論合作開發房地產合同的效力

合作開發房地產合同的效力，是指合作開發房地產合同成立后，按當事人的意思表示發生相應的法律效果的情況。合作開發房地產合同生效，應滿足合同生效的一般條件，即行為人應具有相應的民事行為能力，行為人意思表示真實，合同內容不違反法律或者社會公共利益，合同形式亦不違背法律規定。合作開發房地產合同的效力，是審理合作開發房地產合同必須首要解決的問題。但我國現行法律對合作開發房地產合同的具體規定不具體、不明確。筆者認為，在法律、法規對合作開發房地產合同沒有作出具體、明確規定時，確認其效力應當以《民法通則》、《合同法》規定的合同生效、合同無效的條件及其立法精神為指導，從合同當事人的意思表示及訂立的目的出發，準確地確定合同的性質。在認定合同的效力問題上，要增強合同意識，貫徹合同自由和當事人意思自治原則，不要將可以認定為有效的合同認定為無效，或者將可以繼續履行的合同隨意解除或撤銷，并在不違反法律、行政法規的前提下，對合同成立但未生效或效力待定的合同，盡可能賦予生效條件，促成當事人實現合同目的。同時，要注意不同時期成立的合同，應當適用不同的法律，把握好從寬、從嚴的時間界線，對《城市房地產管理法》施行前簽訂的合作開發房地產合同，可以本著從寬的原則認定合同的效力；對《城市房地產管理法》施行后簽訂的合同，應本著從嚴原則認定其效力。在司法實踐中，確認合作開發房地產合同的效力，主要對合同主體、合同內容進行審查。

審查合同主體是否具有房地產開發經營資格

法律對從事房地產開發的主體有著嚴格的限制條件，從事房地產開發應具備兩個條件：首先，從事房地產開發的企業應是房地產企業。《城市房地產管理法》第二十九條、第三十條規定，從事房地產開發經營的企業，應當經工商行政管理部門核準登記領取營業執照，并在規定時間內到當地建設行政管理部門辦理備案登記，方可從事經營活動。其次，房地產企業應具備相應的資質條件。《房地產開發企業資質管理規定》規定，房地產開發企業應當按照規定申請核定企業資質等級，未取得房地產開發資質等級證書的企業，不得從事房地產開發經營業務。參與合作建房的當事人必須具備房地產開發經營資格，且應在規定的資質等級范圍內從事房地產開發經營活動，其所簽訂的合作開發合同才具備生效的條件。

此外，審查合同的主體資格時，還應把握簽訂合同的時間界線，對于《城市房地產管理法》施行前簽訂的合作建房合同，應根據最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》的規定，對當事人在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格，可認定合同主體具備了房地產開發經營資格，其簽訂的合作開發房地產合同可認定有效。對于1995年1 月1日《城市房地產管理法》施行后簽訂的合同，合同主體資質問題

沒有統一規定，實踐中裁判尺度也不盡一致。直至2005年8月1日最高人民法院在《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中對此問題明確規定：合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但在起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

審查合同的內容是否違反法律、行政法現的強制性規定

合同是否有效，其核心是合同的內容是否合法，是否違反國家法律、行政法規的強制性規定。審查合作開發房地產合同的內容是否違反國家法律、行政法規的強制性規定，關鍵在于審查合同用地的取得是否違反國家法律、行政法規的強制性規定。房地產開發應在依法取得國有土地使用權的土地上進行，這是進行合作開發房地產的前提。在房地產合作開發中，如果合作的一方當事人沒有依法取得國有土地使用權，便以該幅土地的使用權作為投資與他人簽訂合作開發房地產合同，其簽訂的合同也就會因為沒有合法的基礎而被認定為無效。

在審查合作雙方是否依法取得國有土地使用權時，應掌握簽訂合同的時間界線，對《城市房地產管理法》施行前簽訂的合同，可依照最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第二十條、第二十一條的規定，確認合同的效力。《解答》第二十條規定，以劃撥方式取得國有土地使用權的一方，在《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》施行前，經有關主管部門批準，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認定合同有效。《解答》第二十一條規定，在《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》施行后，以劃撥方式取得國有土地使用權的一方未辦理土地使用權出讓手續，以其土地使用權作為投資與他人合建房屋的，應認定合建合同無效，但在一審訴訟期間，經有關部門批準依法補辦了出讓手續的，可認定合同有效。在《城市房地產管理法》施行后簽訂的合同，對以出讓方式取得土地使用權的，主要審查取得國有土地使用權的一方是否符合《城市房地產管理法》第三十八條的規定，按出讓合同的約定支付了全部土地使用權出讓金，領取國有土地使用權證。對以劃撥方式取得土地使用權的應審查取得國有土地使用權的一方是否依照《城市房地產管理法》第三十九條的規定，經有批準權的人民政府批準同意，并辦理土地使用權出讓手續，繳納土地使用權出讓金。

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