淺析涉煙刑事案件的認定及處理

長期以來，假冒卷煙的大量存在，嚴重危害了人體健康，造成了國家稅收大量流失，嚴重沖擊和擾亂了卷煙市場的正常秩序，破壞了國家煙草專賣制度。2003年12月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國家煙草專賣局共同印發了《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》（以下簡稱《紀要》），對指導司法實踐中辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件發揮了重要作用。由于實踐中出現了一些新情況、新問題，為更有力地打擊非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，維護人民群眾合法權益，在《紀要》的基礎上，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），自2010年3月26日起施行。《解釋》的出臺為辦理制售偽劣煙草制品刑事案件提供了更加有效的法律依據，將更為有力地打擊非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，維護人民群眾合法權益。筆者就涉煙犯罪的構成要件、司法認定及處罰問題發表以下看法并提出相關建議。

涉煙犯罪的構成要件

1、涉煙犯罪的主體。涉煙犯罪的主體大多數是一般主體，單位和年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均可成為上述犯罪的主體，其中單位能夠成為涉煙犯罪主體的罪名有非法經營罪、生產、銷售偽劣產品罪、假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、走私普通貨物罪。

2、涉煙犯罪的主觀方面只能是出于故意，即行為人明知自己的行為會造成危害國家煙草專賣管理制度后果的發生，仍然希望這種結果的發生。而且一般這種故意都是直接故意。

3、涉煙犯罪的具體犯罪的客觀方面不盡相同。

4、涉煙犯罪所侵犯的客體不盡相同，但是他們都違反了國家煙草專賣法律、行政法規，破環了國家煙草專賣管理制度，損害了國家稅收、合法生產單位和消費者的合法權益。

涉煙犯罪司法認定的原則

《解釋》對非法生產、銷售煙草專賣品等犯罪行為適用法律問題作出了較為全面的規定：一是進一步明確了非法生產、銷售煙草專賣品等犯罪行為所適用的具體罪名；二是進一步完善了非法生產、銷售煙草專賣品等犯罪按照生產、銷售偽劣產品罪處理的定罪量刑標準和有關犯罪金額的計算方法；三是規定了按照非法經營罪處理的定罪量刑標準以及有關犯罪金額的計算方法；四是完善了非法生產、銷售煙草專賣品犯罪的共犯規定；五是規定了偽劣煙草專賣品的鑒定機構為國務院產品質量監督管理部門和省、自治區、直轄市人民政府產品質量監督管理部門指定的煙草質量檢測機構；六是規定了以暴力、威脅方法阻礙煙草專賣執法人員依法執行職務，以及煽動群眾暴力抗拒煙草專賣法律實施，構成犯罪的，分別以妨害公務罪、煽動暴力抗拒法律實施罪追究刑事責任；七是對《解釋》中“煙草專賣品”、“卷煙輔料”、“煙草專用機械”、“同類煙草專用機械”等有關專業術語做了明確規定；八是對《解釋》的效力問題做了規定。

在實踐中，煙草生產、批發企業，大多能按照《中華人民共和國煙草專賣法》規定，合法經營。但少數不法分子，為謀取不正當利益，大肆制售假煙。根據《解釋》規定，非法生產、銷售煙草專賣品犯罪行為，按具體犯罪情形，分別按照生產、銷售偽劣產品罪、假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪和非法經營罪定罪處罰。《解釋》將非法生產、銷售煙草專賣品等犯罪應適用的罪名統一明確列出，便于司法機關掌握和適用。同時明確規定，行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪行為，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。這為準確、有效打擊犯罪提供了明確依據。

《中華人民共和國煙草專賣法》規定，經營煙草制品零售業務的企業和個人，由縣級煙草專賣行政主管部門或者省級人民政府工商行政管理部門根據上一級煙草專賣行政主管部門的委托，審查批準發給煙草專賣零售許可證。未取得煙草專賣許可證，非法收購并銷售煙草的行為，屬違法行為，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。取得煙草專賣零售許可證的企業或個人，應當在當地的煙草專賣批發企業進貨，并接受煙草專賣許可證發證機關的監督管理。取得煙草專賣許可證的個人或企業從外地或無煙草專賣許可證的個人處進貨，情節嚴重的，依法也應以非法經營罪定罪處罰，不過不能依刑法第二百二十五條第（1）項的規定科處刑罰，而應以第（4）項的規定定罪處罰。刑法第二百二十五條規定了四項擾亂市場秩序的非法經營行為：（1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（3）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。第（4）項是指前三類非法經營行為以外的嚴重擾亂市場秩序的不法經營，是為了在重點打擊前三種非法經營行為的同時。這種規定，學界稱為“兜底性條款”或“堵截性條款”。當今市場經濟千變萬化，國家對市場經營活動的管理體現在各行各業，刑法無法一一列舉具體非法經營活動的行為方式。這種規定能適應這種新情況、新變化，有利于打擊非法經營犯罪活動，維護正常的市場經營秩序。在具體認定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”過程中，應把握非法經營罪的法定性條件和罪質條件，即具有以下二個條件：（1）經營的對象或經營行為違反法律、法規的規定；（2）嚴重擾亂市場秩序且達到情節嚴重的程度。凡具備上述二個條件的非法經營行為都屬于這一規定

關于共犯具體情形，《解釋》規定了三種：一是明知他人實施制售假煙犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，二是明知他人實施制售假煙犯罪，而為其提供生產、經營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，三是明知他人實施制售假煙犯罪，而為其提供生產技術、卷煙配方。凡是具有上述行為之一的，均應以非法生產、銷售煙草專賣品犯罪的共犯論處。在實踐中，只要行為人應當認識到其所經營的物品為法律、法規所不允許，就應當認定行為人具有主觀上的明知，而無需事先通謀或預謀。但是，在行為人確實不知，根據當時的情況也不應當知道該物品為法律、法規不允許自由買賣，則不能要求行為人對非法經營行為承擔法律責任。

涉煙犯罪的處罰原則及適用財產刑存在的問題和相關建議

涉煙犯罪的處罰應遵循罪刑法定原則。罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義，是指對于什么行為是犯罪、構成什么罪以及處以何種刑罰，都應當由法律明文加以規定。在涉煙犯罪中存在兩種情形：一是罪之法定，即有些違反煙草專賣法律、行政法規的行為，如果法律、行政法規以及司法解釋沒有明確規定為犯罪的，不應當按犯罪處理。例如國家卷煙企業無或超國家計劃生產煙草制品又不構成其他涉煙犯罪的情形下，法律、行政法規以及司法解釋均沒有將這種行為認定為犯罪，就不能按非法經營罪論處。二是刑之法定。對于涉煙犯罪的量刑，必須與法律規定的法定刑相一致，嚴格《中華人民共和國刑法》和相關的司法解釋進行，不得違反，特別是不得任意拔高。

處理涉煙犯罪案件應正確適用財產刑。一些以煙草專賣品為直接犯罪對象的涉煙犯罪都具有牟取非法利益的目的。為了在財產上剝奪犯罪分子的再犯能力，《中華人民共和國刑法》對這些犯罪都規定了附加財產刑。一般而言，被判處無期徒刑以上主刑刑罰的，其附加財產刑是判處沒收財產。被判處有期徒刑、拘役、管制主刑刑罰的，其附加刑是判處罰金。司法機關在處理此類案件時應當依法判處犯罪分子的附加財產刑。就涉煙犯罪判處的罰金而言，《中華人民共和國刑法》對罰金數額負擔的規定有兩種形式，一是明確規定按照某種數額的一定比例確定罰金的數額，如非法經營罪就規定罰金的數額為“違法所得一倍以上五倍以下”；二是僅規定罰金方法，而不規定其具體數額，如假冒注冊商標罪。根據《最高人民法院法院適用財產刑若干問題的規定》的規定，凡是《中華人民共和國刑法》規定“并處”沒收財產或者罰金的犯罪，人民法院在對犯罪分子判處主刑的同時，必須依法判處相應的財產刑；人民法院應當根據犯罪情節，如違法所得數額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。《中華人民共和國刑法》對罰金有明確下限的判處罰金數額不得低于下限。《中華人民共和國刑法》沒有明確規定罰金數額標準的，罰金的最低數額不能少于1000元。對未成年人犯罪應當從輕或者減輕判處罰金，但是罰金的最低數額不能少于500元。犯罪情節較輕，適用單處罰金不致再危害社會，《中華人民共和國刑法》又明確規定“或者單處罰金”的，可以依法單處罰金。單處罰金的情形包括：（1）偶犯或者初犯；（2）自首或者有立功表現的；（3）犯罪時不滿18周歲的；（4）犯罪預備、中止或者未遂的；（5）被脅迫參加犯罪的；（6）全部退贓并有悔罪表現的；（7）其他可以依法單處罰金的情形。

在實踐中，有的犯罪分子非法經營煙草，存在無法查清非法所得數額或未取得非法收入即被查獲的情形，如何依據“違法所得的一倍以上五倍以下”確定罰金數額？可以看出，這樣規定，在實踐中不好掌握。因為無法查清非法所得數額或無非法所得，就無法確定財產刑數額，不利于打擊此類犯罪。建議對該項法律規定進行修改，按照非法經營犯罪數額，確定罰金數額，也可參照我國刑法關于虛開增值稅專用發票犯罪的相關規定，確定一個罰金數額幅度，以有利于打擊涉煙犯罪。

（作者單位：中國海洋大學）