淺析我國專利平行進口的立法選擇

專利平行進口的法律定位

專利平行進口是國際知識產權法的一個重要組成部分，其是指一國進口商未經國內專利權人同意，通過合法渠道從國外購得專利權人投放市場的專利產品，并在本國市場銷售的行為。平行進口產生的根本原因在于利益的驅動。由于各國經濟、科技水平的不同， 專利產品在不同國家之間存在價格差異， 進口商便希望通過平行進口來賺取這部分差價， 而消費者也希望獲得廉價商品， 但高價位國家的專利權人或被許可人可能會因此失去一些市場份額。專利平行進口具有以下特征：第一，專利平行進口的對象是合法產品。第二，專利平行進口發生于國際貿易中，它涉及不同國家或地區的知識產權法律制度。第三，專利平行進口的基礎是權利的平行。第四，專利平行進口未獲得權利人授權許可。

專利平行進口的理論基礎

專利平行進口是否構成侵權，根據不同的理論依據，將會產生不同的結果。而有關專利平行進口的理論不外乎以下三種：

·權利窮盡理論

所謂權利窮盡，也稱首次銷售原則，是指知識產權所有人及其被許可人將擁有知識產權的商品首次合法投放市場后，第三人不需經過許可就可以使用或轉售該商品。各國通過對權利窮盡理論的應用，在實踐中又創設了國內權利窮盡、國際權利窮盡以及修正國際窮盡原則等理論。所謂國際權利窮盡，是指如果專利產品的首次銷售是由專利權人自己或經其同意的人所為，專利權人即不能控制產品的進一步銷售，不管最初的銷售是發生在國內還是國外。目前國際窮盡原則被許多人看成是支持平行進口合法的理論基礎。所謂國內權利窮盡，是權利窮盡原則僅適用于首次銷售時發生在國內的情形，具體是指專利權人一旦將產品投放市場進行銷售，那么該權利就在本國范圍內用盡，喪失了對該產品的控制，不能對產品的再銷售、轉賣、處置等行為進行干預。贊同這一理論的人把它作為禁止平行進口的理論武器。而所謂修正的國際窮盡原則，是指專利權人可以通過合同規定限制性銷售條件，排除國際窮盡原則的適用。

·默示許可理論

所謂默示許可理論是指專利權人在將專利產品投放市場時如果沒有明確提出限制的條件，則推定購買者獲得了自由處置該產品的默示許可，權利人無權再對產品的使用和再銷售行為進行任何的控制。該原則源于19世紀的英國，之后得到各國的贊同。默示許可理論主張有條件的允許平行進口。平行進口的合法性判定以雙方之間的合同為依據，如果雙方明確約定買方不得再使用和銷售，則不允許平行進口，反之則允許。這一規則雖尊重了當事人之間的意思自治，但也可能對專利形成不合理的壟斷。

·進口權理論

所謂進口權，是指權利人享有自己進口或者禁止他人未經許可，為生產經營目的進口知識產權產品的權利。在平行進口的情形下，主要涉及權利人是否有權禁止真品的進口。知識產權進口權理論是否能夠組織平行進口行為仍然是一個爭議較大的行為，有的學者認為進口權可以用來阻止平行進口，有的則持相反意見。從現有的國際條約和各國國內立法來看，很難直接根據平行進口權阻止專利平行進口。

各國專利平行進口的立法和實踐

·美國

美國在專利領域一直以來適用的都是修正的國際窮盡原則。

根據這一原則，如果專利權人已經從產品的首次銷售中獲得了回報，不管自己銷售或授權許可他人銷售，權利窮盡原則都適用，無需考察產品是否在美國首次銷售。同時，專利法允許美國專利權人在銷售協議或許可證中設立某些為反托拉斯法所允許的限制性條款，如果明確約定了銷售區域的范圍，在此范圍內專利權人有權阻止平行進口。但這一原則在2001年美國聯邦巡回上訴法院裁判的Jazz Photo案中發生了變化，它將只適用于首次銷售發生在國內的銷售情形。這說明美國對待平行進口有了某種程度的轉變，對于首次銷售發生在美國境外的產品的平行進口，權利人有權予以阻止，這實際上構成了一種新的貿易壁壘。這一轉變與美國現行的知識產權戰略是一致的，因為美國始終是個高價位市場，任何從低價位國家的平行進口都會給美國知識產權權利人或獨占被許可人造成損失，也是美國開始強化其專利政策的一個表現。

·歐盟

長期以來，歐盟都沒有頒布過有關專利平行進口的統一法令，各成員國在專利權的產生和保護方面各自獨立，基本上仍根據本國國內法處理專利平行進口問題。為了實現歐盟經濟一體化的目標，歐洲法院通過一系列的判例和對相關條約的解釋，逐步發展和確立了一種“內外有別”的專利平行進口政策。在聯盟內部，適用一種特殊的區域窮盡原則，即專利權人自己或經其同意將知識產權產品首次投放在歐共體內的任何一個國家，專利權人的權利即告窮盡，他不能阻止產品的進一步處置，產品的所有人有權自由處置其購買的產品。依據這一原則，專利權人不能阻止該專利產品的平行進口，除非專利權人在首次銷售時對平行進口已作出明確的限制。而對外則不再適用權利窮盡原則，具體來說，當進口的專利產品是由權利人首次投放在歐盟或歐洲經濟區以外的國家時，權利人的權利不窮盡，該產品的平行進口將被禁止。

·TRIPS協議規定

在TRIPS 協議中，與平行進口有關的條文主要有第一部分第6條“權利窮竭”、第二部分第28 條“可授予的權利”的規定。其中，第6 條規定：“依照本協議解決爭端時，不得采用本協議的任何條款來涉及知識產權的權利窮竭問題。”第28條注解6注明：“此權利與根據本協議授予的關于使用、銷售、進口或分銷貨物的權利一樣，應遵守第6條的規定。”根據這兩條規定，作為當今最重要的知識產權協議，TRIPS對平行進口未作定性。由于權利窮竭是一個非常敏感和復雜的問題，各國對其態度各異，為避免業已存在的矛盾進一步加深，TRIPS協議因此采取了消極的回避態度，將專利權的窮盡問題留給締約各國自主決定和依國內法解決。

我國專利平行進口立法的現狀及完善

·我國專利平行進口的立法現狀

我國現行法律關于專利平行進口的規定主要體現在2008年新修訂的《專利法》的第11條和第69條第1項中。其中，第11 條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”對于本條能否解決平行進口問題學界存在不同觀點，有學者根據這一規定認為我國不允許平行進口；而另外有學者則認為筆者認為進口權的規定與禁止平行進口之間沒有必然聯系。但進口權的規定旨在保護本國專利權人專有權的獨占性，并不是以立法形式否認專利平行進口，因此我國專利法并未對平行進口問題做出明確規定。第69條第1項規定：“專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權。”從這一規定可以看出，我國《專利法》承認了平行進口的合法地位，采取的似乎是國際窮盡原則。同時，國家知識產權局在2005頒布的《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》明確規定允許了與藥品有關的平行進口。

·對我國專利平行進口的立法完善及建議

隨著世界經濟貿易自由化，允許專利平行進口將會是主流發展趨向，因此我國《專利法》在進行立法選擇時應密切關注世界各國對專利產品平行進口法律調控的發展態勢，允許專利產品的平行進口，從而應對新的挑戰。當前，我國仍然是一個發展中國家，經濟文化發展相對較弱，科學技術水平較低，專利平行進口問題并不十分突出，允許專利產品平行進口不僅有利于引進外國先進的科學技術、提高我國相關產業的技術水平，而且還能發揮我國在國際貿易中的價位低的比較優勢、促進國內產品的出口。同時，近年來我國國內消費水平不斷提高，若是允許專利平行進口，大量的低價產品將被平行進口到中國，有利于提高我國人們的生活水平。但若允許專利平行進口徹底放開，這樣專利權人的權利或壟斷利益將得不到有效保障，從而放棄在中國再次申請專利，這將會對我國的科學技術發展造成一定的影響。綜上，筆者建議我國首先應該明確承認專利平行進口的合法地位，但也不能完全放開專利平行進口市場，而應對其做出一定的限制。即可以采用或借鑒默示許可理論或修正的國際窮盡理論，只要專利權人及其授權人沒有明確的表示禁止，即為允許專利平行進口。換言之，專利權人可以在許可或是授權時明確提出限制條件，禁止授權者再次轉賣或只能在限定的區域內銷售專利產品。具體來說，可以在《專利法》第69條第1項中增加“除當事人之間另有約定或法律另有規定之外”一語，在充分允許專利平行進口的情況下也給當事人留下了自由裁量的權力。這樣不僅有利于外國產品進入我國市場，為我國消費者謀利，提高我國產品技術水平，還可以促進我國企業向其他國家的專利產品平行出口。同時，利用專利法對平行進口進行限制，維護專利權人、授權人以及消費者的利益，從而達到兼顧自由貿易、維持專利權人利益和公共利益的合理平衡、實現公平的目的。

（作者單位：武漢大學法學院）