論商業秘密的刑法保護

摘 要 商業秘密的特征是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施。侵犯商業秘密罪的客體是商業秘密權利人的合法權益和公平競爭的市場秩序；自然人和單位都可構成本罪主體；主觀方面只能由故意構成；客觀方面表現為侵權性商業秘密犯罪行為、違約性商業秘密犯罪行為和第三人間接侵犯商業秘密犯罪行為。

關鍵詞 商業秘密 刑法保護 侵犯商業秘密罪

中圖分類號： D922.2 文獻標識碼：A

商業秘密早在封建社會或者更早的奴隸社會就以“祖傳密方”、“家傳絕技”的形式存在了，只是還沒有賦予資本主義社會中的那種可轉讓、可買賣的性質豍。在今天，國際競爭日益加劇，商業秘密問題日益引起人們的關注與重視。如何保護商業秘密以保障技術市場上的公平競爭，制止不正當競爭以及有效全面的保護權利人的合法權益，已成為各國立法共同研究的課題。筆者將圍繞以上問題對商業秘密的刑法保護作一探討。

一、正確認識商業秘密

（一）商業秘密的法律地位。

商業秘密是社會經濟活動中創造價值的一種能力和資產，屬于知識產權范疇。在我國，1991年4月19日頒布的《民事訴訟法》中最早出現了“商業秘密”這一法律術語。尤其我國加入WTO后，隨著關稅的降低，國民待遇，無歧視原則的實行，現代市場競爭激烈程度的日益加劇，擁有商業秘密的競爭者往往處于優勢地位。所以，商業秘密的重要性已經得到了人們的普遍認可，并且在許多國家得到了法律的保護，尤其是得到了刑事手段的保護。

（二）商業秘密的概念與特征。

關于商業秘密的內涵，WTO及其成員有著各自不同的解釋。但普遍認為商業秘密有如下特征：

1、秘密性。“不為公眾所知悉”即是其秘密性特征的體現。這也是商業秘密的基本特征。所謂“不為公眾所知悉”即權利人為謀取正當利益，通過投入和努力，研制開發，實踐和積累而獲得具有經濟價值的某種信息。

2、價值性。又稱為經濟性，即商業秘密能為權利人帶來經濟利益，能給權利人在競爭中帶來優勢豎。這是商業秘密的本質特征。商業秘密應具有經濟價值，通過現在或將來對商業秘密的利用為權利人帶來能夠看得見的經濟利益。總而言之，商業秘密的價值性是保護商業秘密的根本原因。

3、實用性。要求商業秘密具有實用性是指商業秘密能夠運用于生產經營活動中，具有直接的，現實的價值。它不限于目前可以在商業中運用，也包括將來可以在商業中運用的信息，它可以被運用到一定的生產方法或技巧中，。沒有實用性的技術信息或經營信息不能成為商業秘密，抽象的概念、原理和原則如果不能轉化為具體的可以操作的方案也不能獲得法律保護豏。

4、管理性。又稱為防范性，即權利人就其商業秘密主動采取了保密措施，防止內容泄露。這些措施包括：對內，與企業職工及相關人員簽訂保密合同，制定保密制度等；對外，從硬件上采取措施如加強警衛，安放監視器材，上鎖，設置密碼等豐。

只有同時具備上述四個特征，才能稱得上是現代意義上的商業秘密，才能成為刑法保護的對象。

二、我國商業秘密刑法保護的現狀

商業秘密作為知識產權的重要組成，其法律保護理應引起人們的關注。在我國刑法又是如何保護商業秘密的呢？筆者認為可以從以下幾個問題來看：

(一)侵犯商業秘密罪的構成要件。

根據《中華人民共和國刑法》第219條的規定：“侵犯商業秘密罪是指以盜竊，利誘，脅迫或其他不正當手段侵犯他人商業秘密，給商業秘密權利人造成重大損失的行為”。由此可以歸納出本罪的有機構成：

1、犯罪客體。有學者認為本罪侵犯的客體是商業秘密權利人對商業秘密的保密權豑。筆者認為不妥，本罪的客體應該是復雜客體，不僅包括商業秘密人的合法權益，更包括國家對商業秘密的管理制度，其侵犯的同類客體是公平競爭的市場經濟秩序。因而，商業秘密是一種財產權。這就更加肯定了商業秘密刑法保護的正確性。

2、犯罪的客觀方面。本罪的客觀方面表現為行為人侵犯權利人商業秘密，給權利人造成重大損失的行為。

首先，侵犯商業秘密的犯罪行為表現為未經商業秘密權利人同意。

其次，行為人須實施了侵犯他人商業秘密的行為。具體地說，包括：（1）以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人商業秘密。盜竊，是指行為人采取自認為不為他人所知悉的方式獲取權利人商業秘密的行為。利誘，是行為人以高額物質報酬、優厚工作條件或其他利益，引誘了解、掌握商業秘密的人泄露他人商業秘密的行為。脅迫，是對商業秘密的權利人及其他知情人進行涉及生命、健康、榮譽、名譽、財產等的要挾或脅迫，迫使其交出商業秘密的行為。而其他不正當手段則是指上述三種手段之外，違背商業秘密權利人的意愿，可以獲取商業秘密的其他違法手段豒。（2）披露、使用或者與許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密。披露是指行為人將其非法獲取的商業秘密高者權利人的競爭對手或其他第三人，或將商業秘密的內容公之于眾，披露的方式不限，口頭、書面、公布、展示均可。（3）違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用所掌握的商業秘密。商業秘密權利人因生產、經營或管理的需要，通常得讓其雇員掌握或使用某種商業秘密。(4)明知或應知前述違法行為，獲取使用或披露他人商業秘密的行為，在此情形下行為人不是指直接獲取商業秘密的行為人，與前述三種直接侵犯商業秘密的行為并不同，此類行為時間接侵犯商業秘密的行為。

最后，行為人實施上述行為必須給商業秘密權利人造成了重大損失。這種損失可以是直接的也可以是間接的，可以是有形的，亦可是無形的。實踐中一般認為下列幾種情況應認定為給權利人造成了重大損失：（1）侵犯他人商業秘密造成他人重大經濟損失的；（2）侵犯他人商業秘密致使權利人喪失競爭優勢，倒閉、破產的；（3）侵犯商業秘密致使權利人商譽、信譽受到嚴重影響的；（4）侵犯商業秘密致使權利人死亡的；（5）侵犯他人重大商業秘密勢必造成無可挽回的損失的，等等豓。

3、犯罪主體。本罪的主體是一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。本罪的主體一般是具有某種職務、職業、公務身份的人，或者依法律、法規、合同有保密義務的人。

4、犯罪的主觀方面。本罪的主觀方面只能是故意，包括直接故意和間接故意，過失不構成本罪。表現為行為人明知或應知是商業秘密卻以不正當手段獲取，使用，披露或者允許他人使用。

（二）侵犯商業秘密罪的處罰。

目前世界上許多國家對此種典型的經濟犯罪實行雙罰制：財產罰和人身罰。德國《反不正當競爭法》規定，構成該罪者，處三年以下有期徒刑，或并科罰金。法國刑法典第418條規定：公司經理、雇員或工人將其在手鼓期間了解的商業秘密泄露或企圖泄露給外國人或在外國居住的法國人，判2-5年有期徒刑，并判以罰款1800-7200法郎豔。我國也同這些國家一樣實行雙罰制。刑法第219條規定：“侵犯商業秘密，給商業秘密權利人造成重大損失的。處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。”

三、商業秘密刑法保護的必要性

在正確認識了商業秘密之后，接下來的問題便是為什么要用刑法來保護商業秘密。也就是刑法保護商業秘密的必要性。筆者認為這個問題可從以下幾方面來認識：

（一）商業秘密的刑法保護有利于保護商業秘密權利人的合法權益。

商業秘密能夠給商業秘密權利人帶來現實的或潛在的經濟利益。但現實生活中僅僅靠幾部民事或行政法律法規，通過追究侵害人的民事或行政責任來進行賠償與制裁是遠遠不夠的。在市場經濟條件下，一些不法之徒為了自己的利益，肆意侵犯他人的商業秘密，是權利人輕者喪失競爭優勢，重者虧損，破產。對于這種具有嚴重社會危害性的違法行為，只能用最嚴厲的法律——刑法來懲治，否則便會對侵權者起不到應有的威懾與教育作用，進而形成“偷了罰，罰了偷，偷了再罰，罰了再偷”的惡性循環豖。

（二）商業秘密的刑法保護有利于公平競爭秩序的形成與實現。

隨著科技體制，勞動人事制度的改革的深入，科技人員的流動和業余兼職日益增多，這就使有些不安心本職工作的科技人員非正常流動，到處兼職，通過泄露或利用原單位的商業秘密等不正當手段。因此，只有把商業秘密的民事，行政保護與刑法保護有機結合起來才，能鞏固與發展我國的社會主義市場經濟，保障公平競爭的充分實現，否則便會容易出現“亂了治，治了亂，亂了再治，，治了再亂”的混亂場面豗。

四、我國商業秘密刑法保護的完善

（一）普法方面。

要在全社會大力進行保護商業秘密的普法宣傳活動，使廣大社會成員對商業秘密法律保護的重要性有一個清醒地認識。同時，要讓人們搞清什么樣的行為是犯罪行為，行為人應該負什么樣的責任。普法工作做好了，保護商業秘密的自覺性，責任感才能逐步樹立起來。

（二）立法方面。

1、認定商業秘密侵權行為存在不易。其他類型的知識產權，如專利權、商標權都是經過國家有關機關( 如專利局、版權局、商標局) 進行專門審批、實質審查才得以成立，其中的內容已經被公開或固定，所以較易認定其權利的范圍。但商業秘密則不同， 商業秘密本身表明它首先是處于秘密狀態，其確切內容只為極少數人知曉，只有在發生糾紛之后才能顯現出有關商業秘密的存在， 這時指控方要首先證明商業秘密的存在，然后法官要依據商業秘密的構成要件以及一些原則，針對案件的具體情況進行個案把握，在必要時還要對有關技術秘密、經營秘密的非公知性等進行專業鑒定，提供專家證言，或要求專家到庭指證等。

2、重大損失的認定缺乏可操作性。至于該如何理解“重大損失”，《刑法》第219條規定：“給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”從以上規定看來，侵犯商業秘密罪是結果犯，是否造成重大損失是劃分罪與非罪，重罪與輕罪的標準。先看權利人的損失計算，在計算利益損失的時候必須注意，商業秘密屬于無形財產，侵犯商業秘密不同于侵犯有形財產，在對商業秘密權利人造成的損失中，不僅包括可以看見的現實的利益損失，還應該包括因為商業秘密的特殊性而帶來的無形損失，如商業秘密權利人因商業秘密被侵犯而導致其喪失市場競爭優勢和市場競爭能力，還包括取得商業秘密所需要的成本。

但是，在計算商業秘密權利人損失的同時，不能僅參考商業秘密自身的價值。因為商業秘密自身的價值不等于商業秘密權利人的損失，在以下情況下即使商業秘密自身價值較高，但都不能據此認定權利人受到重大損失。首先，商業秘密權利人與他人有明確的、標的額較大的購銷合同，即使他人使用商業秘密進行生產也不影響權利人先前合同的履行的；其次，商業秘密中的主體技術不成熟，根據該秘密生產的產品無法批量推向市場，權利人不能從產品中獲利，侵權行為人雖然進行了生產，但是并未銷售盈利；再次，商業秘密人進行停產、轉產或者其他結構性調整。

（三）執法方面。

在執法過程中，一定要嚴格依法辦事，對符合《刑法》第219條之規定的行為，必須依法定罪量刑，追究刑事責任。需要追究民事責任、行政責任的，要一并追究，決不心慈手軟。要堅決反對忽視刑法保護的錯誤傾向，反對以民事責任代替刑事責任，以行政處罰代替刑事處罰的錯誤做法，真正做到不枉不縱，嚴肅執法。只有這樣，才能使我國商業秘密刑法保護取得實效，切實維護商業秘密權利人的合法權益。

注釋：

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