房地產開發若干法律問題探析

一、以房地產開發企業資質作為出資存在的問題

2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 14 條規定：“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等共同投資、共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”從此規定中可以知道，合作開發房地產合同的出資方式主要是以建設用地使用權及資金作為出資，但并不只限于此，作為出資還可以是技術、勞務等等。但能否以房地產開發企業資質作為出資進行合作開發呢？有的學者認為，房地產開發資質也是稀缺資源，是無形財產中的一種，以此作為出資，并不違反法律的禁止性規定。筆者對此有不同的觀點，筆者認為，房地產開發企業資質之所以稀缺，是因為我國對房地產開發企業實行嚴格的市場準入制度，成立房地產開發企業在工商登記上除有特殊性外，還要根據相應主管部門核定的資質等級來承擔相應的房地產開發項目，也就是說，房地產開發企業除進行工商登記外，還要取得資質等級證書，并在資質等級范圍內承擔開發建設。最高人民法院《合同法司法解釋（一）》第4條規定：合同法施行后，當事人超越經營范圍訂立的合同并不當然無效，但違反國家關于限制性經營、特許經營及法律、行政法規禁止經營規定的除外。從立法本意上來講，國家對房地產開發企業的成立及資質等級的取得采取嚴格的限制制度。不是隨隨便便的企業或自然人都可以進行房地產開發的，只有房地產企業才可以進行房地產開發，同時其必須擁有與其開發規模相符的資質等級。房地產開發企業要想合作開發房地產項目，其不一定非以建設用地使用權或資金作為投資，其可以以先進的技術、科學的管理等作為出資。我們知道，房地產開發專業性很強，從其項目的前期運作到最后的銷售經營，每一個環節都需要極強的專業人員，如果一個房地產開發企業以其擁有專業人員的專業經驗及科學的管理模式等無形財產作為投資進行合作是符合 2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相應規定的，此種合作是合法有效的。

但是，如果一個房地產開發僅以其房地產資質進行投資但并不參與經營管理的，筆者認為此種合作不但不符合 2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，而且違反了法律、法規對房地產企業限制性經營的規定，是應被嚴格禁止的。此種以資質作為投資，實際上是一種違法的出借資質證書的行為，是不具有開發資質的其他主體的一種掛靠行為。此種情況下，房地產開發項目的運作與經營是由不具有房地產開發企業的其他主體進行的。如果允許以房地產開發資質作為投資，并不參與經營管理的，實際上是對房地產開發企業限制性經營的違反，是對房地產開發限制性經營規定的規避。法律、法規所作的限制性經營的規定毫無意義。因此，僅以房地產開發企業資質作為投資，不參與經營管理的，此種投資是違反法律、法規的，是法律、法規所禁止的。

二、 預售房款充抵出資的問題

2005 年《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 23 條規定：合作開發房地產合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。也就是說，預售房款不允許充抵投資。理解這一規定，應從以下幾方面理解：

（一）預售房款和投資款的本質區別

預售房款和投資款都表現為一定數量的貨幣，在價值符號上沒有什么區別。另外，依法律規定預售房款和投資款都必需用于項目的開發建設上。因此，使得一些人對預售房款充抵出資持贊同觀點。但是，如果我們對預售房款和投資款進行深入分析，二者之間的區別便不難看出。投資款是依雙方合作開發合同的約定應投入到合作項目中去的開發本金，而預售房款則是投資本金的毛利潤，該毛利潤是包括成本和利潤的毛收入。由于預售房款包含了利潤，因此預售房款不能作為合同一方當事人的出資，如果預售房款可以抵作出資，將減輕出資人依合同約定應履行的出資義務，損害守約方的利益。從法律風險角度講，投資款所承載的風險是出資人應當承擔的風險。而預售款投入工程建設后也有風險，但這一風險是支付預售款的購房人所承載的風險。事實上，在房屋竣工交付購房人之前，該預售款的所有權也沒有發生轉移，如果開發商不能將房屋依法交付給購房人，購房人還可要求預售人返還預售款并賠償損失。因此，以他人的資金作為投資，在不承擔資金風險的情況下，又將該資金作為自己分配利潤的依據，顯然有失公平。

（二）預售款充抵投資參與利潤分配有違公平

合作開發一方當事人在實際投資款無法到位的情況下，會提出將預售款充抵投資。此要求的目的是為了減少自己的出資責任，從而規避自己未足額出資依合同約定而應承擔的違約責任，同時可主張依雙方合作合同的約定按足額出資分配利潤。事實上，所收預售款屬于所有合作人的共同收入，如果可以將其作為投資，也應當是各方共同的投資。此時，應當將預售款按比例累加在各方的實際出資上。如果將預售款按照各方實際出資的比例累加，則足額出資一方所占的投資比例會更大。而按照約定的投資比例將預售款累加在各自實際出資額之上，在預售款回籠多時，可能會出現各方投資額之和大于 100%的情況，而當預售款回籠少時則可能出現投資額之和小于 100%的局面。因此，將預售款只用來充抵一方當事人的出資有違公平。

（作者單位：山西省平陸縣人民檢察院）