憲法訴訟在中國實施的土壤及其障礙

摘要：隨著社會經濟快速發展和人民權利意識提高，對于憲法訴訟這一直以來的制度追求意識越來越強，而我國自從近代西學為用后，西方思想的傳播也為憲法訴訟制度的建立提供了一定的土壤基礎。但是，在當前社會價值觀和政治制度下，建立憲法訴訟制度仍然有一定的阻礙，如傳統儒家文化中的保守思想與西方人本主義的沖突等等。

關鍵詞：憲法訴訟；三權分立；儒家文化

中圖分類號：D921 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）33-0076-02

一般從邏輯上講有憲法必然有憲法訴訟。前任美國聯邦最高法院大法官佛塔斯曾說：“憲法程序是我們文明社會的核心良心和靈魂”。舉世公認憲法訴訟作為一種法律制度被正式確立下來最早開始于美國，而其起因是1803年在美國發生的馬伯里訴麥迪遜一案。時任首席大法官的馬歇爾在聯邦憲法沒有明確授予司法機關違憲審查權的情況下，以其明銳的政治天才和法律素養對美國的三權分立原則尤其是法院、行政機關與立法機關之間的關系作了一次創造性的定義，從此在人類憲政史上開創了憲法訴訟之先河。

憲法訴訟是指“憲法審判機關適用司法或準司法程序解決憲事糾紛、制裁違憲行為、維護憲政秩序、保障公民基本權利的一整套程序與制度”。憲法訴訟應同時具備五個要件。首先，是原告認為自己的憲法權利受到了侵犯，而且已經窮盡了其他法律救濟途徑，因此向法院起訴要求憲法救濟。其次，被告應是公權力主體，而不能是私權利主體。再次，法院判決的直接依據應是憲法規范和憲法原則。因此說，憲法訴訟與違憲審查的區別在于憲法訴訟應該是由專門法院進行的一種比較專業訴訟，而違憲審查的主體與開展形式則更為寬泛，還有，憲法訴訟與司法審查的區別在于，作為行政法意義上的司法審查是司法機關對行政機關的合法性進行審查，這顯然不是嚴格意義上的訴訟活動。

一、物質土壤：經濟的新發展和市場化水平的提高

去年，我國的GDP成功超越日本，成為世界第二大經濟體，人民群眾的物質生活水平得到極大提高，物質生活內容得到極大豐富。與之相應的后果是，各個市場主體的自主性、獨立性和規則性思維得到較大發展，政企分離基本得以完成。反觀計劃經濟時代，當時的憲法和法律的作用是為政府使用行政權力推動整個經濟運行而服務的，使之成為實行行政權力的手段和工具，而行政權力卻不受法律的約束。同時計劃經濟所側重的是個體的公民和集體的企業對行政權力的服從，從而使行政權力有意無意地擺脫了公民權利的制約和反控，形成了以權力吸收權利的權力本位。江平教授認為，計劃經濟是人治的最好土壤，可以說，計劃經濟內在、本能地要求人治。這與憲政要求建立有限政府和弘揚法治的精神格格不入。所以說在計劃經濟體制下，根本就不存在所謂的建立憲法訴訟的土壤。隨著市場化水平的提高和改革開放的不斷深入，各個市場主體的自主性要求越來越寬泛，所要求的經濟權利越來越多，這一狀況發展到一定程度，市場主體對國家權力加以制約的愿望就會越來越強烈，在當今市場經濟逐漸走向成熟的中國，市場主體也有能力制約國家權力。數十年來，中國經濟體制發生了重大轉變，政府部門在生產和資源配置中的作用逐漸減小，而市場在資源配置中的基礎性作用不斷增強，這些都為憲法訴訟制度的建立奠定了物質基礎。

二、文化土壤：傳統文化和近現代思潮的混合作用

根據《牛津大辭典》的定義，文化是人類生活的反映，活動的記錄，歷史的沉積，是人們對生活的需要和要求、理想和愿望，是人們的高級精神生活。是人們認識自然，思考自己，是人精神得以承托的框架。文化包含了一定的思想和理論，是人們對倫理、道德和秩序的認定與遵循，是人們生活生存的方式方法與準則。思想和理論是文化的核心、靈魂，沒有思想和理論的文化是不存在的。任何一種文化都包含有一種思想和理論，生存的方式和方法。需要是現實，理想是向往，愿望是想得到的，要求是必須做到的。從西方的憲政發展史來看，西方憲政發端于或者說生根于西方傳統文化，乃是西方社會、文化自然演進的結果。不可否認的是，憲政制度本身就是西方歷史長期演進的一種復雜文化形態，體現著西方基本的價值準則和觀念，貫穿了它們對人民主、法治、自由、平等等普世價值和準則的體驗和理解。

筆者認為，中國目前具備實施憲法訴訟的土壤，尤其是自清代和民國以來的憲法和法律現代化的啟動，使得民眾的法制意識不斷提高，憲法訴訟制度的確立開始產生了思想基礎。清政府的閉關鎖國政策，最終招來了西方列強的炮艦。在這種情況下，中國近代的憲政邁出了第一步。雖然這第一步有些蹣跚甚至走錯步伐，但從清末以來中國陸續制定了多部憲法性法律或者文件，如《欽定憲法大綱》、《十九信條》、《中華民國臨時約法》、《天壇憲草》、《中華民國約法》、《五五憲草》、《中華民國憲法》等等，立憲的成果不可謂不豐富，憲政的步伐不可謂不積極。這種文化歷經中國人民一百多年的探索和努力，已經從單純的中體西用、以夷制夷的思維中解放出來，認識到憲法只是憲政的基礎，但不管憲法多完善多科學，終究不是憲政。

三、政治土壤：依法治國和依法行政

近幾年，黨中央、國務院多次強調全面建設和諧社會事業中依法行政的重要性。今年三月，胡錦濤在一次重要會議上指出，推進依法行政，關鍵在領導，重點在落實。各級黨委和政府要把依法行政作為保證“十二五”時期經濟社會發展各項目標任務順利實現的重大舉措，加強領導，抓好落實，深入研究解決依法行政面臨的突出問題，善于運用法律手段深化改革、推動發展、維護穩定，為全面建設小康社會提供有力法治保障和良好法治環境。依法行政是現代政治文明的重要標志。這些說明，從中央到地方，從高層到各級領導層，都已經具備了實行憲法訴訟的政治土壤。

所以說，在中國建立憲法訴訟制度，必須滿足前述條件，但目前的實際情況中，要滿足前述條件，還存在以下一些障礙。

第一，依照現有憲法、法律及相關政治制度很難說有實施憲法訴訟的條件，根據憲法的規定，法律的制定權、修改權及解釋權皆屬于我國最高權力機關（全國人民代表大會及其常務委員會），法院找不到進行憲法訴訟的最高授權，因為憲法訴訟必然涉及對立法行為的審查。

第二，新中國成立以來國家領導人的指導思想對于國家政治制度的構建作用容易為我們所忽視，實際上具有很高的效力。眾所周知，我國是馬克思列寧主義思想指導下建立起來的社會主義國家，奉行人民主權原則，對于西方的行政、立法、司法的權力三分法歷來排斥，每次提到司法機關的獨立性，就與我們長期的領導人指導思想相沖突。然而我國的這種指導思想卻與著名思想家盧梭的人民主權理論有幾分相似之處，盧梭強調主權的不可分割性，強調公共意志（generalwill）至高無上。許崇德教授在談到1954年憲法起草的過程中，明確拒絕適用“司法”一詞，這表明了我們國家的領導人對權力三分法歷來是排斥的。

第三，從我國的政治文化傳統角度來說，對于建立憲法訴訟制度也有諸多不利因素。首先，我國儒家文化傳統歷來強調非訟和賤訟，訴訟作為一種對抗性的事物，歷來為重視“以和為貴”的中華民族所不喜。而憲法訴訟作為一種特殊的訴訟制度，它的主體對抗性也是毋庸置疑的，司法機關對立法機關的立法的合憲性審查必然引起立法部門與司法部門間的對抗，而且采取訴訟的形式，更加加重了權力與權力之間的對抗性。

目前我國政治生活秩序已相對穩定，社會主義法律體系也已基本形成，而且正在朝著全面建設小康社會的目標邁進，因此時下當務之急應該是推動給憲法“減肥”，提高法律乃至權利意義的憲法完善，也只有這樣的憲法才能真正走入人們的日常生活，只有這樣的憲法才能進一步鞏固現有的政治秩序。

第四，禮法合一的倫理法傳統長期存在于我國傳統法律文化中。自然法精神的缺失與禮法合一的倫理法導致了權利意識的極度淡漠，這是建立我國憲法訴訟制度的法律文化方面的最大障礙。時至今日我們仍然從個人利益服從集體利益的準則看到這些思想的遺留，由此可見中國倫理法的傳統與西方自然法所張揚的平等自由和人權理念是格格不入的，而這些卻又恰恰是憲法訴訟所不可或缺的基礎。無疑，權利意識難以逾越制度的障礙是使我國憲法訴訟制度建立陷入了十分尷尬的境地的主要因素之一。

人民的立法權不是絕對的，而是應該受制于作為根本法的憲法。但民主集中制理論卻排斥了這一定論。另外，效仿美國模式將違憲審查權賦予最高人民法院，由于我國不是實行嚴格的分權制，而在實行全國人民領導下的民主集中制框架內進行不通。我國立法機關不僅在實質上不受任何限制，因此設立任何獨立于全國人大及其常委會的合憲性審查機構能從根本制約目前的尷尬境遇。現行憲法，特別是《憲法》所規定的民主集中制由全國人大及其常委會監督憲法的實施，即是立法者自己充當自己立法的法官，這與“任何人不得作自己案件的法官”的法治原則相矛盾和沖突。如果在司法實踐中法院對法律或法規作合憲性審查，那么在當前價值觀念下又會違背民主集中制的原則，從而又使法院的做法喪失合憲性，這將無異于推翻現行憲法的基本架構。因而在是否設立違憲審查制度這個問題上，我們所面臨的不是一個技術性決策，而是一個困擾國人已久的政治問題和價值觀問題。

總而言之，憲法訴訟不僅可以制約權力以張揚權利，而且也能將憲法所確認的應然權力轉化為憲政實踐中的實然權利，同時，憲法的最高法律效力也只能在訴訟中展現，這就需要有一套良好的憲法訴訟機制來保障，從而來滿足保障公民的合法權益不受公權力任意侵犯以及規范公權力行使的要求。

如果說我們已習慣于“前途是光明的道路是曲折的”的說法，那么我國憲法訴訟制度的命運可以用這樣的習慣話語來形容，但是不管前進中的困難與曲折有多少大山，它們終究遮不住大江東流。隨著我國加入世界貿易組織，對外開放程度的不斷提高和法律制度的日益完善，行政訴訟受案范圍的逐步擴大乃至取消受案范圍的限制的趨勢，最終將為我國憲法訴訟從理論層面過渡到操作層面奠定堅實的基礎。

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