論法定抵押順位的確定

法定抵押與一般抵押并存時的順位確定

在法定抵押權中，常常會出現數個抵押權共存的情形，如一個或數個一般抵押權與一個或數個法定抵押權同時存在于某個法定抵押物之上，那么在數個抵押權競合的情況下，法律應如何解決這一問題呢？

法定抵押權與一般抵押權何者為優先問題。理論上有以下不同的學說：

（一）一般抵押權優先說。該觀點認為法定抵押權未經公示，故而不得對抗其他抵押權人。為保護交易安全，應認其次序在一般抵押權之后，經登記的約定抵押權應享有優于法定抵押權的效力。法定抵押權并沒有經過登記，沒有實行公示，因此第三人很難知道，而約定抵押權大多經過了登記，所以根據我國擔保法第 54 條規定：抵押物已登記的先于未登記的受償，應當由約定抵押權優先。

（二）效力平等說。支持此種觀點的學者認為，在法定抵押權與一般抵押權之間很難說哪一種抵押權更優先，兩種抵押權都應當受到平等的保護。其法律效力應依設立之先后確定其順序，即成立在先者，其次序為優先，成立在后者，其次序在后。

（三）平均分配說。依此種學說，法定抵押權與一般抵押權發生競合時，如果法律未規定其優先次序，應當平均分配。

（四）登記先后順序說。此學說認為，依一般登記原理，無論一般抵押權或法定抵押權，均以登記先后之次序為享受權利之先后；同時登入者，按登入債權之比例受償之。按法定抵押權優先之原理，法定抵押權人無須進行登記，即可優先于一般抵押權受償；即使一般抵押權人已搶先登記，法定抵押權人仍可優先受償。

（五）法定抵押權優先說。支持此觀點的學者認為，法定抵押權是法律為保護特定債權人的利益而設定的一種抵押權，具有特殊性，其法律效力應優先于一般抵押權。如果不堅持這一原則，法定抵押權人的利益將會處于不利的地位，法定抵押權立法目的就會失去其本身的意義。

本人同意法定抵押權優先說的觀點，即法定抵押權的效力優先于一般抵押權。即登記的一般抵押權優先于未登記的一般抵押權，但均不優于任何一種法定抵押權（特殊的法定抵押權和普通的法定抵押權）。

雖然我國《物權法》規定登記的抵押權優先于沒有登記的抵押權，但此種語境中的抵押權是專指一般抵押權，而不包括法定抵押權。因此我們不能依據這種規定而否定法定抵押權優先于約定抵押權。從法定抵押權與約定抵押權成立的時間來看，同一建筑物上成立的法定抵押權一般都要早于約定抵押權。承包人的法定抵押權在承包人與發包人簽訂建設工程合同時就依法產生了，而約定抵押權一般是在建筑工程的建設過程中或完工后產生的，非為承包人的債權人與發包人或完工建筑的所有人以該建筑為抵押物，簽訂抵押合同，于是就產生了非為承包人的債權人的約定抵押權。約定抵押權與法定抵押權若均已登記，即產生抵押權的競合，約定抵押權與法定抵押權競合后法定抵押權的效力應優先于約定抵押權。因為登記過的約定抵押權也有公信力，當存在兩個或兩個以上有公信力的抵押權時，只能是先成立的有公信力的抵押權有優先效力。在這種情況下法定抵押權也是優于登記過的約定抵押權而行使。

數個法定抵押并存時的順位確定

·確定法定抵押順位的基本原則

數個法定抵押權同時存在，在先那個在后，又該如何解決法定抵押權的順位問題呢？根據各國法律的規定，抵押權順位的確定遵循以下幾個基本原則：

1、登記抵押權優于未登記抵押權原則。根據這一原則，同一物上同時存在登記抵押權和未登記抵押權時，登記抵押權優先于未登記抵押權。

2、登記在先順位優先原則。登記抵押權相互之間順位的確定以當事人進行登記的時間先后為確定標準，登記在先的抵押權順位優先登記在后的抵押權順位，抵押權于同一日登記的，順位相同。

3、未登記抵押權間的順位，依抵押合同生效在先順位優先原則確定。

·法定抵押順位的建議

對于法定抵押順位的確定，本人認為應當根據抵押權發生的具體情況來決定。但依此來確定法定抵押權之間的順位，執行難度較大，應分別確立抵押權順位先后的標準。

1、當事人意思自治原則，如當事人事先或事后有約定者，依其約定。

2、數個法定抵押權人之間無明確約定或者約定不清的的，應按照下列順序來確定。

對于公法上的的法定抵押權來說，其成立無需登記，則其法律事實發生之日即為法定抵押權成立的時間。對于私法上的法定抵押權而言，其應以登記為法定抵押權成立的要件，即成立要件主義，其進行登記的時間為法定抵押權成立的時間。私法上的法定抵押權只有進行登記才能成立，否則不成立。

（1）未登記的私法上的法定抵押權并存時的順位確定。私法上的法定抵押權是以登記作為成立要件的，而其均未成立。那么，此時的私法上的法定抵押權將變成普通債權關系，他們之間的優先次序將依據民法有關債權的規定進行解決。

（2）未登記的私法上的法定抵押權與公法上的法定抵押權并存時的順位確定。私法上的法定權的成立需要以登記作為其成立的要件，而未登記的情形將導致法定抵押權不成立，因而其將不具有法律效力。此時，公法上的法定抵押權將絕對地優于未登記的普通法定抵押權。

（3）登記的私法上的法定抵押權并存時的順位確定。

登記的私法上的法定抵押權之間的優先次序，應根據其成立的先后順序來確定其優先次序，成立在先的優先受償。同時成立的，按照其比例進行償還。

（4）公法上的法定抵押權并存時的順位確定。

公法上的法定抵押權之間的優先次序，應根據其法律事實上成立的先后順序來確定其優先次序，成立在先的優先受償。成立時間相同的，按照其比例進行清償。

（5）登記的私法上的法定抵押權與公法上的法定抵押權并存時的順位確定。應根據其成立的先后順序來確定其優先次序，成立在先的優先受償。成立時間相同的，按照其比例進行清償。

（作者單位：北京市公安局）