論建設工程承包人優先受償權的成立條件

承包人的優先受償權的成立條件主要規定承包人的優先受償權具備什么條件時開始產生的問題。理論和實踐中經常將該項權利的成立條件和行使條件混淆起來，產生許多不必要的混亂。筆者認為，權利的成立條件決定的是權利是否發生，而權利的行使條件指的是權利在成立的前提下符合什么條件時可以行使，兩者是有嚴格區分的。《合同法》第 286 條并沒有就承包人工程款優先受償權的成立條件做出明確的規定，而只規定了承包人的工程款優先受償權的行使條件。因此，對于承包人工程款優先受償權的成立條件，我們只能通過解釋的方法得到。筆者認為，承包人工程款的優先受償權的成立條件有以下幾個。

承包人的工作必須是工程的建設

《合同法》286 條的法定擔保權擔保的是工程建設過程中發生的承包人的工程款債權，因此，承包人法定擔保權存在的基礎必須是工程的建設。

必須是承包人因為建設工程合同約定所產生的價款債權

這里包括兩項含義：一是法定擔保權的主體必須是與發包人有建設工程合同關系的承包人；二是工程價款債權必須是根據建設工程合同的約定產生的。如果是當事人在建設工程合同中沒有約定的款項，不得享有該法定擔保權的擔保。

承包人法定擔保權的標的物是建設工程合同中約定的屬于發包人所有的建設工程

這涉及到 “建設工程”是否必須為發包人所有的問題，《合同法》第286 條對此并沒做出明文規定。我國臺灣地區理論、實務界一般認為只有發包人所有的建設工程才能成為法定擔保權的標的物。我國學者梁慧星也認為，該建設工程必須是 “屬于發包人所有的建設工程（不動產）及其基地使用權。”筆者贊同這一觀點，認為只有屬于發包人所有的建設工程（不動產）才能成為法定擔保權的標的。理由是：第一，根據債的相對性原理，承包人的債權是針對發包人而享有的，與不動產所有人之間沒有債權債務關系存在。債務人只能以自己的財產或者經過第三人的同意以第三人的財產為自己的債務設定擔保，而不能在未經過第三人同意的情況下，為自己的債務在第三人的財產上為第三人設定負擔。第二，債權并不具備公示性，如果承認在不屬于發包人所有的不動產上也能成立工程款優先受償權，將不利于該不動產所有人的所有權的保護。所有權人如果不是親自發包，并不能了解是否存在以自己的不動產為標的的建設工程合同，工程款是否支付更不是所有人能夠控制的，因此可能在不知的情況下使自己的不動產負擔了優先受償權，更可能因為發包人的不支付工程款而使自己的不動產被變價出賣而喪失所有權。而相反，在登記制度相對完備的情況下，承包人能夠防止因建設工程不屬于發包人所有而不能成立優先受償權的風險，只要在訂立合同前對不動產的權屬狀況進行調查即可，如果明知該建設工程并不屬于發包人所有而仍簽訂建設工程合同，應認為承包人自愿承擔工程款債權不能實現的風險。第三，有的學者認為，根據我國《擔保法》司法解釋第108 條的規定，留置權可以成立在第三人所有的財產上，留置權和286 條的法定擔保權都是法定擔保物權，兩者在原理上具有同質性，所以286 條的法定擔保權應可以在第三人所有的工程上成立。筆者認為這種觀點值得商榷。雖然《擔保法司法解釋》規定在他人財產上可以成立留置權，但是最高院的這一司法解釋的目的并不是承認在第三人財產上未經第三人的同意可以為第三人設定負擔，而是將以維護交易安全為目標的善意取得制度在擔保物權領域進行擴展。

因為動產和不動產在權利公示方式上的差異，我國理論界和實務界的通說均認為善意取得制度只能適用在動產上，不動產上不能適用善意取得制度。承包人的法定擔保權是一項不動產物權，所以筆者認為，即使在承包人善意而不知發包人非不動產所有人，也不能主張286 條的法定擔保權利。

發包人所有的建設工程不屬于“不宜折價、拍賣的”的建設工程

根據《合同法》286 條的規定，如果建設工程的性質不宜折價或者變賣的，發包人不得行使優先受償權。所以，從文義解釋的角度，應當認為該條件應當屬于承包人優先受償權的行使條件，而不是成立條件。但考慮到如果承包人的優先受償權不能行使，則承包人優先受償權的成立已無任何意義，所以，筆者認為，建設工程的性質是否具有可換價性宜認為是工程款優先受償權的成立條件。至于不宜折價、拍賣的建設工程的范圍，有點觀點認為應指法律禁止買賣的建筑工程，如軍事設施、公共道路、機場、港口等不能拍賣的標的物，有的觀點認為應指國家重點建設工程和具有特定用途的工程。

筆者認為，鑒于大量存在的政府工程拖欠工程款的現實情況，為了維護私法自治原則，充分體現加強保護承包人利益的立法政策，對于不宜折價、拍賣的建設工程的解釋應有嚴格限制，否則，這將成為承包人工程款優先受償權的一根軟肋，直接影響到承包人的利益的保護。具體而言，應當把握的基本原則是：一是法律、行政法規的直接規定；二是社會公共利益。凡是不屬于這兩項原則所掌控范圍的建設工程，都應當屬于承包人優先受償權的標的范圍。在此，筆者建議最高人民法院以這兩項原則為基礎出臺一個相應的司法解釋。

筆者認為，只要滿足上述四項條件，承包人的優先受償權即告成立，至于承包人是否按時完成建設工程，建設工程是否存在瑕疵等，并不影響該優先受償權的成立。因為，該項優先受償權是專為保護承包人的利益而設的，發包人對承包人即使有因債務不履行產生的損害賠償請求權，也不能妨礙其成立。

（作者單位：北京順義區人力資源和社會保障局勞動人事爭議仲裁院）