建設工程轉包若干問題探析

所謂建設工程的轉包是指承包人承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。其本質屬性就是，承包人不履行原合同中全部的建設工程任務，在不退出原合同關系的前提下，由轉承包人與發包人間建立新的事實合同關系。

建設工程轉包與合同轉讓的界定

合同轉讓指的是合同法意義上的建設工程合同權利義務概括轉讓，即指建設工程合同的當事人將其在建設工程合同中的權利義務一并轉讓給第三人，由第三人概括地繼受這些債權債務的法律行為。建設工程合同轉讓與建設工程合同轉包有許多相似之處：（1）轉包與轉讓均是將建設工程合同權利義務交由第三人完成；（2）轉包與轉讓的建設工程合同內容上相同，基本不發生合同內容上的變更；（3）轉包與轉讓均涉及三方法律關系，即發包人、承包人和第三人。

兩者雖有上述諸多相似之處，但又有著本質的區別。具體表現為：（1）建設工程合同轉讓，只要符合法律規定的條件，屬于合法行為，產生一定的法律效力，受法律保護。但是建設工程合同轉包行為則是我國法律所禁止的違法行為。（2）盡管兩者均涉及兩個法律關系，但兩者的內部結構是完全不同的。在建設工程合同轉讓的情況下，原合同承包人退出合同關系，而由受讓人取代轉讓人在原合同關系中的地位，行使合同權利并承擔合同義務。但建設工程合同轉包的情況下，實際上存在兩個合同關系，一個是承包人與發包人的建設工程合同關系，一個是承包人與次承包人的轉包關系，三者之間各自發生權利義務關系。（3）建設工程合同轉讓須經發包人同意，方能發生法律效力。而建設工程轉包，一般情況下是承包人與次承包人的隱蔽行為，未經發包人同意。且依法律規定，即使經發包人同意轉包行為也是無效。（4）建設工程合同轉讓，原承包人對工程質量不承擔賠償責任，因其已實際退出合同關系。而建設工程合同轉包，則承包人與次承包人應對工程質量承擔連帶賠償責任。因而，在對承包人將工程交由第三人完成的情況下，如何界定是轉包還是轉讓，應緊緊圍繞轉包與轉讓的區別進行分析認定，如果承包人已實際退出合同關系，并不參與合同的履行與管理，也不參與結算支領工程款，亦不向第三人實際收取相應的管理費，且對工程質量不承擔責任，則應為合同轉讓，只要符合《合同法》關于合同轉讓的條件，應為合法。如果承包人并不實際退出合同關系，仍以承包人的名義出現，僅工程的實際施工交由第三人完成，工程款結算及支領均為承包人，其在扣除相應管理費后再將相應工程款支付給第三人，則應認定為轉包，是法律所禁止的。

實踐中，有觀點認為建設工程領域不存在建設工程合同轉讓的情形，只要建設工程合同簽訂后，將工程交由第三人完成的均為法律所禁止的轉包情形，一律無效，從而否認建設工程轉讓情形的合法存在。筆者對此種觀點持否定態度，因為，建設工程合同為《合同法》規定的有名合同，《合同法》并無禁止其轉讓的規定，一概否認將合同權利義務交由第三人履行的合法轉讓情形的效力，未免有因噎廢食之嫌。但這里值得注意的是，對于建設工程合同轉讓的效力，也不能一概的認定有效，正是基于建設工程合同的特殊性所決定，即使建設工程合同轉讓符合了《合同法》規定的合法轉讓的條件，但如果建設工程合同是通過招投標方式訂立的，因法律規定經招投標方式簽訂的建設工程合同，雙方當事人不得對合同實質性條款進行變更，合同轉讓，合同權利義務人發生變動，無疑是對合同的重大變更，從而會因違反法律的強制性規定而無效。

建設工程轉包與勞務分包的界定

所謂勞務分包，按照建設部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定，是指施工總承包企業或者專業承包企業（以下簡稱勞務作業發包人）將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業（以下簡稱勞務作業承包人）完成的活動。由于轉包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務分包僅指向工程中的勞務。轉包為法律所禁止；而勞務分包不為法律所禁止。轉包的雙方對因此造成的質量或其它問題要對發包人承擔連帶責任；勞務分包雙方互相按合同承擔相應責任，并不共同向發包人承擔連帶責任。因此，只要勞務作業承包人具備《建筑業企業資質管理規定》規定的相應的勞務作業承包資質，勞務作業發包人將建設工程中的勞務作業任務發包給勞務作業承包人是合法有效的，不屬于工程轉包。

由于勞務分包是將簡單勞動從復雜勞務剝離出來單獨進行承包施工的勞動，因而實踐中應圍繞這一實質性特點從以下幾個方面對勞務分包與轉包進行界定。（1）勞務分包人承擔的只是建設工程中某一項或某幾項單體勞務作業，技術含量低，如模板作業、砌筑作業、鋼筋綁扎作業等。而工程轉承包人承擔的則是工程全部或部分工程的全部施工作業，涉及工程施工的各個環節和各個專業。（2）勞務分包一般是按件或按時計酬，依據所完成的計件工作的數量結算勞務費。而轉包一般則是采定額造價或包干價扣除相應管理費后計算價款。（3）勞務分包人僅對其完成的勞務工作成果對承包人承擔責任，且質量一般由監理或工地技術人員檢驗，不合格則即時重做。而轉包情況下，轉承包人與承包人要對工程質量向發包人承擔連帶責任，而工程質量是否合格只有待竣工驗收時方能知曉。（4）勞務分包的情況下，承包人雖一般不對勞務人員的具體工作進行管理，但其從工程技術、工程進度等方面對勞務作員人員還是要進行統籌管理。而轉包的情況下，承包人實際已退出工程的具體施工，并不派駐工程技術人員對工程的施工進行管理，而是由轉承包人自行完成工程的建設施工任務。

（作者單位：中國政法大學）