論配偶間離婚損害賠償制度的改進

明確規定配偶權

在修改《婚姻法》過程中，存在著應否將配偶權規定到《婚姻法》中的重大分歧。從理論研究領域看，夫妻之間互負忠實義務是配偶權的一項內容。互相忠實義務是指配偶權的主體即夫妻不得婚外性交，互守貞操，保持感情專一，同時，一方不得惡意遺棄他方，不得為第三人利益犧牲或損害配偶他方利益。互相尊重是指夫妻在共同生活中，相互尊重對方的意志和意愿，相互支持和理解，不將自己的意志強加于對方。鑒于“包二奶”和“包二爺”現象對婚姻家庭關系的沖擊和破壞，有觀點主張應將配偶權規定到《婚姻法》中，相反的觀點認為夫妻之間的忠實義務是道德問題，不能用法律手段予以強制。對此問題，立法機關認為目前不宜在立法上規定配偶權。但折衷兩種意見，將配偶權中的夫妻應相互忠實、相互尊重的內容作為倡導性條款規定到《婚姻法》總則中，而未將其作為夫妻的實體權利義務予以確認。不規定配偶權并不會對夫妻雙方之間的權利義務關系產生影響，借助于民法總則法律行為理論，無過錯方可以追究對方的“違約責任”。但是，不規定配偶權對于追究“第三者”責任就存在法律上的障礙，最高法院《關于適用中華人民共和國若干問題的解釋》（一）第 29 條明確離婚損害賠償應當以有過錯的配偶為義務人。不得以第三者為被告的原因在于“《婚姻法》沒有明文規定配偶權，所以告第三者或告被包的二奶等人沒有充分的法律依據”，這種解釋反映了司法面對立法空白的無奈。

不擴張請求權的法定事由允許配偶間事前約定

最高法院司法解釋將“夫妻忠實義務”確定為倡導性條款，對于離婚損害賠償事由實行法定主義。“該條款只是以立法形式明確告知社會，我國所提倡的一種婚姻家庭關系，體現的是德治結果，而非法治之標。既然夫妻應相互忠實，相互尊重不是一項法定的權利義務，那么，夫妻間一方單獨以他方違反該條款為由提起訴訟的，人民法院就不能予以受理，已經受理的，裁定駁回起訴。當然，如果夫妻一方違反其他法定條款，對他方實施家庭暴力，或有虐待、遺棄等行為，或與他人同居的，他方可以依據其他法定條款和《婚姻法》第四條，合并提起訴”。依據以上說明，最高法院的司法解釋是將忠實義務和損害賠償解釋為法定主義，只有法律明確規定的賠償事由才可以在離婚時請求損害賠償。

婚姻法對婚外情、通奸、嫖娼等婚外性行為是否進行制裁采取了較為慎重的態度，沒有明確表態。筆者認為，通過“夫妻應當互相忠實”原則性的法律價值導向體現法律對婚姻家庭生活領域的干涉，不宜再增加其他類型的行為為法定事由。正如法國學者福柯所說，“性是沒有任何一種權力能夠忽視的資源；權力不是屬于某一個群體的有固定邊界的東西，它是彌散的、無處不在的；人們的生存空間在一個自由的社會大于在一個不自由的社會；把處置婚外性行為（它是發生在有道德選擇能力的成年人當中的自愿行為）的權力交給國家，無疑是每一個人自由生存空間的縮小。”法律所及的范圍是有限的，尤其是在婚姻家庭領域，涉及感情、性等私人生活問題，法律的強制性不完全適宜。若國家統統通過法律的強制力干預，可能導致人們對婚姻恐懼，選擇逃避婚姻，反而違背婚姻立法的初衷。

在我國古代，禮法結合、禮法互補，到了現代社會，道德逐漸讓位于法律，許多道德原則固化為法律條文，使人們產生了“法律萬能主義”、忽視道德的作用，認為只有法律化才能解決問題。但現實中，法律不是萬能的，不可能解決所有的問題，當用法律調整成本高、效果差，而道德可以調整的區域不妨還給道德約束，所取得的效果可能更好。法律規定事由是有限的，不足的部分可以約定。只要該約定不違反法律、公序良俗又利于問題的解決，不妨用約定來解決。離婚損害賠償的范圍可以由夫妻雙方事先約定，將法律未明確規定的行為，如婚外情、通奸、賣淫、嫖娼等約定為離婚損害賠償的事由，一旦因此離婚，過錯方依約定賠償。允許對損害賠償事由進行約定，也是將婚姻界定為法律行為后的應有之義。

堅持“誰主張、誰舉證”適當考慮法院協助收集證據

在司法實踐中，無過錯方證明對方實施了《婚姻法》第 46 條規定的過錯行為，并且過錯行為造成了損害是個棘手的問題。一方面，在一些因一方重大過錯行為導致的離婚訴訟中，受害配偶往往處于劣勢地位，很難掌握到能證明對方有過錯的確鑿證據；另一方面，以重婚、與他人同居為由提起的離婚損害賠償訴訟，由于此類行為的隱秘性，無過錯配偶一方在通常情況下獲得證據的難度比較大。但是，我們仍然要堅持一般舉證責任分配規則，因為只有在離婚損害賠償案件中堅持傳統證明規則才能保證該項請求權不被濫用，也才能真正保護權利受到過錯行為侵害的離婚配偶。但法院在當事人的證據收集過程中可提供一定的協助，在證人證言的獲取上可考慮權力機關的適當介入。

為維護受害方的合法權益，必須解決以下兩個問題：一是在法律許可的范圍內減輕受害方的舉證責任。可由受害方提供線索，人民法院主動收集證據，但是，人民法院收集證據應當有一定的條件限制。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》出臺后，人民法院調取的證據除一些涉及公共利益和程序性事項的證據外，其他系依照當事人的申請調取。第 15 條、16 條、 17 條規定法院調取證據的規則，可以運用于離婚損害賠償案件中。

（作者單位：國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心）