淺談企業侵犯商業秘密風險的規避

摘 要：商業秘密屬于知識產權中的一部分，但是和知識產權中其他權利不同，我國對商業秘密還沒有一門單獨的法律法規進行規定，不過這并不能說明商業秘密在知識產權中無足輕重。相反，隨著經濟的高速發展，商業秘密的地位在逐漸上升，而如何保護本企業商業秘密的安全，同時規避侵犯其他企業商業秘密的風險成為許多企業關注的問題。基于此，通過對我國審判規則的分析，簡要分析企業對侵犯他人商業秘密風險的規避。

關鍵詞：企業；商業秘密；侵權

中圖分類號：D923 .4 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2012）01-0108-02

收稿日期：2012-01-10

作者簡介：嵩朕（1986-），男（滿族），貴州安順人，法律專業碩士研究生，從事知識產權研。

一、現階段侵犯商業秘密的判定規則

（一） 相似加接觸規則

相似加接觸規則，又稱實質相似加接觸規則，是人民法院在商業秘密侵權案中判定被告所使用的商業信息與權利人的商業秘密是否相同或者實質相似，同時權利人又有證據表明被告在此前具備了掌握該商業秘密的條件，從而進一步認定被告人是否侵權的認定原則。該規則構成了我國認定商業秘密侵權的重要衡量標準，雖然我國大多數學者認為僅就該規則的法律地位而言，它并非一條確認商業秘密侵權的法律原則，充其量不過是一個訴訟證明責任的分配規則罷了[1]。但是該規則在我國實際商業秘密侵權與否的判定中，卻起到了舉足輕重的作用。

商業秘密分為兩種，一種是經營秘密，另一種是技術秘密。兩種商業秘密的“相似”認定標準也是不同的。對于經營秘密，要判斷其具體內容是否具有本質上的相似。而對于技術秘密則可以參考專利法中的等同原則，即兩者的技術特征是以基本相同的手段、實現基本相同的功能、達到基本相同的效果；即使存在差別也屬于本領域的普通技術人員無須經過創造性勞動就能夠聯想到，也就是對本領域普通技術人員來講是顯而易見的[2]。在接觸規則方面，要求原告證明被告對于原告所主張的商業秘密有相應的接觸點，這樣的接觸不一定是必然接觸，只要被告有接觸原告商業秘密的機會即可。但是在實踐中，可能存在一些變通的情況，有法官認為，“構成侵權行為，要有商業秘密的接觸點，如果沒有找到接觸點，就無法主張權利，但接觸點的舉證有難度，原告往往認為是跳槽引起的，但又缺乏有力的證據，如果找不到接觸點，鑒定就沒有意義”[3]，再加之現代社會商業間諜的存在，使得在一些情況下原告證明商業秘密的接觸點更加困難。所以部分法院可能在實際的審判過程中，對于一些被告可能存在獲取原告商業秘密特殊途徑的事實，在法律沒有明確規定的情況下，從公平、誠實原則出發要求原被告承擔合理的舉證責任。

（二） 合法來源規則

一般情況下，在原告承擔了“相似加接觸”證明之后，是否具有合法來源則是由被告證明，如果被告在證明了對于與權利人相似的商業信息是通過合法來源取得，并且獲取的時間早于接觸點之后，則不構成侵犯商業秘密。具體可以合法獲得商業秘密的手段包括從權利人處購買、自行研發和反向工程等，但是其中購買、研發和反向工程的對象都應當是通過合法手段獲得的，如果其中有環節是采取非法手段獲得，被告又是明知或應知，那么被告也不構成合法取得，依然要承擔侵權的責任。另外，該規則中的時間節點也非常重要，如果沒有時間節點的規則，那么會出現這樣一種情況，即被告在侵犯了權利人的商業秘密之后，又通過合法手段取得了權利人的商業秘密，且被告在審判過程中又以該證據作為抗辯的理由。很顯然，這樣的抗辯理由是不成立的，如果被告無法證明合法來源早于其對于原告商業秘密的接觸點時，那就應該被認定為侵犯了權利人的商業秘密。

二、 企業侵犯商業秘密的風險控制

（一） 首先確定該商業信息是否屬于商業秘密

我國《反不正當競爭法》第10條對于商業秘密的定義為：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”確認一項商業信息是否屬于商業秘密主要從三方面著手：（1）秘密性，要求構成商業秘密的技術信息和經營信息不為公眾所知悉；（2）實用性，要求構成商業秘密的技術信息和經營信息能夠為權利人帶來經濟利益，具有實用性；（3）保密性，要求權利人對構成商業秘密的技術信息或者經營信息必須采取了合理的保密措施[4]。對于那些“跳槽人員”所攜帶的信息資料，如果企業要想規避侵犯商業秘密的風險，必須嚴格按照商業秘密的三要素進行審查。首先，要符合秘密性，就是要看該信息是否是其他企業內部的資料，是否屬于公知信息，也就是要判斷該信息通過公知渠道能否有效獲得。其次，實用性在我國法院的實際審判過程中關注點并不是很強，按一般的邏輯來說，如果一項信息不能給權利人帶來經濟利益，那么它是不具有實用性的，這樣權利人也就不會耗費時間和金錢加以保護。最后一點是看構成商業秘密的信息是否被權利人采取了保護措施，在這一方面，不是要求權利人一定要對他的商業信息采取專人保存、封存在保險柜里這樣非常顯而易見的手段。對于不同等級的商業秘密，可以采取不同程度的保護措施，只要權利人的這項保護措施可以有效地保護其商業秘密，這就足夠了。

（二） 企業需合理利用公知信息挖掘商業信息

在獲取他人商業秘密的合法取得手段中有一項是反向工程，對于大多數企業來說，反向工程是一種非常有效合法獲取他人商業秘密的手段。商業秘密不同于專利，從保護力度上看，專利的保護力度最強，具有極大的排他性。而對商業秘密明顯弱于對專利的保護力度，獨立的開發研制和逆向研究是不視為侵權的[5]。另一方面，專利技術是一種公知技術，商業秘密是非公知技術，對于專利技術，就算知道該技術的方法和過程，只要還在專利的保護期，在沒有權利人的允許下也是不得使用的。商業秘密則不同，只要通過合法手段獲得，除非同權利人簽訂了保密與限制使用協議，否則一旦獲得商業秘密后是可以合法使用和轉讓的。所以用合法手段獲取其他企業的產品（例如合法購買），再利用本企業的資源進行拆卸、研究都是合法的，并且由此獲得的商業信息如果符合商業秘密的條件，也應當作為商業秘密進行保護。

（三） 做好日常技術信息與經營信息的資料保存

在企業開發一項新的產品，建立起一套新的經營信息系統時，都應當把整個研發、調查、分析的過程記錄下來，不單是普通的數據，還包括獲得的手段、方式等也應完整的保存，這不但是對自己商業秘密的保護，也是主張商業信息構成商業秘密的必要條件，更是在訴訟中作為被告來抗辯最有利的證據。按照我國的審判規則，被告要想證明自己并無侵犯權利人的商業秘密，必須要證明自己有合法來源，而且這個合法來源要早于“接觸”的時間點。可以說這樣的規則對于被告來說是較為嚴格的，如果被告不能證明自己的“合法”與“早于”，結果是相當不利的。在民事訴訟中證據標準是證據優勢，只要證據具有傾向性就足夠了，要讓法官在審判中能夠認為被告是利用自己的合法手段取得商業信息的，必須展現給法官一個完整的信息發展體系。

（四） 訴訟中按照商業秘密的審判規則進行舉證

首先，被告在訴訟中應當證明原告的商業秘密不存在，這是訴訟中最為重要的一點，一旦商業秘密不能夠被認定，也就不存在侵權的可能性了。在商業秘密認定過程中，實用性在我國一般是不需要額外證明的，主要的爭論點放在秘密性和保密性上面。對于秘密性，如果能夠證明原告所要求的商業秘密是可以從公知渠道獲得的，原告的商業秘密也就不存在了。而保密性的不存在可以從兩方面舉證，第一，權利人對其所稱的商業秘密并沒有采取必要的保護措施。如果權利人所稱的商業秘密只是和權利人的普通商業信息一樣，并沒有因為其為商業秘密加以保護，則不能認為其所稱的商業秘密符合我國法律所稱的“保密性”；第二，如果權利人在與其員工簽訂的保密協議中，規定的商業秘密范圍不明確，也可能導致其商業秘密與普通商業信息相混淆，最終無法得到法院的確認。其次，被告在原告證明兩信息具有相似性時，可以針對兩信息的不同點進行舉證。主要的切入點是本方信息與權利人所要求的商業秘密具有的實質不同點，如果在經營信息中，本方的信息具有自己的特點，而此特點又是吸引客戶，保持與客戶合作的重要因素，則可以認為此經營信息是不同于權利人的。在技術信息中，只要本行業的普通技術人員無須創造性勞動也能看出其相同就被認定為具有相似性。這方面的舉證就要求被告在訴訟中一定要列舉出本方技術和權利人的技術的本質不同點，而這樣的本質不同是兩種技術方案之所以有差別的最直接、最根本因素。再者，對于接觸點，被告可以想辦法證明自己并沒有接觸到原告的商業秘密，或者證明接觸到原告的商業秘密是在自己已經擁有與原告相似的商業秘密之后，這就要求被告在實際的工作中必須保管好證明己方接觸時間的證據資料。最后，也就是被告取得商業秘密的合法手段，在證明這一項時，也必須要求被告提供好獲得商業秘密的有關資料，特別是獲取該信息的手段和時間更需要多加關注。

三、結語

對任何企業來說，商業秘密的存在都是至關重要的，要在競爭中取得優勢，不但要建立自己的商業秘密，更要對其加以良好的保護。在現代社會，為了獲取更大利潤，一些企業利用不法手段獲取他人的商業秘密，例如對跳槽人員加以暗示要求其攜帶原企業的商業秘密，或者更有企業利用商業間諜竊取他人的商業秘密。這些例子都要求企業加大對商業秘密的保護力度，為企業的商業秘密加上一把牢固的安全鎖。除了防止他人竊取本方的商業秘密，也要避免一些企業利用商業秘密的案件獲得不正當利益，這就需要企業做好己方日常的商業秘密的收集和整理工作，如果遇到侵犯商業秘密的案件時能夠證明自己的合法性，在不侵犯他人商業秘密的同時，更要保證自己不被他人“無中生有”的商業秘密損害了自己的利益。

參考文獻：

[1] 沈楊.“實質性相似加接觸”規則的適用[EB/OL].http://www.chi-

nacourt.org/html/article/200305/26/58734.shtml.

[2] 淺論商業秘密侵權認定規則的運用[EB/OL].http://wenku.baidu.

com/view/6da4edd084254b35eefd34ae.html.

[3] 俞梅蓀，顧惠民.探索商業秘密和知名商品的法律保護——WTO

與反不正當競爭研討會綜述[J].知識產權，2002，（5）.

[4] 唐青林.商業秘密的構成要件[EB/OL].http://wenku.baidu.com/view/

064e10ff910ef12d2af9e7cb.html.

[5] 李東濤.專利保護與商業秘密保護 ——一起商業秘密侵權案

評析[EB/OL].http://www.chinacourt.org/html/article/200207/25/

7454.shtml.

（責任編輯：魯小萌）