權(quán)利。

筆者認為，以上各種觀點從某種角度行看都具有一定的合理性，但同時也具有很大的缺陷：就第一種觀點而言，該觀點很好地體現(xiàn)了對承包人利益進行特殊保護的立法政策，避免了發(fā)包人于優(yōu)先受償權(quán)成立以后再設(shè)定普通抵押權(quán)而使承包人利益落空，但該說不僅有違物權(quán)公示原則，有害交易的安全，尤其在因工作物重大修繕和裝飾裝修所生的優(yōu)先受償權(quán)，如使其優(yōu)先，亦有使承包人就抵押物未修繕和裝修前部分的價值得優(yōu)先于普通抵押權(quán)人受償，自屬有失公平。

就第二種觀點而言，該觀點維護了物權(quán)的公示原則，重在交易安全的維護，是其優(yōu)點。但采此觀點產(chǎn)生的問題是無異于以承包人的資金來清償發(fā)包人的債務(wù)，更顯不公。

就第三種觀點而言，該觀點貫徹了我國《擔(dān)保法》確定的“抵押權(quán)次序依登記先后來決定先后”的原則，認為應(yīng)以成立時間的先后，決定順位的先后，即成立在先的，次序優(yōu)先，體現(xiàn)了“時間在先，權(quán)利在先”這一一般原則。但同時，該觀點存在的問題是，在重大修繕的情形下，如果根據(jù)成立時間的先后來定順位先后，也將產(chǎn)生以承包人的資金來清償發(fā)包人債務(wù)的不公平現(xiàn)象。

以登記制度為中心解決承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)沖突

如何能夠加強對承包人利益的保護，又能兼顧交易的安全與公？筆者認為應(yīng)當(dāng)以登記制度為中心解決承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)的沖突。

筆者的思路是，將登記制度引入優(yōu)先受償權(quán)中，同時限定承包人優(yōu)先受償權(quán)的優(yōu)先受償?shù)膬r值范圍。具體的制度設(shè)計為：規(guī)定承包人的優(yōu)先受償權(quán)僅就建設(shè)工程價值增加額部分存在。在建設(shè)工程合同訂立以后開工以前，承包人必須將建設(shè)工程的預(yù)算額進行登記。如果實際的工程價款超過預(yù)算額，則對于超過部分，承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。如果建設(shè)工程合同經(jīng)過公證，則承包人可以單獨申請登記。承包人未進行該項登記的，該優(yōu)先受償權(quán)不具有對抗第三人的效力。已經(jīng)登記的工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程上存在的抵押權(quán)和其它一切擔(dān)保權(quán)益。如果存在兩個或者兩個以上的已登記的工程款優(yōu)先受償權(quán)，因修繕工程產(chǎn)生的工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于因新建工程而產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)。如果存在兩個或者兩個以上的因修繕工程產(chǎn)生的工程款優(yōu)先受償權(quán)，后成立的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于先成立的優(yōu)先受償權(quán)受償。如果存在兩個或者兩個以上的因新建而產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)，則根據(jù)登記時間的先后，決定順位的先后。在上述的制度設(shè)計下，物權(quán)公示制度得到貫徹，交易安全得到維護，而且規(guī)定承包人的工程款優(yōu)先受償權(quán)僅就工程價值增加額部分存在，符合了擔(dān)保物權(quán)價值權(quán)的特征，也顧及了公平原則。

（作者單位：北京市公安局出入境管理總隊）