商業賄賂本質之厘清

目前學界和實務界對什么是商業賄賂尚缺乏統一的認識，一些查處商業賄賂的案例也確實存在著較大的爭議。本文僅就商業賄賂概念的界定和把握作一些粗淺的理論探討，意圖厘清商業賄賂的本質，探討的中心基本局限在商業賄賂非罪領域。

規范背后的利益訴求——商業賄賂動了誰的奶酪

很多因商業賄賂被查處的人都會有疑問，什么才是合法合理的競爭行為呢？《反不正當競爭法》中規定得很粗略，國家工商總局發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》也未見得有更多的建設性。

關于這個問題，兩高倒是在2008年11月20日頒布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中給出了回答，“為區分商業賄賂與合法饋贈的界限，應當結合以下因素全面分析、綜合判斷：一是發生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系以及歷史上交往的情形與程度；二是往來財物的價值，往來財物價值是否遠大于一般饋贈客戶的范圍；三是財務往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接收方有無職務上的請托；四是接收方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。”兩高的這個司法解釋總的來說還是比較中肯的，但是僅僅羅列影響判斷商業賄賂成立的參考因素，既未能挖掘商業賄賂的實質，也不具有判斷商業賄賂的確定性，在實踐中缺乏適應性。這終究是隔靴搔癢，未見商業賄賂之根本。

對于《反不正當競爭法》和國家工商總局發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》的批評很多，其中有一條，我認為是一針見血的，即對商業賄賂的界定實際上是以賄賂來解釋賄賂的同義反復，并沒有揭示出商業賄賂的本質所在。“賄賂”是商業賄賂一詞的核心構詞要素，準確把握“賄賂”的概念，是界定“商業賄賂”的前提和基礎。

法律規制商業賄賂行為最根本的是想保護什么法益？我們仔細研讀《刑法》第163、164條后，應該能給出一個大致準確的回答，即職務行為的廉潔性和不可收買性。

商業賄賂概念及具體界定

分析到這里，商業賄賂的基本概念應該是順理成章了：商業賄賂包括商業行賄和商業受賄兩種行為，所謂商業行賄，是指在市場交易活動中，通過給予交易相對方的工作人員或代理人財物或者其他利益，使其利用職務上的便利，給自己或第三人謀取利益的行為；所謂商業受賄，是指在市場交易活動中，交易一方的工作人員或代理人收受他人的財物或其他利益，利用職務上的便利，為他人或第三人謀取利益的行為。

這里我們僅分析商業賄賂的主體和主觀方面。

·商業賄賂的主體

商業賄賂分為商業行賄和商業受賄，其主體自然也分為商業行賄主體和商業受賄主體。

關于商業行賄主體，不同于《反不正當競爭法》中將商業行賄的主體明確界定為經營者，這里我們未作規定。這是因為商業行賄的主體并不需要特定的身份或其他要求，在市場交易活動中任何人都可能成為商業行賄的主體，包括了消費者。

關于商業受賄的主體，必須是具有相應職權的交易方的工作人員或代理人。這里我們需要強調以下幾個方面的問題：

第一，“對方單位”不能成為商業受賄的主體。第二，公司股東，雖然是公司的所有人，本應盡到管理自己事務的注意義務，但是股東往往會因為自己利益而枉顧公司利益，侵犯其他股東的利益，可以成為商業受賄的主體。第三，商業受賄的主體是交易一方的工作人員或代理人，該受賄行為是其個人行為，該行為所產生的責任應由其自己承擔。第四，單位在作為其他單位的代理人時，可以成為商業受賄的主體。一些中介服務機構在提供中介服務時，往往可以成為商業受賄的主體。

·商業賄賂的主觀方面

關于商業賄賂主觀故意的內容，即商業賄賂的主觀方面，無論是在理論還是實踐中都有一定的爭議。

我們認為，《刑法》第一百六十四條的規定是對非國家工作人員行賄罪的罪狀描述，顯然《刑法》所調整的行賄行為性質更加惡劣，社會危害程度也更加大，而將商業賄賂僅局限在《刑法》調整的范圍內不足以凈化市場環境，保護公平競爭，保障社會主義市場經濟的健康發展。 根據《反不正當競爭法》《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，結合實踐中商業賄賂來看，商業賄賂的主觀故意的內容主要有兩種情況：一是經營者為了謀取不正當利益，即經營者所追求的利益時法律法規、規章政策所不允許的；二是經營者為了追求合法但是不確定是否能夠獲得的利益。第二種情況是指經營者所追求的利益是合法的，符合法律法規的規定，但是這種利益的取得尚處于不確定狀態，經營者為了實際能夠獲得這種利益而采用行賄手段。

反思：公權對私權領域的介入

筆者對商業賄賂做上述的分析除了想厘清商業賄賂的本質外，還意圖進一步反思我國行政執法的現狀，即行政公權力過多地介入到了私權領域。

這種行政執法現狀有著很多歷史和現實原因，從立法上講，我們現有的很多經濟行政立法，大多是計劃經濟時代或者說是前市場經濟時代的立法，法律本身強調政府對公民的管理和支配，行政權力處于擴張狀態，極易侵入私權領域；從執法上來說，執法主體大多缺少基本的法律學養，執法理念機械單一，執法行為簡單粗暴，尤其是執法自由裁量不能很好的運用；就司法而言，在確立了行政訴訟制度后，行政執法行為有了一定的好轉，但是法院的判決往往是部門利益協調的結果，私權很難得到聲張。

行政公權如何減少對私權領域的介入，行政公權如何以合法的方式和程序介入私權領域，行政公權如何保障私權領域被介入后的救濟，這些問題都切實考量著行政執法者的執法理念、執法方式、執法技術等執法綜合素質，更考量著政府的依法行政水平。只有處理好公權與私權的關系，保障私權領域不被公權肆意介入，才能真正實現從法制到法治的艱難一躍，也才能完成建設社會主義和諧社會的任務。

（作者單位：常州工商局新北分局）