略論“陰陽合同”與“墊資合同”效力

關于“陰陽合同”的效力問題

“陰陽合同”在目前競爭異常激烈的建筑市場上也是一種極為普遍的現象。所謂“陽合同”一般是指經過公平的招投標程序所形成的合同，是經過政府建設行政主管部門備案的合同，而“陰合同”即為私下協議，是發包人與承包人在招投標過程中或“陽合同”簽訂之后，雙方以所謂“補充協議”、“乙方承諾書”等形式出現的協議。對于“陰陽合同”的法律效力，依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規定，顯然該司法解釋當然的認定“陽合同”有效，而“陰合同”無效。筆者對此觀點不敢茍同。因為“陰陽合同”問題是一個復雜的法律問題，涉及當事人的真實意思表示的界定、是否違反法律、行政法規的強制性審查，對出現“陰陽合同”的各種情形均采用同一尺度進行衡量，顯然是草率的。筆者認為應依根據法律規定及民法學原理，針對不同情況，做具體分析。

對于“陰合同”而言，其是與公開的經有關部門備案的“陽合同”相對的私下協議，這種私下協議從簽訂的時間看有兩種情形：一種是產生于“陽合同”之前，即在招標程序結束之前雙方已簽訂了私下協議；另一種是產生于“陽合同”之后，即在發包人與承包人按招標投標程序簽訂“陽合同”之后，雙方再簽訂的私下協議。因此，對于兩種情形下的“陰合同”應根據具體情況分別做出認定。對于第一種情形的“陰合同”，如果因建設工程項目屬法律規定必須進行招投標的范圍，此種私下協議因違反有關招標投標規定而應認定無效。而且，盡管私下協議簽訂后仍進行形式上的招投標，并最終訂立“陽合同”。第二種私下協議的法律效力，則需依具體條款而定，若內容違反了經過招標投標程序簽訂的“陽合同”的實質性內容，該協議或有關條款無效；若未違反實質性內容，則私下協議的的法律效力不受影響。而關于實質性內容的理解，則是認定此種情形的私下協議效力的關鍵。

對于“陽合同”而言，如果經過招投標程序簽訂的“陽合同”，屬于民法上的偽裝法律行為，那么這一“陽合同”應為無效合同，其理由是：其一，偽裝法律行為在法理上屬于雙方有通謀的故意的非真實意思表示，其目的在于通過招標形式使其合同在表面上合法化，雙方的真實意思表示則在“陽合同”之外。其二，如果雙方已有私下協議在先，招投標程序不過是徒具形式而已，招標人往往以各種理由去排除其他招標人而使自己簽私下協議的相對人中標，這就背離了招投標制度的宗旨和目的。其三，我國《招投標法》第43條明確規定，在確定中標人前，投標人不得與招標人就招標的價格、投標方案等實質性內容進行談判。因此，筆者主張構成偽裝法律行為的所謂“陽合同”盡管具有形式上的合法性，但應認定為無效。

關于墊資合同的效力問題

施工企業在承接工程項目過程中，以墊資施工作為優惠條件，得到承攬工程的目的，是目前建筑業的一大普遍現象。所謂的墊資，是指承包方在合同簽訂后，不要求發包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，由發包方再支付墊付的工程款。對于建設工程合同中的墊資條款效力問題，曾經在理論界和實務界引起強烈爭議。有的以墊資施工的優惠條件構成不正當競爭或墊資條款的性質屬于企業法人間違規拆借資金行為，而主張無效。有的則以墊資是建設工程施工合同常有的現象，也是國際建筑市場的慣例，因而主張墊資條款有效。

近年來，隨著《合同法》的頒布實施，那些以建設部、國家計委、財政部1996 年6月 4 日發出的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》為依據，主張墊資條款違反該《通知》的規定，而應認定為無效的觀點受到了越來越多的挑戰。最高人民法院在1999年12月出臺的關于適用《合同法》若干問題的司法解釋進一步明確指出：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”兩部一委的《通知》不屬于行政法規，也不是部門規章，因而不能以該《通知》為依據來判定墊資施工合同的法律效力。此后，最高人民法院 2005 年1月1日起施行的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 6 條的規定，則是進一步給墊資條款正了名，原則地認可了墊資合同的效力。至此，我們不能再以墊資違反兩部一委的《通知》為依據認定合同無效，但是否意味著所有情況下的墊資承包合同都是具有法律效力的呢？

筆者認為，從我國現行立法的規定來看，情況并不那么簡單。這還要視具體情況來進一步分析。如果在招投標合同中未約定墊資，而在中標后雙方就墊資又簽訂了補充協議，那么這種行為就構成了對《招標投標法》第 46 條強制性規定的違反，應屬無效。另外，雖然筆者不主張將墊資簡單狹義的認為是行業不正當競爭的手段，但如果在工程承發包過程中，發包方和承包方相互串通，私下達成墊資協議，并以此排斥其他競爭對手，確有可能構成不正當競爭，從而導致合同無效。以假借聯建名義的墊資施工合同及以預售商品房形成的墊資承包合同，也會因違反聯合開發、商品房預售的強制性規定而導致合同無效。可見，墊資合同的效力問題是復雜的，在對墊資合同效力進行認定時，還要視具體情況具體分析。

（作者單位： 北京市華聯律師事務所）